Sentencia Social 290/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 176/2023 de 17 de abril del 2023

PRIMERO .- La demandante prestaba servicios para Ferrovial Servicios SA, como trabajadora indefinida con la categoría profesional de azafata, con una antigüedad de 07.07.2006, y retribución diaria bruta por jornada completa de 55,80 euros con prorrata de pagas extras, si bien desde el 21.06.2016 la actora tiene una reducción de jornada por guarda legal del 50%.

La relación laboral se regía por el IV Convenio Colectivo sectorial de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios (BOE de 21.02.2019).

Con fecha 25.06.2021 Ferrovial Servicios SA comunicó a la demandante que con efectos de 30.06.2021 dejaría de prestar servicios para la misma, al ser asumido el Servicio de Atención e Información en Tierra a Usuarios de Renfe Viajeros en el que estaba adscrita, con efectos de 01.07.2021, por la empresa Logirail SME, empresa en la que pasaría a quedar subrogada.

El 30.06.2021 Ferrovial Servicios SA cursó la baja de la actora en TGSS.

Pocos meses antes, Logirail SME SA, empresa que internalizaba el servicio de handling en el que, entre otras actividades, se incluía la que realizaba la actora, había procedido a convocar una OPE -el día 04.04.2021. Proceso selectivo de integración de dichos servicios de un máximo de 1152 plazas, a través de la contratación indefinida de personal laboral.

La actora participó en la OPE, siéndole adjudicado puesto de "Especialista de Operaciones Comerciales", en Zaragoza, servicio SET, con contrato a tiempo parcial.

En fecha 01.07.2021 Logirail celebra contrato con la actora, indefinido a tiempo parcial, con jornada de trabajo ordinaria de 23 horas semanales, y antigüedad de 01.07.2021. Se identifica en el contrato como Convenio Colectivo a aplicar el de la empresa Logirail SME, SA.

Por sentencia 245/2021 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en fecha 19.11.2021, se declaró la procedencia de la subrogación ex art. 44 ET y Directiva 2001/23 del personal afectado por el conflicto colectivo 152/2021 en la entidad Logirail SME SA.

Interpuesta demanda contra Logirail SME SA y Ferrovial Servicios SA, fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, que declaró improcedente el despido de la actora de fecha de efectos 1-7-2021, absolviendo a la empresa Ferrovial Servicios S.A.

Interpuesto recurso de suplicación por la empresa Logirail SME S.A, fue impugnado por la demandante.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la LRJS . solicita la nulidad de la sentencia alegando la existencia de incongruencia omisiva por no resolver la excepción de falta de legitimación pasiva de la recurrente planteada en el acto del juicio.

La STS 12-5-2008 Rec 111/2007 afirma:

1) La incongruencia omisiva es, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la que se produce "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución", distinguiéndose a estos efectos entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, de forma que la exigencia de congruencia es más rigurosa para las pretensiones, mientras que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del artículo 24.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 329/2006 EDJ 2006/311482 y las que en ella se citan).

2) Respecto de la incongruencia omisiva como afirma la jurisprudencia , por todas STS 14-2-2017 Rec 104/2016: "en la sentencia de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2016 (recurso casación 140/2014 ), con cita de la de 11 de octubre de 2011 (recurso casación 163/2010 ), evocábamos la sentencia de 19 de abril de 2011 (recurso casación 16/2009), la cual recordaba que: "Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución. Así se afirma en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1998 (recurso 1439/1997), entre otras muchas. Como se recuerda en esta sentencia, esas conclusiones son el reflejo de una abundantísima doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 142/1987, 36/1989 , 368/93 , 87/1994 y 39/1996, y que resumidamente afirma que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( sentencia 368/93)."

No puede apreciarse la existencia de incongruencia omisiva pues la sentencia resuelve sobre la legitimación pasiva de la recurrente, que estima se produce, condenándola en la parte dispositiva de la misma, otra cosa es que se estime por la recurrente se estime que concurre una falta de legitimación pasiva que pueda conducir a un pronunciamiento absolutorio, lo que debe de articularse por medio del resto de motivos del recurso de suplicación, pero no se produce la incongruencia omisiva, motivadora de la nulidad de sentencia.

