Sentencia Social 949/2022 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 862/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El trabajador D. Jesús, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, prestaba en fecha de 06/03/2017 servicios profesionales por cuenta de la empresa TROQUELADOS ROGELIO INES SL, la cual tenía contratado el servicio de prevención con la demandante MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN SLU, cuando encontrándose prestando servicios con la prensa marca Gozzini Sta Croce Sull Arno ST 375, en un momento dado, al introducir una piel en la zona de estampación de la máquina su mano izquierda quedó atrapada entre la parte fija y la parte móvil de la misma.

La ITSS levantó acta de infracción contra la empresa referida y el servicio de prevención referidos, imponiendo a cada una de ellas una sanción de 13.000 euros, por la comisión por la primera de una infracción grave del art. 12.1 letra b) o del art. 12.16 letra b) LISOS, y de una falta grave del art. 12.22 LISOS por parte de la segunda, y en ambos casos con propuesta de recargo de prestaciones del 35%, que fueron impuestas, siendo consentidas.

Incoado expediente administrativo de recargo por el INSS se dictó resolución con fecha 07/08/2018 por la que se declaraba la responsabilidad empresarial de la empresa TROQUELADOS ROGELIO INES SL en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Jesús y la imposición a la misma de un recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente del 35%, con declaración de responsabilidad solidaria del servicio de prevención MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN SLU.

Interpuesta demanda por MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN SLU. Fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda formulada por la sociedad MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN SLU contra el INSS, la TGSS y contra la empresa TROQUELADOS ROGELIO INES SL, DEBO REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO la resolución del INSS de fecha de 07/08/2018 en cuanto a la declaración de responsabilidad solidaria de la demandante en el recargo de prestaciones impuesto a aquella empresa, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a las codemandadas a estar y pasar por el anterior pronunciamiento".

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, fue impugnado por MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN SLU.

REVISIÓN DE HECHOS

SEGUNDO .- Por la parte recurrente INSS, al amparo del art. 193,b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados en concreto se solicita la adición de un texto al hecho probado segundo , en base al contenido del informe de la Inspección de Trabajo y al Acta de infracción , folios 29 a 45 y 63 a 84 , que diga:

"Contra Mas Prevenció SLU se impone sanción por la comisión de una falta grave del 12.22 de la LISOS por los hechos descritos en el apartado 10.5º, y propuesta de imposición del recargo del 35 % en las prestaciones derivadas del accidente, con imputación de responsabilidad solidaria a las dos empresas citadas respecto del pago del recargo, por cuanto ambas contribuyeron a la producción del accidente con sus respectivas conductas infractoras".

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

No se acredita la existencia de error en la sentencia, pues en lo sustancial el contenido del texto se contiene en el propio hecho probado que se pretende modificar, ni la modificación que se pretende resulta transcendente para el resultado del fallo, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO .- Como segundo motivo de revisión fáctica, se solicita la modificación del hecho probado tercero, con base en los documentos 520 a 522 del expediente administrativo, con la siguiente redacción:

"La empresa empleadora ingresó en la TGSS el importe de tal recargo por la cantidad de 6.980,59€ correspondiente al 35% sobre el periodo de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo del 19.3.2017 al 8.8.2018".

Se estima la revisión propuesta que recoge el periodo en el que permaneció al demandante en situación en IT.

CUARTO .-Como tercer motivo de revisión fáctica, se solicita la ampliación del hecho probado quinto, en base al documento nº 3 del INSS y los folios 520 a 522 del expediente administrativo con el siguiente texto:

"A consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 6.3.2017 por el trabajador don Jesús, permaneció en IT desde el 6.3.2017 hasta el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo que percibe el trabajador con el incremento del 35% del recargo."

Se estima la revisión al quedar resultar de forma clara, patente y directa de la documental que se cita.

QUINTO .- Por la parte impugnante MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN SLU se solicita la revisión de hechos probados solicitando se adicionen 5 nuevos hechos probados, con los ordinales sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, afirmando que dichos hechos son acreditados documentalmente, sin precisar los documentos concretos en los que basa la revisión fáctica postulada.

La STS 614/2017, de 12 de julio de 2017, recurso 278/2016 , contiene resumida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, en relación con la errónea valoración de la prueba documental, al amparo de la letra d) del art 207 LRJS, doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo lo siguiente: "... la denuncia del error requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( SSTS 27/09/16 -rco 203/15 -; 11/01/17 -rco 24/16 -; 14/02/17 -rco 45/16 -; 28/03/17 -rco 77/16 -; y 05/04/17 -rco 28/16 -, entre otras muchas)".

