Sentencia Social 297/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 134/2023 de 17 de abril del 2023

PRIMERO .- El demandante presta servicios como conductor para la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES, S.L., AMBUNOVA SERVICIOS SANITARIOS, S.L. y UTE TRANSPORTE SANITARIO ARAGÓN.

El actor reside en la ciudad de Huesca, constando certificado de empadronamiento.

El centro de trabajo hecho constar en el contrato es CR Nacional 240- Centro Hospitalario AV Rapitán, Huesca.

El actor ha realizado suplencias de otros trabajadores en la provincia de Huesca.

Para desplazarse a otras bases de la provincia ha utilizado recursos propios.

En el año 2021 ha realizado 7.288 kilómetros.

La empresa no abona kilometraje, no estando previsto en el contrato ni en el convenio colectivo de aplicación.

El actor ha realizado las guardias de localización. Dichas guardias se abonan conforme a convenio.

Por las guardias localizadas cobra el complemento establecido en convenio.

Interpuesta demanda de reclamación del abono del kilometraje por el desplazamiento del trabajador a otras bases para realizar suplencias por importe de 1.384,72 euros, el abono de las guardias de localización como tiempo efectivo de trabajo por importe de 7.252,32 euros y el complemento de nocturnidad relativo al tiempo de localización por importe de 561,60 euros, fue desestimada.

Interpuesto recurso de suplicación por el demandante fue impugnado por la demandada.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas, de los arts. 1 y 40.6 del ET. Alega que el convenio colectivo no contempla nada en relación con el abono del kilometraje, ahora bien, y he aquí la razón de la demanda, el coste del desplazamiento a los distintos lugares a los que, en cumplimiento de las instrucciones de la empresa, debe de acudir el operario es soportado por éste pese a que es un gasto que, entendemos, es propio de la actividad.

El contrato de trabajo tiene naturaleza sinalagmática y, si el trabajador se ve obligado a soportar los gastos propios de la actividad empresarial, sin contraprestación, se produce un desequilibrio de las prestaciones mutuas, a la par que un enriquecimiento injusto del empresario y correlativo empobrecimiento del trabajador. Cita el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, que configura el contrato de trabajo sobre la base de la concurrencia de una serie de notas, entre las que destaca la ajenidad como pieza vertebral de la relación laboral, estimando la misma como ajenidad en los frutos del trabajo, pero también en los riesgos.

El trabajador acude a los distintos lugares de prestación de servicios, en función de las órdenes que recibe del empresario, y no debe de cargar con el coste del desplazamiento hacía los mismos.

También sería de aplicación el artículo 40.6 del Estatuto de los Trabajadores, dado que en el presente caso, se trata de un trabajador que, en razón de su trabajo, debe de desplazarse a otros lugares, en ocasiones incluso pernoctando también en el destino, como expondremos en el motivo siguiente, debiendo de ser debidamente compensado por los gastos de viaje sufridos.

La mención que se hace en la sentencia al plus de transporte, que aparece en el convenio sectorial absorbido por el salario base, no es adecuada al problema que plantea el trabajador. El plus de transporte compensa al trabajador por su desplazamiento al centro de trabajo concreto para el que ha sido contratado, no palia los gastos que soporte por los viajes realizados a distintos lugares que se le asignan para prestar servicios.

Asimismo el recurrente denuncia la infracción del art. 22 del Convenio colectivo del convenio autonómico del sector de transporte y accidentados por ambulancia y 34.1 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que el tiempo de guardia localizada debe de estimarse como tiempo de trabajo pues el demandante tiene que permanecer en la localidad donde radica la base, por lo que su capacidad de movimiento queda prácticamente anulada, y no puede realizar actividad diferente que no sea la de esperar la llamada para empezar a prestar servicios.

TERCERO .- Por la parte impugnante se alega que a la reclamación de la retribución por desplazamiento o kilometraje las empresas y las personas trabajadoras de transporte sanitario de enfermos/as y accidentados/as (nacional) y Convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón (Autonómico) no prevén en ninguna parte de su articulado el pago del gastos por kilometraje y, como bien refleja la sentencia recurrida, Atendiendo a las fuentes que regulan la relación entre trabajador y empresa, no resulta aplicable precepto alguno que permita la estimación de la pretensión. Únicamente los convenios colectivos regulan y desarrollan los gastos por dietas de manutención (comidas/cenas) y pernoctas, pero nunca los gastos por kilometraje.

A la vista de la literalidad de los convenios aplicables a la relación laboral, en este caso el convenio colectivo autonómico sí prevé un plus transporte, entendido como la cuantía económica que percibe el trabajador para compensar los gastos que se generan por el desplazamiento para ir a trabajar, siendo esto exactamente lo que está reclamando el trabajador, mientras que, por otro lado, no se prevé el gasto específico de kilometrajes. El plus transporte regulado en el convenio colectivo debe ser entendido como aquel que resarce al trabajador por el uso necesario de transporte debido a la distancia existente entre su domicilio y el lugar de trabajo. La finalidad de este plus es compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento desde su domicilio al lugar de trabajo. No se exige que implique cambio de residencia y se incluye también en este concepto la compensación por recorrido, destinado a indemnizar los gastos que genera el aumento de la distancia del domicilio al centro de trabajo impuesto por un cambio en el lugar de la prestación de los servicios ( TS cont-adm 14-2-96, EDJ 52422; TSJ Aragón 5-12-19, EDJ 784037).