TERCERO .- Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción del art 56 del ET, en relación con el art. 1.1. del ET y el art. 10 de la LEC. Alega que la juzgadora de instancia declara la improcedencia de un despido que en todo caso será responsable la demandada Ferrovial, empresa que procedió a extinguir la relación laboral de la trabajadora el día 30 de junio de 2021 y no mi representada, ya que difícilmente puede extinguir la relación laboral de una trabajadora cuando no existía relación laboral con la misma y menos considerar que ha sido despedida el mismo día que se le dio de alta en la empresa y que se suscribió su contrato de trabajo (1-07-2021), siendo un pronunciamiento a todas luces incongruente. La recurrente ha optado por la readmisión opción que estaba ya cumplida desde el 1 de julio de 2021, por cuanto la trabajadora continuaba de alta en la empresa prestando sus servicios para la misma ya que nunca se ha dado de baja ni se ha extinguido la relación laboral suscrita entre la demandante y LogiRail.

Si no ha existido despido por parte de Ferrovial, tampoco lo existirá respecto de LogiRail. Cuestión diferente es el tema de la subrogación o no de la trabajadora que se procederá a desarrollar en el motivo siguiente de este recurso.

Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC en relación con infracción por incorrecta aplicación de la jurisprudencia existente respecto a la subrogación empresarial respecto a LogiRail, Sociedad Mercantil Estatal, del instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 del ET, dada la naturaleza jurídica de la misma.

Alega que el deber de congruencia impuesto por el artículo 218 de la LEC limita al Juzgador a pronunciarse, exclusivamente, sobre la pretendida declaración improcedencia de la extinción producida, visto el petitum de la demanda. Entendiendo que ésta, por sobrevenidas circunstancias, carece de objeto tras la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo, siendo parte mi representada y en cuya demanda rectora de dicho procedimiento, se solicitaba entre otros pedimentos, el subsidiario de declaración de subrogación por aplicación de la Directiva 2001/23 y art. 44 del ET.

Cuestión diferente es que la trabajadora en su caso, pueda accionar en solicitud de cumplimiento de la sentencia de la AN de fecha 19 de noviembre de 2021 dictada en procedimiento de Conflicto Colectivo nº 152/2021, estimatoria parcial, consideró respecto a la naturaleza de LogiRail, que ya la sentencia del TS de 19 de julio de 2018 (rec. 124/2017), avalando el criterio de la Sala de lo Social de la AN, negó a LogiRail la naturaleza de empresa contratista de servicios ferroviarios, considerándola un medio propio de las empresas ferroviarias, y ello hizo que no se le considerase aplicable el convenio sectorial de las contratas ferroviarias, por lo que, en consecuencia, en la mencionada sentencia de la AN se hace constar que se descarta que LogiRail se encuentre en el ámbito de aplicación del IV Convenio Colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente de empresas de servicios ferroviarios, lo que hace que el precepto convencional que rige la subrogación del personal en el referido Convenio no resulte aplicable al presente caso que era lo que se pretendía en la demanda de conflicto colectivo. LogiRail rige sus relaciones laborales conforme a su propio Convenio Colectivo de la empresa (fundamento de derecho quinto de la Sentencia de la AN).

Por ello, lo que hace la AN es establecer que se aplica la subrogación del art. 44 del ET, pero no en su totalidad, ya que considera que el convenio de aplicación deberá ser el de LogiRail, SME, S.A. por lo que difícilmente mi representada puede mantener en las mismas condiciones en cuanto al convenio colectivo que regía en su relación laboral anterior con Ferrovial como así establece la juzgadora de instancia en su sentencia. La sentencia de la AN ha considerado que la OPE es válida y por tanto los contratos realizados son ajustados a derecho, así como no considera la existencia de una subrogación de empresa propiamente dicha considerando ésta de conformidad y en aplicación íntegra del art. 44 ET. La sentencia de la AN ha considerado que la OPE es válida y por tanto los contratos realizados son ajustados a derecho, así como no considera la existencia de una subrogación de empresa propiamente dicha considerando ésta de conformidad y en aplicación íntegra del art. 44 ET.

CUARTO .- Por la parte impugnante se alega que, si bien es cierto que la empleadora que venía siéndolo hasta el 30 de junio de 2021 era Ferrovial Servcicios S.A, no lo es menos que desde el 1 de julio debió serlo la recurrente subrogándose en su contrato por darse las notas características para que opere la sucesión de empresa : el proceso de internalización de los servicios del denominado Handlding Ferroviario a través de Logirail, que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra y que la intención de Logirail en todo caso fue asumir al menos a la mayor parte de la plantilla de las anteriores empresas contratistas con una Oferta Pública de Empleo. Destacar en este punto que la trabajadora se vio obligada a realizar una OPE (hecho probado cuarto) y solo tras su superación, forma parte de la plantilla de la recurrente que le ha realizado un nuevo contrato de trabajo en condiciones distintas a las que venía ostentando respecto de la jornada y antigüedad. Por lo tanto no hay ninguna incongruencia en la acción ejercitada por la parte demandante que ante la entrada de una nueva empleadora que elude la obligación de subrogación que se impone por ley, nace la acción de despido frente a esa omisión que solo puede calificarse como despido improcedente ex articulo 56 ET y 111 LJS.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

QUINTO .- La empresa LOGIRAIL SME S.A., es una sociedad mercantil estatal.