Como dice la STS 25-9-2018 nº 861/2018 en elación a las exigencias para que proceda la revisión de hechos probados es preciso que: " Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada".

En este supuesto la revisión se solicita en base a una genérica remisión a la prueba documental practicada, sin que se precise que documento o documentos sirven de base para la misma, por lo que el motivo se desestima.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

SEXTO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS RDL 8/2015.

Por el INSS se alega que, según la sentencia recurrida, ambas empresas fueron sancionadas por infracción grave, la empresa MAS PREVENCIÓN por infracción grave del art. 12.22º de la LISOS, que no cumplió MAS PREVENCIÓN con sus obligaciones. La jurisprudencia del TS (sentencias de 12.7.2007 y 26.5.2009) requiere para determinar el recargo a) que la empresa haya cometido alguna infracción de alguna medida de seguridad general o especial y b) que causa un daño efectivo al trabajador y c) que exista relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. En materia de recargo es preciso analizar cada uno de los supuestos para ver si existe o no la responsabilidad solidaria de las empresas que intervienen en la producción del accidente, sea promotora, contratista o encargada de la prevención. El TS, la doctrina de la Sala Cuarta (sentencias de 18.4.1992 rec1178/1991, o la de 6.12.21997, rec 136/1997), en un momento en que la extensión de la responsabilidad por el recargo solo era posible al empresario principal en los términos de antiguo art. 153 de la Ordenanza de 1971, admitió la responsabilidad solidaria en supuesto de subcontratación. El criterio determinante de la imposición del recargo, según el Tribunal Supremo, es el concepto de empresario infractor y no el de empleador. La responsabilidad del recargo, en conclusión, ha de imponerse solidariamente a todos aquellos que tengan la condición de infractores.

Por la parte impugnante se alega que la doctrina de los Tribunales es casi unánime en el sentido de que los servicios de prevención ajenos, no pueden ser sujetos ni tienen legitimación pasiva en recargos de prestaciones del art. 123 LGSS, hoy art. 164 LGSS, citando diversas sentencias de TSJs y de Juzgados:

1)STSJ DE Castilla-León, de 21de febrero de 2007.2) STSJ de Valencia de 17/06/2008, y SPSJ de Valencia de 9/12/2008. 3) STSJ nº 4309/2009 de 26 de mayo de 2009, del TSJ de Cataluña. 4) STSJ La Rioja, 367/2011, de 7 de octubre. 5) STSJ nº 176/2021 de 2 de febrero de 2021, del TSJ País Vasco. 6) STSJ País Vasco de fechas 17/02/2009, 14/06/2011 y 22/09/2015. 7) STSJ Navarra de 16/11/2012. 8) STSJ Cataluña de 18/01/2011. 9) STSJ Canarias de 16/10/2014. 10) Sentencia de Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 01/02/2016, recaída en proceso de Seguridad Social nº 145/2015, estimatoria de la demanda de esta parte, MAS PREVENCION, y que fue asumida EXPRESAMENTE, Y NO RECURRIDA, POR PARTE DEL PROPIO INSS. 11) Sentencia de Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 1 de octubre de 2020, proceso Seguridad Social nº 580/2019, estimatoria de la demanda de esta parte, MAS PREVENCION, y que igualmente fue asumida EXPRESAMENTE, Y NO RECURRIDA POR PARTE DEL PROPIO INSS. 12) Sentencia de fecha 28 de abril de 2022, del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, proceso Seguridad Social nº 255/2021, estimatoria de la demanda de esta parte igualmente que las anteriores. 13) Sentencia de fecha 22 de febrero de 2022, de Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza. En contra se pronunció únicamente la STSJ de Castilla La Mancha de fecha 08/02/2017.