El contrato tiene naturaleza sinalagmática y exige del cumplimiento de obligaciones por ambas partes, en este caso el trabajador presta servicios y la empresa le retribuye su esfuerzo en las guardias localizadas con el pago del plus transporte y, a mayor abundamiento, con el pago de las cuantías dispuestas en el art 22.B del convenio colectivo. Pero a mayores, el contrato no solo es sinalagmático, sino que también presenta la nota de voluntariedad, esto es, la empresa no obliga al trabajador a prestar sus servicios y, ni mucho menos, a realizar guardias localizadas, que son completamente voluntarias.

Respecto del segundo motivo el recurrente presta servicios mediante guardias presenciales y mediante guardias localizadas (que no requieren presencialidad salvo cuando sean activados), siendo esta localización completamente voluntaria, tal y como establece el art. 22.B del convenio colectivo autonómico y se ha explicado en el Primer Motivo de este escrito. La cuestión de si las horas de localización son horas de trabajo la resolvió la STSJ de Aragón 220/2021 de 16-4-2021 R, 422/2019, entendió que el tiempo de las guardias localizadas en las que el trabajador no estaba activado no era tiempo de trabajo. Como bien dicen el TSJ en la sentencia anteriormente citada, nada impide al trabajador reorganizar libremente su tiempo y vida durante el tiempo de guardia localizada sin activación.

A la vista de lo anteriormente dicho para la localización, solo puede entenderse el percibo de la nocturnidad ligada necesariamente a la prestación efectiva de servicios, es decir, cuando se producen activaciones durante la localización por las que el trabajador tenga que prestar servicios. Pero, en tanto que el trabajador solo está en localización, no está prestando servicios y, al ser libre de hacer lo que quiera y donde quiera, no puede exigirse a la empresa el pago de ninguna nocturnidad. El art. 19 del Convenio remite al art. 36 del ET. Al trabajador se le ha abonado en nómina la nocturnidad cuando ha hecho guardias presenciales en concepto "Plus nocturnidad presencial", como reflejan las nóminas, pero al no haber activaciones durante las localizaciones, es decir, en las guardias no presenciales, no hay una "Nocturnidad localizada".

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

CUARTO .- La primera cuestión que se plantea es la del abono del kilometraje cuando el demandante ha sido designado para sustituir a otros compañeros destinados no en la ciudad de Huesca , sino en la provincia de Huesca , lo que ha motivado la necesidad de desplazarse con su vehículo desde la ciudad de Huesca a la localidad correspondiente.

La sentencia recurrida desestima dicha reclamación en base a que, atendiendo a las fuentes que regulan la relación entre trabajador y empresa, no resulta aplicable precepto alguno que permita la estimación de la pretensión.

Ni en el contrato de trabajo ni en el Convenio Colectivo aplicable aparece regulada la compensación de los gastos de kilometraje para el supuesto concreto objeto del proceso. Nada se dice en el contrato de trabajo, y en el convenio colectivo de aplicación que es el Convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón, únicamente se dispone en el art. 20 la regulación del plus de transporte de la siguiente manera:

"Artículo 20. Plus de transporte.

Se establece un plus de transporte de 83 euros mensuales para compensar el desplazamiento hasta el puesto de trabajo. Cuando se produzca la absorción de este dentro del salario base, quedará incluido en este el concepto del plus de transporte."

La sentencia entiende además que dicho plus ha sido absorbido por el salario base, cuestión que no se cuestiona.

Por la empresa se pretende que dicho Plus de transporte compensa al trabajador por los gastos de le ocasiona el desplazamiento desde su domicilio al lugar de trabajo, citándose sentencia de esta Sala de fecha 5-12-2019 R. 609/2019, sin embargo dicha sentencia no resuelve un supuesto idéntico al presente, porque en aquel se trataba de un supuesto de aplicación de un convenio diferente, el de empresa de seguridad privada , cuyos arts, 58 y 59 regulando éste último el derecho al cobro del desplazamiento para la prestación de servicios.

Por otra parte, es claro que el concepto plus de transporte no abona los kilometrajes reclamados, pues como declara probado la sentencia " En dos servicios la empleadora y el trabajador han acordado que se le abona el kilometraje. Así consta abonado kilometraje en la nómina de noviembre de 2021 y en la de marzo de 2022", lo que pone en evidencia que el plus de transporte no venía a compensar dichos gastos , sino que lo que retribuía es el desplazamiento desde de su domicilio al lugar de trabajo y , según el contrato de trabajo celebrado entre las partes el lugar de trabajo pactado en el contrato de trabajo es "CR Nacional 240- Centro Hospitalario AV Rapitán, Huesca", que se encuentra situado en Huesca capital, localidad en que tiene su domicilio el trabajador.

No resulta de aplicación el art. 40.6 del ET, pues en dicho precepto se regulan los desplazamientos temporales que exijan que estos residan en población distinta, circunstancia que no se produce en el presente supuesto, pues el demandante lo que efectúa son sustituciones puntuales en determinados días que no implican la necesidad de cambio de residencia.

