Sentencia Social 663/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 518/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO .- El demandante recurrente prestaba servicios para la empresa OPEL ESPAÑA S.L., en la actualidad STELLANTIS ESPAÑA S.L., dedicada a la actividad económica de fabricación de vehículos, con antigüedad de 1.10.2019, categoría profesional de operario nivel 1 A y salario bruto diario de 60,80 €, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

Prestó servicios en virtud de contrato de trabajo eventual, por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (65% de la jornada) de fecha 21.05.2019, y duración hasta el 30.06.2019.

En virtud de contrato de trabajo eventual a tiempo parcial, por circunstancias de la producción y duración pactada de 1.10.2019 a 31.01.2020, y prorrogado hasta el 15.05.2020.

Previo a la terminación del contrato referido, el 12.03.2020 ambas partes suscriben nuevo contrato de trabajo de la modalidad de contrato de relevo, a tiempo parcial (75 % de la jornada), formalizado para sustituir al trabajador D. Rubén, nacido el NUM001.1957, que prestaba sus servicios para la demandada como metalúrgico, grupo profesional obrero, que reducía su jornada y salario en un 75% para acceder a la jubilación parcial, y que en fecha 5.10.2018 había suscrito el correspondiente contrato de trabajo. La duración se establecía hasta el 3.10.2022, fecha en la que el empleado Sr. Rubén cumplía la edad de 65 años. Relevista y relevado pertenecen al mismo grupo de cotización 9.

Las bases de cotización del trabajador relevado ascienden a las siguientes cantidades:

ABRIL 2018: 3.406,35

MAYO 2018: 3.326,54

JUNIO 2018: 3.307,38

JULIO 2018: 3.305,09

AGOSTO 2018: 3.161,05

SEPTIEMBRE 2018: 3.582,80

Las bases de cotización del trabajador demandante, durante la vigencia del contrato de relevo, oscilan entre un máximo de 1.713,59 € en septiembre de 2020 y un mínimo de 1.150,46 € en mayo de 2021.

Mediante carta de 23.09.2022 la demandada comunicó al actor la finalización de la vigencia el contrato de trabajo con fecha de 3.10.2022.

Interpuesta demanda de despido fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza.

Interpuesto por el demandante recurso de suplicación, fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO .- Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 215.2 e) y concordantes del TRLGSS.

El recurso se limita a alegar el carácter fraudulento del contrato de relevo, al no cumplir con los requisitos de correspondencia entre la cotización del trabajador jubilado parcialmente en su cotización media de los 6 últimos meses de acceso a la jubilación parcial, y la cotización del trabajador relevista, que no puede ser inferior al 65% de la media del trabajador jubilado parcialmente. Cita el Criterio de gestión n º 6/2018, de fecha 14 de Marzo de 2017 La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica, dictó, en materia de Jubilación parcial. Relevista: bases de Cotización, que consta incorporado como documento número 29 del índice de documentos y la STS de 13-2-2019 R. 1219/2017, de lo que resulta que la correspondencia de bases de cotización se convierte en un requisito principal para la regularidad del contrato de relevo, y su incumplimiento convierte al contrato de relevo temporal en fraudulento, y el cese del trabajador demandante debe calificarse como despido improcedente.

TERCERO .- Por la parte impugnante se alega que no procede la revisión probatoria alega que no procede la revisión fáctica . Que resulta claro que la jubilación parcial del trabajador relevado "fue aprobada en virtud de la aplicación de la normativa anterior a 1.4.2013, según lo dispuesto en el entonces DT4a. 5a c) de la Ley General de la Seguridad Social. Que como dice la sentencia recurrida "en cuanto al requisito de correspondencia de bases de cotización de los últimos 6 meses por el que solicitan información, dado el tipo de jubilación a la que accedió el interesado y la normativa por la que se aprobó (anterior a la Ley 27/2011) no era un requisito exigible en aquel momento siempre que el jubilado parcial y el relevista que lo sustituyese perteneciesen al mismo grupo profesional.

Conforme a lo establecido en aquel momento en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores: "El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de este no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando él trabajador que accede a la jubilación parcial".

Por lo tanto, esto es lo que sucedió en el caso de autos ya que jubilado parcial y relevista pertenecían ambos al grupo profesional 9 y, por tanto, la Entidad Gestora consideró cumplido el requisito exigido en la normativa que resultaba de aplicación a este tipo de jubilación sin necesidad de que se cumpla la correspondencia de bases al 65%".

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

CUARTO .- En primer lugar respecto de la revisión de hechos probados , dicho motivo no se alega en el recurso ni se postula la revisión fáctica , por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

En cuanto al motivo de infracción de normas sustantivas. En el presente supuesto se produjo en la empresa la jubilación parcial del 75% de un trabajador, el cual suscribió con la misma un contrato a tiempo parcial con fecha 5-10-2018.

El demandante fue contratado, en virtud de un contrato de relevo a tiempo parcial, el 12-3-2020, siendo las bases de cotización inferiores al 60% de la base de cotización del trabajador jubilado parcialmente relevado.

La cuestión objeto de este procedimiento es la de los requisitos de correspondencia de las bases de cotización entre el jubilado parcial y el relevista, en concreto si éstas no pueden ser inferiores al 65% de las del jubilado parcial, o basta que el puesto de trabajo sea el mismo o similar al del jubilado parcial.

Era de aplicación a la jubilación parcial lo dispuesto en la DT 4ª .5 c) de la LGSS que dispone:

"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos: ...

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine."

El art. 12.7 del ET en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 disponía:

"d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial ."

El Art. 166 LGSS en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 disponía:

"2. e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial".

Art 12.7.d) del ET en su redacción vigente en la fecha de celebración del contrato de relevo dispone:

"d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social."

