Sentencia Social 216/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 162/2024 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO .- D. Cipriano interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que desestima su demanda frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL en la que solicitaba se dictara sentencia por la que estimando la petición se abone al trabajador la cuantía de 6.250 euros según la LISOS y se declare el derecho del trabajador a realizar su iornada mensual máxima de 162 horas, (teniendo como horizonte máximo 1.782 horas efectivas en cómputo anual) de la siguiente manera: 7 días de lunes a domingo de trabajo, y otros 7 días de lunes a domingo, de descanso acumulado. Jornada laboral diaria máxima de 12 horas continuadas en horario de 18:00 a 06:00 horas.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) de la LRJS.

SEGUNDO.- En primer lugar el trabajador solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita añadir un nuevo hecho probado según el cual " Desde que la empresa recibió la solicitud del actor con fecha 30 de septiembre del 2020 hasta el 21 de noviembre de 2020 que le contestó negativamente, no se realizó ninguna reunión ni negociación a fin de dar respuesta a su propuesta".

Desestimamos dicha pretensión revisora que pretende introducir un hecho probado negativo que no se desprende en su literalidad de los documentos invocados por el recurrente.

En segundo lugar solicita añadir al hecho probado quinto que señala que la empresa denegó la solicitud del trabajador poniendo de manifiesto razones objetivas que las mismas "no han sido acreditadas". Desestimamos dicha revisión que contiene una valoración subjetiva del recurrente que no encuentra apoyo documental alguno en la carta remitida por la empresa al trabajador.

Por último solicita la adición del siguiente hecho probado nuevo: " EL Sr. Cipriano cursa estudios en la Universitat Oberta de Catalunya; tiene atribuido un régimen de guarda y custodia compartida respecto de su hija menor consistente en dos periodos de 5 días en semanas no consecutivas, así como un fin de semana al mes, coincidentes todos ellos con los días que no trabaja. Su madre tiene autonomía limitada derivada de enfermedades crónicas".

Basa su revisión en las páginas 12, 4 y 10 de su prueba documental. Estimamos dicha revisión pues así se deprende de la documental que cita sin perjuicio de su posterior valoración.

TERCERO.- A continuación el trabajador basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS, en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- El Sr. Cipriano denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, al no haber llevado a cabo el periodo de negociación establecido en el mismo y no haber acreditado las razones organizativas o productivas que justificaran su negativa a la concreción horaria interesada. STJ de Aragón, Sala de lo Social de 19-enero-2021, que sigue el criterio ya sentado en anteriores Sentencias de esta Sala de 22-junio-2020 y de 05-octubre-2020. En el siguiente motivo del recurso entiende infringidos los artículos 14 y 39.3 de la Constitución y artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Consta probado que el trabajador realizó durante 2018 y 2019, un horario de lunes a viernes de 22:15 a 06:15 y de 18:15 a 06:15 hrs en festivos y fines de semana en el servicio DIRECCION000; y en 2020 su trabajo normal y mayoritariamente en los horarios de 22:00 a 07:00 horas en el servicio DIRECCION001.

Con fecha de 30 de septiembre de 2020 el trabajador solicitó a la empresa demandada PROSEGUR adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para realizar su jornada mensual máxima de 162 horas, (teniendo como horizonte máximo 1.782 horas efectivas en cómputo anual) de la siguiente manera:

7 días de lunes a domingo de trabajo, y otros 7 días de lunes a domingo de descanso acumulado. Jornada laboral diaria máxima de 12 horas continuadas en horario de 18:00 a 06:00 horas por los siguientes motivos:

a) Para poder dar cumplimiento al régimen de custodia de su hija menor, consistente en el siguiente literal que fue fijado por sentencia, "dos periodos en semanas no consecutivas, coincidentes todos ellos con los días que el Sr. Cipriano no trabaja".

b) Para atender las necesidades de cuidado de un familiar de avanzada edad.

c) Por la realización de estudios para la obtención de un título académico y profesional

La empresa en fecha 21-10-2020, comunicó al trabajador que no era posible ofrecerle el turno interesado y no aceptó la petición, denegando la solicitud poniendo de manifiesto razones objetivas.