Ahora bien debe de tenerse en cuenta que en el contrato de trabajo se pactó la prestación de servicios en un determinado centro de trabajo "CR Nacional 240- Centro Hospitalario AV Rapitán, Huesca" situado en Huesca capital , donde el trabajador tiene su domicilio , sin que en el contrato se haya pactado , ni tenido en cuenta, el desplazamiento necesario para la prestación de servicios en otros centros de trabajo fuera de la localidad de Huesca , situados dentro de la provincial de Huesca, para los que ha sido destinado por la empresa y para los que la empresa no le ha proporcionado vehículo con que hacerlos, por lo que el trabajador ha tenido que desplazarse en su vehículo propio, asumiendo unos gastos de consideración , pues en el año 2021 por dicho motivo realizó 7.288 Km.

Conforme al art. 5.a) del ET los trabajadores tienen como primer deber básico "Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia".

Conforme al art. 20.2 del ET "En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe".

Según el art. 1258 del CC "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

En el presente supuesto se ha producido por parte de la empresa una modificación en las condiciones de la prestación de servicios pactados en el contrato de trabajo , modificando el centro de trabajo que como lugar de prestación de servicios se había pactado en el contrato, haciendo recaer en el trabajador la asunción del gasto que conllevaba la prestación de los mismos y que obligaba al trabajador a desplazarse con su propio vehículo a localidad diferente a la pactada en el contrato, que no puede ser calificada como sustancial o como una movilidad geográfica , de conformidad con el art. 40 del ET , al no exigir cambio de residencia , imponiendo consecuencias no conformes a la buena fe contractual.

Como afirma la STS 24-11-2020 R. 64/2019 "que estemos en una relación laboral impregnada por la nota de ajenidad ( art. 1.1 ET ) concuerda con la asunción empresarial de los gastos motivados por su desarrollo y que sean imprescindibles para cumplir con las obligaciones laborales de la persona afectada."

Los gastos asumidos por el trabajador eran imprescindibles para el cumplimiento de las obligaciones laborales impuestas por la empresa, y deben de compensarse por la empresa que se aprovecha de los frutos del trabajo, sin que la falta de regulación concreta en el contrato de trabajo ni en el convenio colectivo excluyan la debida compensación de los mismos, por lo que no existiendo controversia con la cuantificación económica de los mismos en el importe de 0,19 euros el Km asciende a la cantidad de 1.384,72 euros.

QUINTO .- La segunda cuestión planteada es si el tiempo de guardia localizada en estos supuestos de suplencia realizada en localidad diferente a la de su residencia que prevé el art. 22 del convenio colectivo, con la activación de los trabajadores en situación de localización en el plazo de 15 minutos debe de entenderse o no que es tiempo de trabajo . El trabajador ha realizado dichas guardias con el sistema de localización mediante la utilización de dicho dispositivo, si bien el periodo de que se reclama corresponde a sustituciones ordenadas por la empresa en las que el trabajador, que tiene su residencia en Huesca capital y que tiene su centro de trabajo en Huesca capital, es desplazado a otra localidad de la provincia de Huesca donde debe de permanecer en espera de ser llamado para un posible servicio.

El art. 22 del Convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón dispone

Artículo 22. Jornada laboral ordinaria.

A. Jornada laboral:

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista con una proyección anual de 1.792 horas. La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de 40 horas semanales y en cómputo anual de 1.792 horas.

Que se computarán como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más ochenta horas de presencia en el mismo período.

Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansarála jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo.

El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas.

Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año.

Estos turnos serán rotativos o fijos.

B. Dispositivos de localización:

El modelo actual de dispositivo de localización, detallado a continuación, seguirá siendo válido hasta el día 31 de diciembre de 2016.

"B. Dispositivo de localización: Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados entre las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo, éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/a para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador/a regrese a su base.

6. La prestación por parte de un trabajador/a del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal.

7. Como compensación a la disponibilidad entre las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 31 euros al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa".

En el caso de prorrogar la administración el actual concurso del transporte sanitario urgente de Aragón más allá de esta fecha, se reunirá la comisión paritaria del convenio colectivo para tratar la prórroga de este dispositivo hasta el siguiente concurso.

Es intención de las partes firmantes que la localización desaparezca como formato de organización en el próximo concurso público. En el caso de que fuera así, desaparecería la localización en el servicio de urgencias en este convenio colectivo.

De no ser así, se negociará inmediatamente por la comisión paritaria las condiciones del dispositivo.

B-1. Dispositivo de localización para el transporte programado:

Este dispositivo entrara en vigor a partir del 1 de enero de 2017.

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados entre las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios que surjan no urgentes, ni emergentes con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad, para acudir al servicio.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no urgentes, ni emergentes que surjan, con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad para acudir al servicio que surja.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo, éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/ra para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador/ra regrese a su base, computando como jornada completa cada 24 horas de localización.

6. La prestación por parte de un trabajador/ra del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal. Este dispositivo no se podrá aplicar ni antes ni después de una jornada laboral, sin que el trabajador haya realizado el descanso diario entre jornadas que establece la legislación vigente.

7. Como compensación a la disponibilidad entre las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 50 euros por las 24 horas y 25 euros por las 12 horas. Además se abonara todo el tiempo de activación como hora ordinaria. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización. Este.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa."

La cuestión relativa a si las guardias realizadas con la utilización del dispositivo de localización tienen la consideración o no de tiempo efectivo de trabajo en relación al mismo Convenio Colectivo objeto de autos, ha sido resuelto por dos sentencias de esta Sala de fecha 19-4-2021 R. 421/2021 en la que se afirma:

"El planteamiento del recurso al que debe dar respuesta este Tribunal alude conjuntamente a la normativa de la Unión Europea y a la interna española, pero es preciso separar el examen de una y otra, empezando por aquélla, ya que el concepto de "tiempo de trabajo" que establece la Directiva 2003/88 supone un concepto autónomo del Derecho de la Unión que resulta vinculante para todos los Estados miembros.