Disponiendo a la fecha de celebración del contrato de relevo el art. 215.2.e) del TRLGSS :

"e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.".

Es de especial relevancia en la cuestión lo resuelto por el TS en sentencia de 13-2-2019 R. 1219/2017, que confirmó la sentencia recurrida, por entender que aunque el relevista y el relevado tienen la misma categoría profesional y se encuentran en el mismo grupo profesional, la empresa no acreditó que existiera correspondencia en las cotizaciones sociales, afirma la misma que:

" TERCERO.-1.- Para solucionar la cuestión sometida a debate, resulta necesario recordar la legislación aplicable. Así, el artículo 12 ET , al regular el contrato de relevo, dispone en su apartado 6 como exigencia que "la empresa deberá concertar simultáneamente....con el objeto de sustituir la jornada dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente", sin que las redacciones anteriores indicasen nada respecto a la identidad de bases de cotización. Por su parte, el artículo 166 LGSS , en la versión anterior a la Ley 27/2011, bajo cuya vigencia se celebró el contrato, exigía en su apartado 2 e) que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a realizar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% de la Base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial". Con posterioridad, tras la modificación producida por la referida Ley 27/2011, el apartado e) del referido apartado 2 del artículo 166 LGSS quedó establecido en los siguientes términos: "Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial"; en redacción que se mantiene en el actual artículo 215.2 c) LGSS .

2.- Por su parte nuestra doctrina siempre ha insistido en la correspondencia entre las bases de cotización. Así, nuestra STS de 23 de noviembre de 2011 (Rcud. 3988/2010 ) estableció, en relación a la cuestión que nos ocupa, en un supuesto en el que el trabajo del relevista no era similar, lo siguiente: "En definitiva, el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los "requerimientos específicos" para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011-que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los "requerimientos específicos" que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100". Razonamiento que se reitera en las SSTS de 24 de abril de 2012 (Rcud. 1548/2011 ) y de 5 de noviembre de 2012 (Rcud. 4475/2011 ) que se pronuncian sobre la cuestión en supuestos en los que el INSS había denegado la jubilación parcial por no ocupar los trabajadores relevista y relevado puestos de trabajo similares. La Sala consideró que en estos casos bastaba la correspondencia entre las bases de cotización; lo que implica a senso contrario que la correspondencia entre las bases de cotización se convierte en requisito principal para la regularidad del contrato de relevo, tal como se desprende de la doctrina jurisprudencial reseñada y, de manera específica, de la legislación aplicable.

CUARTO.- 1.- La aplicación de la normativa y de la doctrina de la Sala expuestas lleva a la conclusión que la buena doctrina se encuentra en la sentencia recurrida que ha aplicado correctamente las previsiones normativas en la interpretación que de las mismas ha realizado la jurisprudencia. En efecto, nos encontramos ante un supuesto de contrato de relevo en el que el trabajador jubilado parcialmente ocupaba un puesto de trabajo distinto del que fue a ocupar el trabajador relevista, existiendo a tenor de los hechos probados de la sentencia recurrida, transcritos en otro lugar de la presente resolución, notables diferencias en torno al grado dentro de la categoría de Técnico Superior Ferroviario (grado 9 el jubilado parcialmente, grado 1 el relevista). Consecuentemente, la correspondencia entre las bases de cotización se erige como elemento indispensable para que el contrato pueda ser considerado ajustado a derecho. Tal correspondencia entre las bases de cotización ni aparece en los hechos probados de la sentencia de instancia, ni la hoy recurrente instó que se incluyera en el relato fáctico en suplicación, siendo que sólo a ella incumbía la acreditación de la mencionada correspondencia de bases, por lo que hay que concluir en la inexistencia de correspondencia de las bases de cotización en los términos exigidos por la normativa aplicable."

En el caso contemplado por el TS, el contrato de relevo se celebró el 1-7-2011, es decir con anterioridad a la vigencia de la Ley 27/2011, entendiendo que, al ocupar un puesto de trabajo distinto, la correspondencia entre las bases de cotización se erige en un elemento indispensable. Pero en el presente supuesto, si bien al momento de la jubilación parcial 5-10-2018, le era de aplicación, según lo dispuesto en el DT 4ª 4 c) de la LGSS, la regulación anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 que establecía, según el art. 166 de la LGSS que cuando el puesto no sea el mismo o similar deberá de aplicarse la correspondencia con las bases de cotización que no podrán ser inferiores al 65%. La doctrina judicial ha sostenido que la correspondencia en la cotización es un requisito indispensable, siendo el segundo objetivo, además del primero que es el mantenimiento del empleo, que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista.

Siendo el requisito de la correspondencia de la cotización indispensable, según ha resuelto el TS, y teniendo en cuenta además que el contrato de relevo se celebró el 12-3-2020, es decir con posterioridad a la vigencia de la Ley 27/2011, encontrándose en vigor el art. 215.2.e) del TRLGSS RD Leg. 8/2015, respecto de las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, y que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

El requisito exigido por el legislador en la redacción anterior a la Ley 27/2011, de que se trate del mismo puesto de trabajo o similar , no es un requisito que excluya la correspondencia de cotización que es un requisito indispensable que se deberá de cumplir en todo caso y que no puede ser inferior al 65% de las bases de cotización requisito que ya era exigido en el art. 166 de la LGSS , requisito no cumplido en el presente supuesto, por lo que debe de concluirse que el contrato se celebró en fraude de ley

La extinción del contrato suscrito en fraude ley, por lo motivos antes expuestos, es constitutiva de despido, que debe de ser declarado improcedente, debiendo de tenerse en cuenta una antigüedad no discutida de 1-10-.2019 y un salario diario no cuestionado de 60,80 euros.

En atención a lo expuesto