No es posible la aplicación analógica de las normas del art. 4.1 CC sobre responsabilidad solidaria, al tenor literal del art. 123 LGSS (hoy art. 164 LGSS), sería por tanto, otro claro motivo más a los detallados con anterioridad. Más al contrario, los arts. 24.3 Ley 31/95, se refieren a esos supuestos de contratas y subcontratas que desarrollan trabajos propios de la empresa principal en el centro de trabajo de esta, dentro de su proceso productivo, no un servicio externo asesor de prevención, evidentemente. Esto puede posibilitar que en el concepto de empresario infractor puedan entrar esos otros empresarios, en esa cadena de contratación, pero no así un servicio de prevención externo. La responsabilidad civil de un servicio de prevención externo lo es ex art. 1101 CC para con la empresa que lo contrata, dado que el propio art.14.4 Ley 31/95 no establece que se pueda traspasar la responsabilidad de la prevención al servicio de prevención, ni que este responda solidariamente con esta en función de un traspaso.

SEPTIMO .- La cuestión objeto de este procedimiento y de este recurso consiste exclusivamente en determinar si un servicio de prevención ajeno a la empresa puede ser condenado como responsable solidario en materia de recargo de prestaciones. Debiendo partirse para su resolución del relato fáctico de la sentencia con la revisión que han sido estimadas en este recurso.

Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 9-9-2022 R. 500/2022 en que se afirma que:

"El concepto de "empresario infractor del art. 164 LGSS.

Establece el art.164 LGSS:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Para la recta interpretación de este precepto es preciso que tengamos presente la doctrina sentada por la jurisprudencia en torno al concepto "empresario infractor" que en él se contiene. Esa jurisprudencia ha mantenido una línea de interpretación extensiva, en el sentido de ir dando progresiva cabida en dicho concepto no solo a la empresa empleadora de un trabajador sino también a otras empresas que, participando en el proceso productivo, hubieran colaborado en la producción del accidente de trabajo o enfermedad profesional sufrido por ese trabajador.

La ampliación de ese concepto se inició en supuestos de subcontratación respecto a empresas de la misma actividad, entendida esta expresión en el sentido de la normativa laboral ( art. 42 del vigente ET.), a la que se refirió la STS de 18/4/92 (RCUD 1178/91), citada en el recurso del INSS. Esta sentencia requiere expresa mención por haber sido dictada respecto a un supuesto de hecho producido antes de entrar en vigor la Ley 8/88; es decir, antes de establecerse legalmente que los empresarios que contratasen o subcontratasen la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad y salud laboral durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se hubiese producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afectase a los trabajadores del contratista o subcontratista. Precisamente esa ausencia de norma legal expresa dentro de nuestro ordenamiento jurídico en la fecha del accidente enjuiciado en ese proceso sobre responsabilidad que alcanzó no solo al empleador del trabajador accidentado fue una de las infracciones constitucionales que la empresa perjudicada por ese criterio jurisprudencial innovador suscitó ante el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 81/95 interpuesto contra la citada STS.

Dijo al respecto esta última resolución judicial: "...la determinación o aplicación del concepto de "empresario infractor" se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez. Lo que no parece correcto es excluir, por sistema y en todo caso, de responsabilidad a la empresa principal, como hacen las sentencias de contraste antes referidas, pues esta simplista solución en primer lugar prescinde de la realidad en la que siempre es posible que la causa del siniestro se encuentre en la conducta negligente o culposa de ese empresario principal, y la sustituye por unas reglas objetivas y rígidas, y en segundo lugar no se compagina con las distintas normas legales en que se declara y proclama la responsabilidad de éste".

Y en el citado recurso de amparo interpuesto contra esa sentencia el TC dijo:

"Denuncia, en segundo lugar, el arbitrario cambio de criterio que en punto a la interpretación del art. 93 L.G.S.S. acoge la Resolución impugnada, denuncia que, al menos en el trámite de alegaciones del art. 50.3 LOTC inequívocamente se conecta también con el art. 24.1 C.E.

Ciertamente, en alguna ocasión este Tribunal ha declarado que la injustificada aplicación desigual de la ley por los órganos judiciales en casos sustancialmente idénticos puede entrañar, en definitiva, una actuación contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) y tal actuación arbitraria por injustificadamente desigual implicaría tanto una lesión del art. 14 como del 24 C.E. ( SSTC 63/1984 y 91/1990), pero dicha arbitrariedad no concurre en el supuesto presente. Ante todo, de las diversas Sentencias alegadas como término de contraste en el recurso de casación para la unificación de doctrina, cuatro previamente dictadas por la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se reputaron opuestas y contradictorias con la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entonces impugnada. De otra parte, salvo que este Tribunal suplantara al Tribunal Supremo en la función unificadora de la doctrina jurisprudencial que se le encomienda a través del recurso previsto en los arts. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, no cabe estimar violado el art. 14 C.E. en supuestos como el examinado en que, constatada la contradicción judicial, fija la doctrina ajustada a Derecho ( ATC 104/1993)".