La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, tiene por objeto establecer las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo y para ello su capítulo 2 establece una serie de reglas sobre períodos mínimos de descanso y otros aspecto de la ordenación del tiempo de trabajo y su capítulo 3 regula el trabajo nocturno, trabajo por turnos y ritmo de trabajo. En orden a facilitar la comprensión de tales reglas el capítulo 1 establecen las definiciones necesarias para delimitar el objeto de la Directiva y su ámbito de aplicación. Entre esas definiciones el art. 2 precisa:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo

(...)"

Partiendo de esta distinción, el recurso al que ahora damos respuesta mantiene que, si la normativa europea solo contempla a efectos de calificar la situación de un trabajador en materia de jornada el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso, eso supone que todo lo que no es tiempo de descanso ha de ser considerado tiempo de trabajo. Por tanto, si el período de disponibilidad de los trabajadores afectados por el presente conflicto no puede considerarse tiempo de descanso, habrá de calificarse como tiempo de trabajo y remunerado como tal.

Pues bien, es cierto que la citada disposición europea sólo contempla dos categorías de situaciones a efectos de calificar el tiempo que dedica un trabajador a su actividad laboral, pero la definición de esas dos categorías no se realiza en la forma que hace el recurso (todo lo que no es tiempo de descanso es tiempo de trabajo), sino al revés (todo lo que no es tiempo de trabajo es tiempo de descanso). Así se evidencia con la lectura de los apartados 1 y 2 dela Directiva 2003/88 , a tenor de los cuales: "A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo". En consecuencia, como quiera que la norma precisa que para poder entrar en la categoría de "tiempo de trabajo" es preceptivo que el trabajador se encuentre "en ejercicio de su actividad o de sus funciones", resulta que todas las situaciones en que no se dé ese ejercicio efectivo de funciones debería considerarse tiempo de descanso, conforme a las citadas definiciones.

CUARTO.- Ahora bien, tal simplificación normativa resultó insuficiente para calificar todos los problemas que conlleva la determinación del tiempo de trabajo y la vía para superar ese binomio consistió en acceder a la interpretación de la Directiva 2003183 desde la perspectiva de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo , sobre medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, de modo que se pasó a valorar si la falta de cómputo del tiempo de disponibilidad sin ejercicio efectivo de trabajo daba lugar a situaciones en las que no se respetaban los periodos de descanso establecidos en la última Directiva citada.

Desde esta perspectiva comenzaron a considerarse tiempo de trabajo los periodos en que el trabajador tenía que permanecer a disposición de la empresa en el centro de trabajo aún cuando no realizara trabajo efectivo ( sentencia TJUE de 3/10/00, asunto C-303/98 ).

Posteriormente el concepto de tiempo de trabajo de la Directiva 2003/83 se amplió por otras vías. Al respecto los fundamentos 58 a 60 de la sentencia TJUE de 21/2/18 (asunto C-518/15 ) vinieron a señalar:

"58 En efecto, excluir del concepto de "tiempo de trabajo" el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88 , que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C 303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C 151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C 258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C 151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada)".

Por tanto, que había venido admitiendo el TJUE hasta la sentencia de 21/02/18 fue una definición más abierta del concepto "tiempo de trabajo" del art. 2 de la Directiva 2003/88 , dando cabida a supuestos en los que el trabajador no desempeña servicios efectivos para la empresa, pero a condición de que el lugar de situación del trabajador durante su periodo de disponibilidad hubiera estado impuesto por la empresa para poder atender de inmediato los requerimientos laborales que se le pudieran dirigir.

QUINTO.- Un paso más en la ampliación del concepto de tiempo de trabajo se introdujo en la citada sentencia TJUE de 21/02/18 . En ella se dio respuesta a una cuestión prejudicial planteada en un proceso principal que se refería a un trabajador que formaba parte del retén de bomberos de una ciudad belga, cuyas condiciones laborales le exigían estar de guardia una semana de cada cuatro por las noches y durante el fin de semana, siendo retribuido solo en función del tiempo en que prestaba servicio activo, pero no del tiempo de guardia localizada (durante el cual tenía la obligación de permanecer en su domicilio, estar a disposición del empresario y poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos). en el que no desempeñaba ninguna función profesional. En ese contexto el TJUE resolvió que el concepto de "tiempo de trabajo" establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debía interpretarse en el sentido de que incluye una situación en la que un trabajador, aún cuando no preste servicios efectivos para la empresa ni se encuentre ubicado en el lugar donde ésta haya indicado a fin de prestar servicios inmediatos caso de que se le requiera, tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos. Se diferencia así el período durante el cual el trabajador solo debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que este pueda localizarle -que no se considera tiempo de trabajo- del periodo en que las condiciones impuestas al trabajador limitan severamente la posibilidad de dedicarse a sus intereses personales y sociales -que se considera tiempo de trabajo-.