Como consecuencia de un proceso de integración vertical en el transporte de viajeros se acordó por RENFE la internalización de los servicios de handling ferroviario en LOGIRAIL, servicios que hasta ese momento se encontraban contratados a terceros entre ellos FERROVIAL SERVICIOS S.A. y que consistían en servicios de atención e información y venta en estaciones de cercanías y en estaciones de alta velocidad y largo recorrido.

Por sentencia de la AN de fecha 19-11-2021 nº 245/2021 R. 152 2021 en procedimiento de conflicto colectivo interpuesto por La CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, y el SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL, contra LOGIRAIL SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL SA y otros, se resolvió:

"Que DESESTIMANDO las demanda interpuesta por CGT y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por SF contra LOGIRAIL declaramos la subrogación por aplicación de la Directiva 2001/23 y art.44 del E.T del personal afectado por el presente conflicto en la entidad LOGIRAIL y absolvemos a la demandada del resto de los pedimentos formulados de contrario ."

En dicho procedimiento se impugna la OPE efectuada por LOGIRAIL por considerarla fraudulenta. La sentencia descarta que LOGIRAIL se encuentre en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo sectorial estatal de servicios externos auxiliares y atención al cliente en empresas de servicios ferroviarios, descartando la aplicación del art. 11 de dicho convenio que dispone:

" Cuando una empresa sea adjudicataria o concesionaria de los servicios ferroviarios previstos en el ámbito funcional del presente convenio, estará obligada a subrogarse de los trabajadores que hayan venido prestando esos servicios, respetando la modalidad de contratación y los derechos y obligaciones que viniesen disfrutando en el puesto de trabajo durante los últimos 6 meses anteriores a la subrogación, siempre y cuando estos provengan de pactos y acuerdos lícitos, que se hayan puesto en su conocimiento junto con la documentación pertinente."

Sin embargo la sentencia, con cita de jurisprudencia, llega a concluir que en el presente caso entre las antiguas contratas y subcontratas de Handling Ferroviario y LOGIRAIL concurren los presupuestos para que opere el instituto de la sucesión de empresas regulado en el art. 44 E.T en tanto en cuanto que el mismo en la norma interna de transposición de la Directiva 2001/23 . afirmando en el fundamento de derecho octavo que:

"Por todo lo razonado procede desestimar las pretensiones principales de las demandas interpuesta por SF y la petición principal de CGT, así como la subsidiaria de dicho sindicato, ya que no siendo la superación de la OPE requisito necesario para que opere la sucesión de empresas, carece de interés susceptible de ser tutelado cualquier modificación de los términos de la misma, y ello sin perjuicio, del derecho de aquellos trabajadores que tuvieran la condición de indefinido en las contratas a los que se haya asignado plaza temporal a hacer valer su derecho en el procedimiento que corresponda."

La sentencia en definitiva declara la existencia de subrogación del personal afectado por el conflicto en la entidad LOGIRAIL, en base a los siguientes presupuestos fácticos:

1º.- Que las entidades que conforman la E.P.E RENFE operadora decidieron internalizar a través de la Sociedad Mercantil Estatal LOGIRAIL los servicios del denominado Handling Ferroviario que hasta entonces venían siendo prestados por diferentes empresas privadas en régimen de contratas y subcontratas de obras y servicios a las que habían accedido mediante adjudicaciones.

2º.- Que la referida actividad de Handling es una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (basta comprobar el coste de personal anual para desarrollarlo que tiene presupuestado en una cantidad superior a 34 Millones de Euros, con la valoración de los activos asumidos por LOGIRAIL de las anteriores empresas contratistas).

3º Que la intención de LOGIRAIL en todo caso fue asumir al menos a la mayor parte de la plantilla de las anteriores empresas contratistas y subcontratistas, así cuando se objeta por la Abogacía General del Estado que sería necesario acudir a una Oferta Pública de Empleo, los términos en que se formula la misma favorecen de forma significativa a los antiguos empleados de dichas empresas- ponderándose tal condición en un 40 por ciento a efectos de acceder a las plazas ofertadas.

4º.- Y, finalmente, y lo que resulta más importante, que el resultado de la OPE es que la actual plantilla de LOGIRAIL que desarrolla funciones de Handling Ferroviario está integrada en su mayor parte por antiguos trabajadores de las contratas y subcontratas.