Como dice la sentencia constitucional que se acaba de transcribir parcialmente, en la decisión judicial del TS de fecha 18/4/92 se fijó una línea jurisprudencial innovadora sobre la interpretación del concepto de "empresario infractor" en supuestos de subcontratación. Tal línea sería reiterada desde entonces por el TS (baste la cita de sus sentencias de 16/12/97, RCUD 136/97; y 11/5/05, RCUD 229/04) y seguida por todos los TSJ, entre ellos éste de Aragón (sentencias de 10/7/99, rec, 296/98, y 26/11/01, rec. 208/01).

Un paso más en la misma línea expansiva en la interpretación del concepto de "empresario infractor" del art. 164 LGSS en supuestos de subcontratación, pero afectando esta vez a empresarios de distinta actividad productiva, se recoge en la STS de 18/9/18 (RCUD 144/17), donde se discutió la eventual responsabilidad de la empresa principal (fábrica de chocolates) cuando se impone el recargo de prestaciones como consecuencia de accidente padecido por el trabajador de una subcontratista que realiza tareas de reparación de la cubierta de la nave industrial de la empresa principal, considerando que lo subcontratado no se integraba en la "propia actividad" de esta última. En esta situación el TS trató "de aquilatar el radio subjetivo de la responsabilidad empresarial. O sea: presuponiendo que procede la imposición del recargo de prestaciones, se trata de determinar si el empresario principal (en un supuesto de colaboración inter empresarial) debe ser también responsable del mismo". Y concluyó que lo decisivo para determinar si una empresa asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a esa empresa "dentro de su esfera de responsabilidad".

Esa línea de interpretación expansiva de la regulación del recargo de prestaciones volvió a ponerse en evidencia en supuesto de sucesión de empresas en la STS de 23/3/15 (RCUD 2057/14), la cual, apartándose de su anterior criterio, sostuvo: "... la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado "que mejor se ajuste" a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06 (TJCE 2006, 181), Asunto Adeneler], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 (TJCE 2015, 99) , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego". Por tanto, vemos en esta sentencia que el concepto de "empresario infractor" al que se refiere hoy el art. 164 de la vigente LGSS no se reserva para la empleadora que comete la infracción determinante del recargo de prestaciones sino que alcanza a otras empresa que, aun no habiendo incurrido en tales infracciones, suceden a aquélla. Es éste un criterio sentado en firme desde entonces ( SSTS 8/6/16, RCUD 1103/15; 21/6/17, RCUD 2820/15; 20/4/17, RCUD 1836/15, y muchas otras).

De toda la jurisprudencia citada resulta que el criterio de atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social implica que en el concepto de empresario infractor del que habla el art. 164 LGSS tiene cabida toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. Pero con una importante precisión: en todas esas sentencias se aprecia que la empresa que puede considerarse infractora ha participado en el proceso productivo propiamente dicho en que ha tenido lugar el accidente y ha mantenido alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación, sea por su condición de empleadora directa, sea por la de sucesora de ésta, sea por la de contratista o subcontratista de ella. No tenemos conocimiento de ninguna resolución del TS que haya extendido la responsabilidad en el recargo de prestaciones a una Entidad que hubiera realizado la actividad preventiva de la empresa donde prestase servicios el trabajador accidentado.

Séptimo.- La naturaleza mercantil de la obligación contraída por las empresas que prestan servicios preventivos con la empresa principal.

La ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, acuerda en su art. 31:

"Servicios de prevención.

1. Si la designación de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para la realización de las actividades de prevención, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a que están expuestos los trabajadores o de la peligrosidad de las actividades desarrolladas, con el alcance que se establezca en las disposiciones a que se refiere la letra e) del apartado 1 del artículo 6 de la presente Ley, el empresario deberá recurrir a uno o varios servicios de prevención propios o ajenos a la empresa, que colaborarán cuando sea necesario.

Para el establecimiento de estos servicios en las Administraciones públicas se tendrá en cuenta su estructura organizativa y la existencia, en su caso, de ámbitos sectoriales y descentralizados.

2. Se entenderá como servicio de prevención el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados. Para el ejercicio de sus funciones, el empresario deberá facilitar a dicho servicio el acceso a la información y documentación a que se refiere el apartado 3 del artículo anterior.

3. Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a:

a) El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa.

b) La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley.

c) La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia.

d) La información y formación de los trabajadores, en los términos previstos en los artículos 18 y 19 de esta Ley.

e) La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.

f) La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo.

Si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto de las materias descritas en este apartado sólo podrá hacerse por un servicio de prevención ajeno. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de cualquiera otra atribución legal o reglamentaria de competencia a otras entidades u organismos respecto de las materias indicadas.

4. El servicio de prevención tendrá carácter interdisciplinario, debiendo sus medios ser apropiados para cumplir sus funciones. Para ello, la formación, especialidad, capacitación, dedicación y número de componentes de estos servicios, así como sus recursos técnicos, deberán ser suficientes y adecuados a las actividades preventivas a desarrollar, en función de las siguientes circunstancias:

a) Tamaño de la empresa.

b) Tipos de riesgo a los que puedan encontrarse expuestos los trabajadores.

c) Distribución de riesgos en la empresa.

5. Para poder actuar como servicios de prevención, las entidades especializadas deberán ser objeto de una acreditación por la autoridad laboral, que será única y con validez en todo el territorio español, mediante la comprobación de que reúnen los requisitos que se establezcan reglamentariamente y previa aprobación de la autoridad sanitaria en cuanto a los aspectos de carácter sanitario.

Entre estos requisitos, las entidades especializadas deberán suscribir una póliza de seguro que cubra su responsabilidad en la cuantía que se determine reglamentariamente y sin que aquella constituya el límite de la responsabilidad del servicio.

6. El vencimiento del plazo máximo del procedimiento de acreditación sin haberse notificado resolución expresa al interesado permitirá entender desestimada la solicitud por silencio administrativo, con el objeto de garantizar una adecuada protección de los trabajadores".

De esta regulación se deduce que es responsabilidad de los servicios de prevención ajenos a una empresa y contratados por ésta incluye tanto el diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa como la evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores (artículo 16 de la Ley). Pero no por ello pasa a participar en el proceso productivo de la empresa que contrata ese servicio ni nace vínculo laboral de clase alguna entre la empresa que presta ese servicio y los trabajadores de la empresa que ha contratado la actividad preventiva.

Octavo.- El alcance del art. 3b) LRJS.

Como hemos dicho, uno de los puntos principales es que basa su decisión la juzgadora de instancia es el contenido del art. 3b LRJS.

Innegable resulta la dificultad de interpretar este precepto, del que la sentencia impugnada deduce que no cabe atribuir en este pleito responsabilidad a "MP" en el recargo de prestaciones devengadas por el Sr Gajate.

Esa dificultad de interpretación ya se puso de relieve en la tramitación parlamentaria de la LRJS, tal como se aprecia a través de la lectura de los Boletines Oficiales de las Cortes Generales (en adelante "BOCG") que documentan esa tramitación, los cuales hemos de seguir para intentar fijar el recto alcance del artículo en cuestión.

El proyecto de LRJS enviado por el Gobierno a las Cortes fue presentado el 18/2/11 y publicado en el BO del Congreso de los diputados el 25/2/11. Respecto al reparto de competencias que se asignaban a la jurisdicción social ese proyecto:

-El art. 2 apdo. e), que le asignaba el enjuiciamiento de los pleitos para "garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones".

-El art. 3 apdo b), que excluía del ámbito jurisdiccional social "... las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención; y de aquellos otros litigios que tengan por objeto exigir a las Administraciones públicas la responsabilidad derivada de los daños sufridos por sus empleados, cuando sean funcionarios o personal estatutario de los servicios de salud, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, por formar parte éstas de la relación funcionarial o estatutaria".

Una vez presentado por el Gobierno ese proyecto de LRJS, se propusieron numerosas enmiendas (BO Congreso de los diputados de 20/6/11), dentro de las cuales hay que destacar las siguientes a efectos de lo que se discute en este recurso:

ENMIENDA NÚM. 1

"Al artículo 2, letra e). Adición de un nuevo inciso. Texto que se propone:

"e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos igualmente obligados legal o contractualmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia, ..."

JUSTIFICACIÓN La distribución de la competencia en materia de prevención de riesgos laborales no es tan clara como puede parecer a favor del Orden Social, toda vez que la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, considera competente este Orden en los casos en que se reclame la responsabilidad por daños derivados de accidente de trabajo a otros sujetos junto al empresario, como pueden ser los Servicios de Prevención Ajenos, técnicos, directivos.