SEXTO.- Muy recientemente dos sentencias del TJUE, dictadas ambas en fecha de 9/3/21 (asuntos C-344/19 y C-580/19 ), han resuelto sendas cuestiones prejudiciales donde de nuevo se planteaba si los períodos de guardia pueden considerarse tiempo de trabajo, a pesar de realizarse en régimen de disponibilidad no presencial y de que el trabajador no estuviese obligado a hallarse físicamente en un lugar determinado por el empresario. Las citadas cuestiones se han resuelto en sentido de que debe ponderarse en cada caso si las condiciones establecidas por la empresa al trabajador suponen para éste una limitación respecto a administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses y, de existir tal limitación, si es de gran intensidad. De darse estos presupuestos, el tiempo de disponibilidad debe considerarse tiempo de trabajo. Caso contrario, solo constituye tiempo de trabajo a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88 el correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada durante el periodo de guardia o disponibilidad. A estos efectos, siguen diciendo estas sentencias, hay que fijar qué puede entenderse por elementos limitantes y, de serlo, cómo se valora su intensidad.

Continúan diciendo que solo cabe entender por tales elementos "las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores" (fto 39, asunto C-344/19 ). Por el contrario, no procede tomar en consideración como elementos limitantes para la organización de la vida personal del trabajador las dificultades organizativas que sean consecuencia de elementos naturales o de la libre decisión del mismo, incluyendo entre estos últimos el hecho de que el domicilio elegido por él esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia. Tampoco se puede considerar a estos efectos el carácter poco propicio para las actividades de ocio en la zona de la que trabajador no puede alejarse durante un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial. Tampoco resulta relevante el carácter difícilmente accesible del lugar de trabajo al que tendría que acudir en caso de ser requeridos sus servicios durante el periodo de disponibilidad (ftos 40 y siguientes de la misma sentencia del asunto C-340/19 ).

En cuanto a los criterios a seguir en orden a valorar el grado de intensidad de las limitaciones que sí pueden tomarse en consideración, el TJUE señala que hay que atender de forma conjunta a dos parámetros: "debe prestarse especial atención al plazo de que dispone el trabajador durante su período de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período" (fto 46 asunto C-344/19 ).

En referencia al primero de esos parámetros ( tiempo que suponga acudir al lugar donde se requieren los servicios del trabajador que se encuentra en régimen de disponibilidad) el TJUE señala que se pueden considerar los siguientes factores: la brevedad del plazo en el que el trabajador debe reanudar su actividad laboral; la obligación de permanecer en su domicilio impuesta por la empresa o la posibilidad de permanecer en otro lugar durante el periodo de guardia; el deber tener consigo un equipamiento específico cuando a raíz de una llamada el trabajador deba presentarse en su lugar de servicio; la eventual puesta a su disposición por parte de la empresa de un vehículo que le permita hacer uso de excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de derechos de preferencia; la facultad conferida al trabajador de responder a las peticiones de su empresario sin abandonar el lugar en el que se encuentra mediante instrumentos que permiten el trabajo a distancia.

En referencia al segundo parámetro (número de veces que se requiere la intervención del trabajador durante su periodo de guardia o disponibilidad), el TJUE señala que ha de considerarse tanto la frecuencia como la duración de esos seguimientos, estimados ambos conforme a la media de las prestaciones efectivas normalmente realizadas, pues un trabajador que ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de disponibilidad cuenta con menos margen para administrar libremente su tiempo de inactividad si es interrumpido con frecuencia.

Por tanto, ésos son los extremos (concurrencia de elementos limitantes y carácter intensivo de los mismos valorado en función del tiempo con que cuentan los trabajadores para acudir al lugar de trabajo y el número de veces con que es requerida su intervención) que debemos examinar para dar respuesta al presente recurso.

SÉPTIMO.- Por lo que toca al tiempo con que cuentan los trabajadores durante el tiempo de disponibilidad para acudir al lugar de trabajo al que deben incorporarse (15 minutos) el plazo es breve. No obstante, ha de tenerse en cuenta que el lugar donde puede estar ubicado el trabajador en régimen de disponibilidad para acudir a la base de ambulancias es el que libremente decida él. Sobre esto consta que la empresa no les obliga a permanecer en un sitio determinado y ellos pueden libremente decidir este sitio.

Por lo que toca a la frecuencia de los servicios que se deben prestar durante el tiempo de disponibilidad en que los trabajadores permanecen fuera del centro de trabajo y la duración de tales servicios no hay absolutamente nada acreditado, de forma que no sabemos si en todo el tiempo de disponibilidad se realiza realmente servicio alguno, ni, por lo mismo, cabe apreciar su influencia limitante en la ordenación de sus intereses personales.

En consecuencia, tampoco podemos apreciar una severa limitación de la vida personal requerida por el TJUE para considerar que el tiempo de disponibilidad que los trabajadores permanecen fuera del lugar y tiempo de trabajo y sin realizar actividad real pueda ser considerado tiempo de trabajo a efectos de la Directiva 200/83 .

Independientemente de lo anterior, tampoco puede decirse que el régimen de disponibilidad en que se encuentran los trabajadores afectados por este conflicto no respete los periodos de descanso que les corresponden. Esto ni siquiera está alegado.

OCTAVO.- Tampoco podemos calificar ese tiempo de disponibilidad como tiempo de trabajo en función de la normativa interna española, que teóricamente podía haber mejorado el régimen de la citada Directiva.