SEXTO .- En el presente supuesto la demandante prestaba servicios para FERROVIAL SERVICIOS S. A. en el servicio de Handling que estaba externalizado por RENFE OPERADORA y que fue internalizado en LOGIRAIL, sociedad mercantil estatal, siendo su contrato indefinido y a jornada completa, encontrándose en reducción de jornada por guarda legal.

FERROVIAL SERVICIOS S. A. lo que comunicó a la actora es que con efectos de 30.06.2021 dejaría de prestar servicios para la misma, al ser asumido el Servicio de Atención e Información en Tierra a Usuarios de Renfe Viajeros en el que estaba adscrita, con efectos de 01.07.2021, por la empresa Logirail SME, empresa en la que pasaría a quedar subrogada, dándole de baja en SS el 20-6-2021. Pero el día siguiente 1-7-2021 fue dada de alta por Logirail SME que celebra contrato con la actora, indefinido a tiempo parcial, con jornada de trabajo ordinaria de 23 horas semanales, y antigüedad de 01.07.2021. Previa la realización de una OPE con proceso selectivo. Por tanto se produjo una subrogación por aplicación del art. 44 del ET sin que, como dijo la sentencia de la AN antes citada que quedó firme, la superación de la OPE sea requisito necesario para que opere la sucesión de empresas.

El art. 44.1 del ET dispone que 1." El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.".

Sobre los efectos sobre los contratos de trabajo si se produce una subrogación como consecuencia de asunción de un servicio por la Administración anteriormente externalizado, se ha pronunciado el TS (Pleno) en sentencias 85/2022 de 28-1-2022 R. 3781/2020 y 89/2022 de 1-2-2022 R. 3777/2020. Afirma que:

"D) Con cita de abundante doctrina, la STS 78/2021 de 21 enero (rc. 47/2019 ) recuerda que para determinar el alcance del artículo 44.1 ET venimos atendiendo a su finalidad: favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicho mecanismo puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior. "La empresa entrante pasa a ocupar el lugar de la saliente respecto de los concretos trabajadores afectados por el cambio empresarial sin que ello se altere por el mero hecho de que dicha situación opere sobre una unidad productiva autónoma y sobre la mayoría o la totalidad de los que a ella estén adscritos"....

2. Alcance de la Directiva 2001/23 .

A) La ya mencionada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , se ocupa de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Como manifiesta el texto introductorio, tiene como objeto "proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos" (Considerando 3 de la Directiva 2001/23 ; y STJUE 16/Octubre/2008, asunto Kirtruna , S.L , ap. 43), de manera que "el cedente continúe siendo, después de la fecha de transmisión, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral, lo que supone que, en todo caso, dichas obligaciones se transfieren al cesionario en esa misma fecha" (SSTJUE 14/Noviembre/1996. asunto Rotsart de Hertaing, ap. 23: y 26/Mayo/2005. asunto C-478/03 , ap. 40)"

B) Interesa advertir que la norma es aplicable "a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva".

De este modo, que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho Público no excluye la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la norma, con independencia de que dicha persona jurídica sea una entidad pública encargada de un servicio público. Que el nuevo empleador sea (como en el caso de Pamplona) un Ayuntamiento no impide que la Directiva se aplique a la transmisión de las actividades que desarrollaba una empresa ( STJUE 20 de julio de 2017, Piscarreta Ricardo, C-416/16 )

C) Como es lógico, el mantenimiento de los derechos de las personas afectadas aparece plasmado de manera clara; el artículo 3.1 dispone que "los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso".

Debe recalcarse que el objeto de la Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión ( STJUE de 6 de abril de 2017, Unionen, C-336/15 ).

Cita la sentencia del TJUE 13 junio 2019 8 C-317/18, Correia Moreira) que:

"En su parte dispositiva concluye que la Directiva 2001/23 (en relación con el artículo 4.2 TUE ) "se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario".

Atendiendo a los hechos probados, debe de concluirse que no se ha producido extinción del contrato constitutiva de despido, sino una sucesión se empresa , en la que la empresa que ha asumido el servicio ha procedido a formalizar un nuevo contrato de trabajo sin respetar la antigüedad y jornada que tenía la demandante , esto es efectuando una modificación sustancial de condiciones de trabajo , por lo que procede la desestimación de la demanda , al no haberse producido un despido, sin perjuicio de la acción que corresponda a la demandante por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la empresa que ha asumido el servicio Logirail SME. El recurso se estima.

En atención a lo expuesto