Es por ello preciso corregir dicha situación, que obliga a tramitar un proceso civil para reclamar tales indemnizaciones en un ámbito civil, no obstante tratarse de la infracción de normas de contenido laboral, y que lesionan igualmente el derecho laboral vinculado a la seguridad en el trabajo. Todos los sujetos que pueden lesionar ese deber, incluyendo las compañías aseguradoras, han de determinarse sus responsabilidades junto con el empresario en un único litigio ante el Orden Social".

ENMIENDA NUM. 61:

"A la letra b) del artículo 3 De modificación.

"b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención."

MOTIVACIÓN Evitar contradicciones con el artículo 2.e).

Dicho precepto atribuye al Orden jurisdiccional social las cuestiones litigiosas sobre el cumplimiento de" (sic, ya que así termina el texto de tal enmienda).

ENMIENDA NÚM. 224

"Al artículo 3.b) De supresión.

Se propone la supresión del apartado b) del artículo 3.

JUSTIFICACIÓN El tenor de la letra b) del artículo 3 resulta contradictorio con lo dispuesto en el artículo 2, letra e), donde se establece el ámbito competencial de la jurisdicción social".

De igual modo fue advertida en el Senado la eventual contradicción que podía existir ente el art. 2 e) y el art. 3 b) LRJS, en la medida en que el primero atribuía al orden social el conocimiento de la totalidad de acciones referidas al cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos igualmente obligados legal o contractualmente, mientras el segundo excluía tal conocimiento en determinados supuestos de prevención de riesgos laborales.

Pese a tales oscuridades fue finalmente aprobado un texto del art. 3 b) LRJS que se mantiene actualmente vigente, dejando sentado: "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: (...) b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención".

Consideramos relevante la cita que hemos hecho al citado trámite parlamentario por una doble razón:

Primera, porque evidencia que, habiendo existido polémica legislativa sobre la eventual contradicción entre los arts. 2 e) y 3 b), hay que entender que el texto de este último precepto se mantuvo sobre la base de que no existía tal contradicción, sino que estaba regulando materias jurídicas distintas.

Segunda, porque la redacción final del art. 3. b) LRJS denota que de la propuesta del proyecto de ley remitido por el Gobierno solo se suprimió la parte final de su texto, de modo que de las diversas materias que inicialmente indicaba ese precepto que quedaban fuera del conocimiento del orden jurisdiccional social se suprimió el conocimiento de los litigios "que tengan por objeto exigir a las Administraciones públicas la responsabilidad derivada de los daños sufridos por sus empleados, cuando sean funcionarios o personal estatutario de los servicios de salud, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, por formar parte éstas de la relación funcionarial o estatutaria". Por tanto, se mantuvo en el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social el enjuiciamiento de las controversias sobre indemnización a cargo de las Administraciones públicas planteadas por su personal funcionario o estatutario; es decir, se mantuvo a que el orden social enjuiciase las demandas sobre responsabilidad por daños de la Administración en cuanto empleadora respecto al personal a su servicio, no en otros supuestos de actuación dañosa, en cuyo caso hemos de entender que el litigio ha de plantearse ante el orden contencioso-administrativo.

Noveno.- La coordinación entre los arts. 2 e), 3 b) y 2 o) LRJS.

Esa coordinación entendemos se orienta sobre unas bases que diferencian entre las siguientes materias:

(i)En materia de reclamación sobre cumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales el orden jurisdiccional social es competente para su conocimiento, tanto cuando la acción se dirige frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente (art. 2 e).

(ii)En materia de reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte del personal laboral, funcionario o estatutario el orden jurisdiccional social es competente para su conocimiento, tanto cuando la acción se dirige frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente ( art. 2 o LRJS).

(iii)En materia de reconocimiento o denegación de prestaciones de Seguridad Social el orden jurisdiccional social es competente para su conocimiento, como lo es en materia de imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social, pero no en todos los casos sino solo "en los casos legalmente establecidos" (art. 2 o). Por lo tanto, es preciso ver en qué supuestos están establecidas esas responsabilidades y a qué sujetos alcanza y no vemos que se atribuye esa responsabilidad a los servicios de prevención ajenos a la empresa que los concierta.