La STS 27/1/09 (Rec. 27/08 ), de la que fue ponente el recordado magistrado Desdentado Bonete, abordó un problema jurídico planteado en términos muy similares a los invocados en la demanda que se encuentra en la base del presente litigio: "determinar si el tiempo de las guardias de localización debe computarse como tiempo de trabajo efectivo, a efectos del cómputo del máximo anual, del tiempo correspondiente a las guardias de localización que realizan los pilotos de los helicópteros. La tesis central del recurso parte de que el tiempo de respuesta a cada emergencia es de 30 minutos y que cuando se activa el servicio en el periodo correspondiente a la guardia de localización "el piloto debe trasladarse a la base, ponerse la indumentaria precisa, sacar la nave del hangar, recopilar la información necesaria para la operación (meteo, condiciones de la mar, combustibles...), planificación del vuelo, chequeo de los instrumentos de vuelo y puesta en marca del aparato". Por ello, sostiene que el tiempo de la guardia de localización debe considerarse como tiempo de presencia en la medida en que, en las condiciones en que ha de producirse la respuesta al servicio, los pilotos tienen que "estar en plenas condiciones de iniciar el vuelo en treinta minutos" y desarrollar "numerosas operaciones antes del vuelo", por lo que "se ven en la obligación de estar en las inmediaciones de la base los días programados como de servicio" como única forma de cumplir los tiempos de atención", ya que la mera realización de las operaciones de preparación (vestirse con la ropa de vuelo, sacar el helicóptero fuera del hangar, proceder a la revisión) consumen el tiempo de respuesta. Esto supone, según la parte, una limitación de la libertad de movimientos y de la posibilidad del "ejercicio de cualquier tarea o actividad", debiendo además permanecer durante la localización en las inmediaciones de la base, ya que las operaciones de preparación por sí mismas consumen los 30 minutos de respuesta".

Examinada la normativa estatal aplicable en la materia (singularmente el RD 1561/95 y el convenio colectivo que regía la relación laboral entre las partes procesales), en conexión con la normativa de la Unión Europea ( Directiva 2003/84 y doctrina del TJUE sentada hasta entonces), la sentencia razona:

"Hay realmente dos líneas de argumentación en el recurso. En la primera, desde una perspectiva más general, lo que se sostiene es que la existencia de limitaciones significativas en la libertad de movimientos y de actuación del trabajador convierte la guardia de localización en tiempo de presencia y, por tanto, en tiempo de trabajo. Esta tesis ha de rechazarse, porque, de acuerdo con las normas cuya infracción se alega, la guardia de localización cuando el trabajador no permanece en el lugar designado por el empresario no es tiempo de trabajo. No lo es, ni conforme al artículo 14 del Real Decreto 1561/1997 (sic) (RCL 1995, 2650), ni conforme al artículo 37 del convenio colectivo (RCL 2005, 2283). El tiempo de trabajo, según el primer precepto citado, es aquél en que se permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de la actividad. En cuanto al artículo 37 del convenio, la parte recurrente reconoce que la localización no puede incluirse ni como trabajo efectivo ni como tiempo de inmediata disposición. Tampoco puede configurarse como tiempo de trabajo por la vía de incluirle en la definición más amplia de tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto citado , pues, aparte de que esta norma no se alega como infringida, esta definición, que considera tiempo de presencia "aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares", se refiere a una noción que no coincide con el tiempo de presencia del convenio colectivo, pues mientras el tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto 1561/1997 (sic) no computa a efectos de la duración máxima de la jornada, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, el tiempo de presencia del artículo 37 del convenio sí es computable a estos efectos, según el artículo 8.3 y este cómputo es precisamente el que se ha solicitado en este conflicto. Tampoco tiene apoyo la interpretación que se propugna en las directivas comunitarias que invoca el motivo. La Directiva 93/104 (LCEur 1993, 4042) - modificada por la Directiva 2000/34 (LCEur 2000, 2026) que también se cita- fue derogada por la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) y ésta en su artículo 2 considera tiempo de trabajo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad y de sus funciones.

(...)

La interpretación de la sentencia de instancia tampoco se opone la doctrina de la Sala en esta materia. Es cierto que, como indica el motivo, las sentencias de 11 de julio de 1990 (RJ 1990, 6094 ) y 23 de abril de 1991 (RJ 1991, 3383) señalaron que la disponibilidad a través de una guardia de localización no era equivalente a tiempo de trabajo en la medida en que no afectase a la libertad de movimientos y de actividad del trabajador. Pero con ello no se estaba diciendo que las guardias de localización pierden su carácter cuando suponen limitaciones de este tipo, pues el hecho de estar disponible durante la guardia siempre implica limitación, ya que el trabajador debe estar en condiciones no sólo de ser avisado, sino de comenzar a prestar servicios en un plazo razonable. La referencia a la libertad de movimientos y de actividad debe entenderse dentro de la finalidad propias de la localización y como exclusión de los supuestos en que esa libertad es más severamente restringida porque se espera en el centro de trabajo o en el lugar previamente designado por el empresario. En el mismo sentido ha de entenderse la sentencia de 29 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9246) cuando dice que "la mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias", porque es inherente a la disponibilidad la asunción de las limitaciones de ubicación que permiten al trabajador incorporarse en el tiempo requerido.

La doctrina más reciente de la Sala sigue insistiendo en la diferencia entre horas de localización y horas de trabajo, como puede verse en las sentencias de 27 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2821 ) y 11 de octubre de 2006 (RJ 2006, 9381)

(...)

Y el mismo criterio se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (TJCE 2000, 234) (asunto SIMAP ) y 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) (asunto Jaeger ), en las que se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (TJCE 2005, 361) (asunto Dellas).