Durante la tramitación del presente procedimiento la empresa PROSEGUR solicitó la suspensión por litispendencia al estar pendiente de celebrar el procedimiento de despido del trabajador en Autos 312/2021 del mismo Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza.

Por sentencia de 9 de junio de 2021 (autos 312/2021) dictada por el Juzgado de Social nº 5 de Zaragoza se declaró la nulidad del despido del Sr. Cipriano del día 2 de marzo de 2021 condenando a la empresa a su readmisión en el mismo puesto de trabajo y condiciones previas a la modificación comunicada el 10 de febrero de 2021 y al pago de los salarios dejados de percibir a razón de 57,17 euros desde la fecha del despido hasta el día de la readmisión, con condena al abono de 7.000 euros en concepto de daños y perjuicios, incluido el daño moral.

Por sentencia de esta Sala de lo Social de 29 de noviembre de 2021 (recurso 727/2021) se estimaba en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Cipriano frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza de 9 de junio de 2021 dictada en sus autos 312/2021, dictada frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL, revocándola en cuanto que procede la condena a la empresa a la readmisión del trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones contractuales que tenía con anterioridad al despido, sin imposición de costas.

Por Auto de 21 de abril de 2022 se acuerda que se haga efectiva la readmisión del ejecutante en el mes de mayo de 2022 recogiéndose el acuerdo al que llegaron las partes y que consiste en: jornada laboral en semanas alternas de lunes a viernes de 19,00 a 6,30 horas; sábados de 18,00 a 6,00 horas y domingos de 18,00 a 6,30 horas.

Dicho Auto es firme y frente al mismo no cabía recurso.

Por Auto de 12 de septiembre de 2022 se resolvió el incidente de readmisión irregular, declarándose que la readmisión del trabajador en el centro de trabajo ha sido regular.

QUINTO.- El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET, 34.8 ET, con relación a los arts. 14 y 10 CE. En cuanto a la condición familiar constituye factor de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo y el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En este sentido, según la doctrina constitucional, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo.

Defendido en el recurso que el trabajador solicita la modificación de sus turnos de trabajo, fijándolos en semanas alternas, no exclusivamente una reducción de jornada, lo que determina que no le corresponda automáticamente tal concreción, sino que deban ponderarse las circunstancias concurrentes, esto es, las causas y necesidades organizativas de la empresa, y el derecho de los restantes compañeros de la actora, así como las necesidades de la demandante, tal y como de hecho dispone el artículo 34.8 del ET para las adaptaciones de jornada por motivos personales.

La normativa aplicable al caso es, en esencia, el art. 34.8 ET: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Tal artículo recibe su redacción vigente del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7).

El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoya, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliaciónfamiliar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18) (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vidafamiliar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo, establece: " Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

SEXTO .- La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023 (recurso 3576/2020) dice que " la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora se refiere al ámbito de aplicación de la reducción de jornada por cuidado de hijo. En concreto, se trata de determinar si el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de un menor lleva, o no, aparejada la posibilidad de que dicha reducción se proyecte sobre el sistema de trabajo a turnos de una trabajadora, de suerte que pase a realizar su jornada en un único turno cuando venía realizándola en turnos alternos de mañana y tarde".

Y argumenta así: " TERCERO.- 1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

A la luz de dicha doctrina, corresponde a este Tribunal efectuar dos análisis jurídicos. Por un lado, examinar si la configuración legal del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo presenta alguna dificultad interpretativa o, por el contrario, es clara y no alberga dudas hermenéuticas en cuanto al derecho y a las condiciones de su ejercicio. Por otro lado, hay que poner de relieve que nos encontramos ante una cuestión de estricta legalidad ordinaria ya que la actora, en el acto del juicio, desistió de su pretensión de vulneración de derechos fundamentales, lo que constató también expresamente la sentencia de suplicación, por lo que no cabe efectuar un juicio respecto de la necesidad de la pretensión actora en orden a la satisfacción de un derecho fundamental, bastando que la Sala, con relación al caso concreto que se contempla, analice la entidad de las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios la trabajadora, para constatar que pueden parecer fundadas y que, en ningún caso, implican abuso o fraude.