En tal sentido el artículo 45 LGSS prescribe:

"Responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Las entidades gestoras de la Seguridad Social serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en esta ley y en las específicas que sean aplicables a los distintos regímenes especiales.

2. Para la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones contributivas, a entidades o personas distintas de las determinadas en el apartado anterior, se estará a lo dispuesto en la presente ley, en sus disposiciones de desarrollo y aplicación o en las normas reguladoras de los regímenes especiales".

Tal como se admite de modo pacífico por la jurisprudencia (por todas, fto 4 STS de 22/7/20, RCUD 737/18), las previsiones del art. 45.2 LGSS en materia de responsabilidad de prestaciones no se han desarrollado normativamente y, ante tal ausencia, sus reglas se complementan con las contenidas en los arts. 94 a 96 de la Ley de Seguridad Socia de 21/4/66 (I Texto articulado de la ley 193/66, de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social). Pues bien, en estas reglas no se imputa ninguna responsabilidad a empresas que no participan en el proceso productivo en el curso del cual se accidenta un trabajador que no mantiene clase alguna de vínculo -sea como empleadora directa, sea como consecuencia de un fenómeno de subcontratación o de sucesión- de carácter laboral con el trabajador que reclama tal responsabilidad. En igual sentido el art. 168 de la vigente LGSS.

(iv)En materia de recargo de prestaciones de seguridad social la competencia del orden social solo se extiende al empresario infractor identificado en los términos expuestos, en el cual no tienen cabida las entidades que asumen la planificación de la acción preventiva de otra empresa ( art.3 b) LRJS), como tampoco las empresas fabricantes, instaladoras, mantenedoras o reparadoras de un equipo cuyos defectos dan pie a un accidente laboral, ni tampoco los servicios de inspección oficiales que, debiendo hacerlo, no detectan ese defectuoso funcionamiento.

De darse alguno de los supuestos que se acaban de mencionar la empresa donde presta servicios el trabajador accidentado será considerada como empresario infractor que responde frente a ese trabajador, sin perjuicio de que aquella pueda ejercitar los mecanismos legales resarcimiento que procedan contra quien contribuyó al nacimiento de su responsabilidad, tal como señala la juzgadora de instancia, con fundamento en el art.1901 Cc.

En suma, no tiene la misma naturaleza una pretensión judicial dirigida a establecer los sujetos responsables del recargo de prestaciones de seguridad social que la que tiene como fin fijar los sujetos responsables de una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral. La distinción es relevante. En materia de indemnización cabe examinar la participación en el resultado dañoso tanto de diversas empresas como de personas físicas. Por el contrario, el recargo de prestaciones tiene una regulación definida de sujetos responsables; si no fuera así, llegaríamos a resultados claramente rechazables, pues de la misma manera que se pudiera pretender la responsabilidad de la empresa que asumió externamente la actividad preventiva para otra, así también podría pretenderse la responsabilidad de los trabajadores que, constituyendo el equipo de prevención interno de la empresa, hubieran actuado negligentemente.

Sirva lo anterior para apoyar los argumentos que hasta ahora hemos mantenido, en el sentido de que el sujeto responsable en el pago del recargo de prestaciones de seguridad social ha de ser un empresario que participe en el proceso productivo y mantenga alguna clase de vínculo de naturaleza laboral con el trabajador accidentado.

La Entidad demandante en este proceso no reúne esas condiciones; su presencia en este litigio deriva de su relación con "Micronizaciones" y es de naturaleza civil. En consecuencia, no vemos que exista base legal para abordar su responsabilidad en el recargo de prestaciones devengadas por el Sr Jesús. "

En el mismo sentido de exclusión de responsabilidad en el recargo de servicio de prevención ajeno, se pronunció la STSJ de Navarra de fecha 16-11-2012 R. 390/2012, al afirmar que:

"En cuanto a la existencia de responsabilidad en el recargo por parte del Servicio de Prevención Fraternidad basta indicar, siguiendo el criterio de instancia que a su vez se remitía a las sentencias del TSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 17 de febrero de 2009 y 14 de junio de 2011 , que las empresas dedicadas a la actividad de prestación de servicios de prevención externos no tienen cabida en el concepto de "empresario infractor", en orden a la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por accidentes laborales y enfermedades profesionales sufridos por los trabajadores al servicio de las empresas que contratan sus servicios. Cuestión distinta es que las mencionadas empresas puedan incurrir en responsabilidad administrativa ( artículo 12.22 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ) y, civil ( artículo 1902 del Código Civil ), en concurrencia con el empleador ( artículo 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), cuando la causa del accidente laboral o de la enfermedad profesional se encuentre en su conducta negligente, pudiendo dar lugar a exigencia de tal responsabilidad por parte de los afectados o de sus causahabientes, y sin perjuicio de que los empresarios puedan ejercitar frente a las mismas las correspondientes acciones de repetición por los daños causados por su incorrecta actuación profesional."