Por último, hay que hacer referencia a la reciente sentencia de 1 de octubre de 2.008 (RJ 2008, 5879) , dictada en el recurso 63/2007 , sobre la impugnación, entre otros, del artículo 38 del I Convenio Colectivo del Sector del Transporte Aéreo y Trabajos Aéreos con Helicópteros (RCL 2005, 2283) , que establece que los periodos de espera y permanencia a que se refiere la Directiva 2000/79 (LCEur 2000, 3376), en su cláusula 8, no son los que se definen en el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 (RCL 1995, 2650), como tiempo de presencia".

Esta doctrina sería nuevamente recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 18/11/16 (rec 234/15 ) y 11/05/17 (rec 5/16 ). En igual sentido la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17/07/18 (rec 420/18 ).

NOVENO.- Cabe concluir de todo ello que en el personal afectado por el presente conflicto colectivo, que se encuentra en régimen de disponibilidad, voluntariamente elegido y retribuido a razón de 30 euros día, además del salario habitual, no concurren los presupuestos normativos ni jurídicos en que se basa el recurso para reclamar el cómputo del tiempo de disponibilidad como tiempo de trabajo, con lo que la primera de las peticiones de recurso (que remiten al suplico de demanda) no prospera.

Es más clara aún la desestimación del resto de peticiones del escrito de suplicación, tal como lo vemos han sido planteadas en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, puesto que no se ha efectuado respecto a ellas argumentación alguna."

Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 12-9-2022 R. 532/2022

" Respecto de la aplicación del art. 2 de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo , en relación a si las guardias localizadas deben de ser consideradas como tiempo de trabajo, se ha pronunciado el TS en sentencia de 6-4- 2022 R. 85/2020 nº 312/2022 : al afirmar que:

"a) La STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018 ), afirma que, precisamente de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak ), "se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.".

La traslación de estos criterios conduce a la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018 ), a descartar que las guardias de disponibilidad en el caso por ella examinado puedan considerarse tiempo de trabajo, "puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas".

b) Por su parte, la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018 ), que cita la recién mencionada STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018 ), razona que de la STJUE 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak) esta Sala Cuarta "ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales."

Aplicando lo anterior al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020, 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019 ), concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso."

c) Con posterioridad, y sin que sea necesario exponer las circunstancias concurrentes en cada caso, la doctrina del TJUE ha reiterado que:

-El periodo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial sólo deberá ser considerado tiempo de trabajo si "las limitaciones impuestas (al) trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses" ( STJUE 9 de marzo de 2021, C-344/19 , y STJUE 9 de marzo de 2021, C-580/19 ).

-Por su parte y examinando determinadas pausas durante el trabajo diario, la STJUE 19 de septiembre de 2021 (C-107/19 ) concluye que la clave para determinar si deben considerarse tiempo de trabajo está en si "esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad (del trabajador) para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses".

-Finalmente, la STJUE 11 noviembre 2021 (C-214/20 ) insiste en que lo determinante para la calificación de tiempo de trabajo está en si durante el periodo controvertido el trabajador "sigue pudiendo administrar libremente el tiempo en que no presta servicios."

La reciente comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en la que se reflejan sentencias y autos dictados en interpretación de la citada Directiva por el TJUE, recoge en su Apartado I C que:

"Respecto a la definición de tiempo de trabajo, el Tribunal ha proporcionado orientaciones específicas en su jurisprudencia respecto a la consideración de los períodos durante los cuales los trabajadores deben permanecer disponibles para reanudar su actividad profesional en caso de necesidad, como los de "guardia presencial" y de "guardia no presencial" (15Sentencia de 3 de octubre de 2000, Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (Simap)/Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, C-303/98, ECLI: EU:C:2000:528, apartados 46-52; sentencia de 9 de septiembre de 2003, Landeshauptstadt Kiel/Norbert Jaeger, C-151/02, ECLI: EU:C:2003:437, apartados 44-71; auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10, ECLI: EU:C:2011:122, apartados 42-58; sentencia de 21 de febrero de 2018, Matzak, C-518/15, ECLI: EU:C:2018:82, apartados 53-66; sentencia de 9 de marzo de 2021, D.J./Radiotelevizija Slovenija, C-344/19, ECLI: EU:C:2021:182, apartados 32-56; sentencia de 9 de marzo de 2021, RJ/Stadt Offenbach am Main, C-580/19, ECLI: EU:C:2021:183, apartados 33-55; sentencia de 11 de noviembre de 2021, MG/Dublin City Council, C-214/20, ECLI: EU:C:2021:909, apartados 38-47; sentencia de 9 de septiembre de 2021, XR/Dopravní podnik hl. m. Prahy, a.s., C-107/19, ECLI: EU:C:2021:722, apartados 30 a 43, en un contexto concreto de imposición, a un trabajador, de la obligación de estar de guardia no presencial durante los períodos de pausa. ). El Tribunal declaró que el tiempo invertido en "guardia presencial" debe considerarse en su totalidad como "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva si el trabajador está obligado a estar presente en el lugar de trabajo, que no se confunde con su domicilio (16 Sentencia en el asunto C-303/98, Simap, apartado 48; sentencia en el asunto C-151/02, Jaeger, apartado 63; sentencia en el asunto C-14/04, Dellas y otros, apartado 48; sentencia en el asunto C-344/19, Radiotelevizija Slovenija, apartado 33; sentencia en el asunto C-580/19, Stadt Offenbach am Main, apartado 34; sentencia en el asunto C-107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy, apartado 31.6). Todo el período de "guardia no presencial", cuando el trabajador se encuentre en régimen de localización sin que sea obligatoria su presencia en un lugar determinado por el empleador, se considera "tiempo de trabajo", cuando las limitaciones impuestas por el empleador mientras esté de "guardia no presencial" afecten objetiva y muy significativamente la posibilidad del trabajador de administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios y, de este modo, a la posibilidad de que se dedique a sus asuntos personales y sociales (17 Sentencia en el asunto C-518/15, Matzak, apartados 63-66; sentencia en el asunto C-344/19, Radiotelevizija Slovenija, apartados 36-37; sentencia en el asunto C-580/19, Stadt Offenbach am Main, apartados 37-38; sentencia en el asunto C-107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy, apartados 33-34; sentencia en el asunto C-214/20, Dublin City Council, apartado 38.). Por el contrario, cuando estas limitaciones no tengan dicho efecto en la capacidad del trabajador para dedicarse a sus asuntos, solo debe considerarse "tiempo de trabajo" el tiempo correspondiente a la prestación efectiva de servicios (18 Sentencia en el asunto C-580/19, Stadt Offenbach am Main, apartado 39; sentencia en el asunto C-344/19, Radiotelevizija Slovenija, apartado 38 y jurisprudencia citada.).