2.- El articulo 37.6 ET dispone que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Por su parte, el apartado 7 de dicho precepto establece: "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria". Por tanto, no habiéndose alegado ningún precepto convencional que resultase aplicable, los aludidos preceptos son los que devienen aplicables para la resolución de la controversia examinada.

A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años - tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.

La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 ).

3.- Desde otra perspectiva, reiterando que no existe denuncia sobre vulneración de ningún derecho fundamental y que el litigio se ha mantenido en los términos de la estricta interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, la negativa de la empresa a aceptar la reducción de jornada con cambio del sistema de trabajo a turnos no aparece como desprovista de fundamento o razón, ni tampoco que constituya fraude o abuso de derecho. Al contrario, consta en los hechos probados que la demandada arguye razones organizativas y productivas conectadas con el hecho de que la aceptación de la pretensión implicaría una descompensación de personal. Al respecto, resulta dato incontrovertido que el centro de trabajo tiene un horario de apertura de 9 a 22 horas y una plantilla de 89 trabajadores, de los cuales 15 están en reducción de jornada por guarda legal y dos de ellos en turno de mañana por estar destinados en administración y una tercera persona por víctima de violencia de género y todos los demás hacen turnos rotatorios de mañana y tarde. La trabajadora es vendedora en la sección de electro, en donde se constata mayor trabajo por la tarde por el cierre de la caja, aunque las ventas están equilibradas entre la mañana y la tarde. En la sección hay tres trabajadores por la mañana y tres por la tarde y también hay dos trabajadores con reducción de jornada en turnos alternativos de mañana y tarde. No puede entenderse, por tanto, que la negativa empresarial pueda ser tachada de irrazonable.

CUARTO.- 1 .- La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C- 366/18 ) consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo".

SÉPTIMO. - En este caso concurren sin embargo circunstancias sobrevenidas a la petición del trabajador, que dieron lugar a la suspensión del presente procedimiento por litispendencia y que no podemos obviar. Y es que declarada judicialmente la nulidad del despido del trabajador, comenzó el período de ejecución, alcanzando las partes un acuerdo sobre los términos de la readmisión, que fue homologado judicialmente por Auto de 21 de abril de 2022, y en el que las partes acordaron que la readmisión del trabajador se haría en semanas alternas con una jornada laboral de lunes a viernes de 19,00 a 6,30 horas; sábados de 18,00 a 6,00 horas y domingos de 18,00 a 6,30 horas. El trabajador mostró su conformidad.

Dicho Auto es firme y frente al mismo no cabía recurso.

Por Auto de 12 de septiembre de 2022 se resolvió el incidente de readmisión irregular, declarándose que la readmisión del trabajador en el centro de trabajo ha sido regular.

Por lo tanto y según los términos en que ha tenido lugar la readmisión del trabajador se cumpliría con su solicitud de adaptación de jornada por razones de custodia puse ha pasado a realizar su jornada en semanas alternas y de 19,00 a 6,30 horas, siendo que en su demanda solicitaba la jornada laboral en semanas alternas de 18,00 a 6,00 horas, que es prácticamente igual, siendo que los sábados trabaja de 18,00 a 6,00 horas y los domingos de 18,00 a 6,30 horas.

Por lo expuesto creemos que se ha dado una carencia sobrevenida del objeto ( artículo 22 LEC) , al haber decaído el interés legítimo del actor en obtener la tutela judicial pretendida por haberse satisfecho con posterioridad las pretensiones del demandante, debiendo desestimarse el recurso de suplicación.