Y entre otras la STSJ del País Vasco de fecha 22-2021 R 26/2021 se afirma que:

"La cuestión que se plantea, pues, en este motivo del recurso, es la responsabilidad del Servicio de Prevención Ajeno referido en materia del recargo de prestaciones del art. 164 LGSS , en supuesto de incumplimiento de sus obligaciones. Cuestión que hemos de rechazar, manteniendo el pronunciamiento de la instancia por sus propios acertados razonamientos. En efecto, esta Sala ya ha tiene criterio acerca de esta problemática, en el sentido apuntado por la instancia, criterio que quedó plasmado en varias Sentencias - podemos citar a este respecto la doctrina de la Sala contenida en la Sentencia de 13 de mayo de 2014 (JUR 2014 , 229259) - Rec. 707/14 -, la de 2 de octubre de 2018 (AS 2019 , 1095) - Rec. 1717/18 -, entre otras.

En dichas Sentencias se ha razonado como sigue - citando la primera de las Sentencias mencionadas-, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: "(...) Y, desde luego, ni Pasaban y/o Servicio de Prevención, tenían esa condición en relación al accidentado; son terceros absolutamente ajenos a su relación laboral.

Es cierto y no se nos escapa, que tanto la normativa, como la interpretación jurisprudencial realizada sobre esta materia, han incluido en ese concepto a otros empresarios, sosteniendo su responsabilidad solidaria, pero solo a los que se encuentran unidos por determinadas relaciones contractuales, que desde luego no son ninguna de las hoy reivindicadas. A tal efecto y conforme a una reiterada jurisprudencia del TS, de la que es un buen ejemplo la sentencia de 7-10-2008 (RJ 2008, 6969) , rec. 2426/2007 , y como señala la resolución de esa misma Sala de 5-5-1999, interpretando el artículo 93 de la LGSS de 1974 (RCL 1974, 1482) , sobre la noción de empresario infractor, lo decisivo es el hecho de que el trabajo se: " desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran "; y si es así - continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 (RJ 1992, 4849) , es: "posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control".

Tampoco está por demás recordar la resolución de 10-12-2007, rec. 576/2007, cuando nos recuerda que: "si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario".

Ni siquiera obviamos que la Ley 31/1995, menciona y regula expresamente a los Servicios de Prevención -arts. 30 a 32bis-. Como igualmente a los fabricantes de la maquinaria que utilice el empresario a su vez destinatario de la misma, y cuyas obligaciones aparecen reguladas en el art. 41, de dicha Ley. Tampoco que una actuación defectuosa, negligente, dolosa o descuidada puede generar a los ahora citados, la correspondiente responsabilidad, pero la misma no solo será ejercitable en jurisdicción distinta a la laboral, sino que sea cual sea su conducta, nunca le alcanzará la pretendida solidaridad en el recargo objeto de discusión - sentencias de esa Sala de 17-2-2009, rec. 311/2008 , 15-6-2010 (JUR 2010, 403421) , rec. 765/2010 y 14-6-2011 (JUR 2011, 299506) , rec. 1083/2011 -, vista su peculiar naturaleza y finalidad, ya que tan siquiera es asegurable por mor de su individualización art. 123.2, del TRGSS- (...).

En consecuencia, los incumplimientos de "PRECOIN PREVENCION, S.L.", en su caso, lo que ahora no se prejuzga, en su condición de Servicio de Prevención Ajeno respecto de la obligación contraída con la empresa recurrente no van a conllevar la responsabilidad en el abono del recargo del artículo 164 LGSS , sin perjuicio de que, en su caso, se exijan otras responsabilidades distintas, que no se actúan, claro está, en el presente procedimiento."

De acuerdo con dicha doctrina, no procediendo la imposición de responsabilidad del recargo al servicio de prevención ajeno MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN SLU, el recurso se desestima.

En atención a lo expuesto