En su apartado IV A, en cuanto al requisito de que el trabajador permanezca a disposición del empresario dice:

Sobre este tema, el factor decisivo es que el trabajador esté a disposición del empleador para poder prestar de manera inmediata los servicios correspondientes en caso de necesidad (119 Sentencia en el asunto C-266/14, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, apartado 35; sentencia en el asunto C-14/04, Dellas y otros, apartado 48; auto en el asunto C-437/05, Vorel, apartado 28; auto en el asunto C-258/10, Grigore, apartado 63.).

Este es el caso cuando los trabajadores se hallan en una situación en la que están obligados jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empleador y a ejercer su actividad por cuenta de este. En cambio, la posibilidad de que los trabajadores gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo examinado no constituye "tiempo de trabajo" (120 Sentencia en el asunto C- 266/14, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, apartados 36-37; sentencia en el asunto C-303/98, Simap, apartado 50.).

El caso del tiempo de "guardia no presencial", en el que los trabajadores son libres elegir su paradero, hace necesario que los órganos jurisdiccionales nacionales establezcan, en cada caso, si las limitaciones impuestas al trabajador por el empleador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente el tiempo en el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses (121 Sentencia en el asunto C-518/15, Matzak, apartados 63-66; sentencia en el asunto C-344/19, Radiotelevizija Slovenija, apartados 36-37; sentencia en el asunto C-580/19, Stadt Offenbach am Main, apartados 37-38; sentencia en el asunto C-107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy, apartados 33-34; sentencia en el asunto C-214/20, Dublin City Council, apartado 38.). Un período de "guardia no presencial" solo se calificará como "período de trabajo", en su totalidad, en tales casos. En cambio, cuando las limitaciones impuestas por el empleador al trabajador durante el período de "guardia no presencial" no impidan que el trabajador se dedique a sus propios intereses, solo debe considerarse "tiempo de trabajo" el correspondiente a la prestación efectiva de servicios (122 Sentencia en el asunto C-580/19, Stadt Offenbach am Main, apartado 39; sentencia en el asunto C-344/19, Radiotelevizija Slovenija, apartado 38 y jurisprudencia citada).

En el presente supuesto concurren unas circunstancias concretas que deben ser tenidas en cuenta. El trabajador ha realizado guardias con el sistema de localización mediante la utilización de dicho dispositivo, si bien el periodo que se reclama corresponde a sustituciones ordenadas por la empresa en las que el trabajador, que tiene su residencia en Huesca capital y que tiene su centro de trabajo en Huesca capital, es desplazado a otra localidad de la provincia de Huesca a la que tiene que desplazarse con su vehículo y en donde debe de permanecer en espera de ser llamado para un posible servicio.

Es evidente que las limitaciones impuestas al trabajador por el empleador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente el tiempo en el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses, pues debe de permanecer en localidad distinta a la de su residencia en espera de ser llamado para un servicio , quedando limitada de forma transcendente la posibilidad de dedicar dicho tiempo a sus propios intereses , pues no puede permanecer en su domicilio , ni con su familia, ni el ámbito de su residencia habitual para la realización de sus actividades fuera de la prestación de servicios. Por lo que dicha importante limitación conlleva que el periodo de guardia no presencial deba de ser considerado como tiempo de trabajo, por lo que procede la estimación de la demanda en este extremo, debiendo de condenarse a la demandada al abono de la cantidad reclamada por dicho concepto de 7.252,32 euros, cuyo importe no se cuestiona.

Respecto al abono de nocturnidad, el art 19 del convenio colectivo, para la consideración del trabajo como nocturno se remite a lo dispuesto en el art. 36 del ET. que dispone que se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. La consideración del tiempo de guardias localizadas en este supuesto como tiempo de trabajo, conduce a la estimación de la demanda cuando dicho tiempo de trabajo se incluye en las horas que se prevé en el ET y en el Convenio colectivo, por lo que igualmente debe de estimarse el motivo

En atención a lo expuesto