Sentencia Social 124/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 1030/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO .- El demandante nacido el NUM000 de 1961, prestó servicios laborales para la empresa demandada Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (en adelante, CAF), desde el 24-9-1975 hasta el 13-12-2017.

Inició periodo de IT con fecha 6-7-2016. Estudiado en Neumología por hallazgo casual en TAC en reconocimiento laboral de nódulo pulmonar en base derecha, tras las pruebas médicas pertinentes fue diagnosticado de adenocarcinoma de pulmón. Fue intervenido el 9-12-2016 y se le practicó lobectomía inferior derecha, más linfadenectomía.

El actor era fumador activo hasta junio de 2016 IPA: 60 (índice de paquetes año).

Por Resolución del INSS de 2-2-2018 se le reconoció al trabajador la prestación por incapacidad permanente absoluta con efectos de 13-12-2017 derivada de enfermedad profesional.

El actor estuvo en puestos de trabajo en CAF en la sección de electricidad donde los vehículos que se construían tenían una gran parte de la cubierta de amianto (crocidolita o amianto azul) como aislamiento térmico de los vehículos en contacto con amianto. El Sr. Inocencio manipulaba este material de aislamiento durante la construcción y reparación de vehículos y en su desguace, manipulando el amianto con las manos, sin protección de ningún tipo hasta 1982. El Sr. Inocencio y otros trabajadores procedían a la limpieza de sus puestos recogiendo los restos de amianto con escobas o con propulsores de aire.

En la década de los años 60 esta empresa construyó un importante número de coches para el transporte de viajeros denominado 8.000 para RENFE, y con posterioridad otro modelo para FEVE, en ambos con ese mismo tipo de aislamiento. En 1984 esos coches FEVE sufrieron una transformación retirando todo el aislante de amianto sin apenas protección en su retirada.

A fecha 9-3-2018, 47 trabajadores de CAF habían desarrollado enfermedades derivadas del amianto azul.

La empresa incluyó al Sr. Inocencio en el protocolo de vigilancia de la salud por exposición al amianto.

D. Inocencio comenzó a trabajar en la mercantil CAF el 24-9-1975 con categoría de aprendiz, ascendió a Oficial 3ª el 26-6-1978, a Oficial 2ª electricista el 24-3-1984, a oficial 1ª electricista el 1-4-1987, a oficial 1ª Esp.electricista el 1-4-1993 y a Encargado el 1-1-2002.

Interpuso demanda solicitando una indemnización de 544.828,07 euros con el siguiente desglose:

Indemnización por lesiones temporales (tabla 3):

-Perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida, perjuicio grave por 15 días hospitalización: 1.127,85 euros (75,19x15).

-Perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida, perjuicio moderado por 510 días impedimento total: 26.586,30 euros (510x52,13).

- Perjuicio personal particular por intervención quirúrgica: 1.604 euros.

Indemnización por secuelas

-Perjuicio personal básico (tabla 2 A): perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial por adenocarcinoma de pulmón con afectación ganglionar mediastinica, recibiendo tratamiento con quimioterapia (trasladado por analogía al baremo de tráfico como insuficiencia respiratoria-disnea tipo IV,

-puesto que el baremo no incluye el cáncer- se le asignan 90 puntos: 255.215,94€.

-Perjuicio personal particular (tabla 2 B):

-Daños morales complementarios: 96.240 euros.

-Perjuicio grave por pérdida calidad de vida: 100.250 euros.

-Perjuicio excepcional: 63.803,98 euros.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, fue estimada en parte la demanda condenando a CAF al abono de una cantidad de 123.744,86 euros más los intereses legales desde 24-5-2018.

Interpuesto recurso de suplicación por el demandante y por la demandada CAF, fueron impugnados respectivamente.

REVISIÓN DE HECHOS

SEGUNDO .- Por la parte recurrente demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos, en concreto del hecho probado cuarto, en base al contenido del documento 55 del EJE, folios 49 a 55 punto 6 del con la adición del siguiente texto:

"El estadio y la patología neoplásica, asociado a los efectos secundarios de los tratamientos efectuados, determinan unas limitaciones importantes que dificultan el desempeño de una actividad de forma normalizada"

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

No puede estimarse que la sentencia haya incurrido en error, pues efectúa una valoración de la situación de incapacidad absoluta del demandante que. evidentemente supone una dificultad en el desempeño de actividad de forma normalizada, y que valora como perjuicio grave por pérdida de calidad de vida en 75.000 euros.

TERCERO .- Por la parte recurrente CAF, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS solicita la revisión de hechos probados, solicitando la adición de un hecho probado Decimoprimero en base al informe pericial de parte que obra en el nº 60 del EJE con el siguiente texto:

"2ª.- El trabajador consta como Fumador Severo con un Índice de Paquetes Año (IPA) de 60 lo que de una parte pudo predisponerle a desarrollar cáncer de pulmón per se, sin necesidad de que concurran otros factores y de otra le generó una especial vulnerabilidad aumentando las posibilidades de que otros factores ambientales como la posible exposición profesional le causaran un mayor daño.

Las pruebas funcionales respiratorias que se le realizan a lo largo del tratamiento muestran datos incluso mejores de los que podrían esperarse en un fumador severo con un índice de 60 paquetes año al que se le ha extirpado un lóbulo pulmonar con resultados que oscilan entre disfunción leve a moderada y principalmente muestran datos de FEV1 o VEMS por encima del 80% en todos los casos, saturaciones de O2 por encima del 81% (normal de 80 a 100) PCO2 dentro de límites normales entre 35 y 45 mmHg etc.

El tabaco es la causa principal del trastorno Obstructivo leve que padece el actor y su efecto dañino sobre la función respiratoria se distribuye por todo el pulmón, mientras que el cáncer ya fue extirpado y solo se relaciona con la pérdida de dicho tejido, por lo que de haber algún tipo de disnea ocasional, ésta se relacionará principalmente con el hábito de fumar grandes cantidades de cigarrillos hasta junio 2016 con la incidencia que de ello quepa derivar en la cuantificación de las indemnizaciones y que debería ponderarse en al menos un 50%.

En los informes médicos más recientes aportados por el actor se señala la existencia de un enfisema de carácter leve, siendo una patología que se correlaciona con el tabaquismo y no con una exposición al amianto dada las pruebas radiológicas realizadas".

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

La sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001(r. 2496/1996) manifiesta lo siguiente: "La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LECiv tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989-. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" - sentencias de 13 de febrero de 1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991-. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996, al referirse que ello acontece cuando el órgano "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador "a quo", si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999, cuando el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000, añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año".

Dicha prueba ha sido valorada por la Juzgadora de instancia, que valora en la sentencia la repercusión que puede tener el hábito tabáquico del actor en el quantum indemnizatorio, por lo que el motivo se desestima pues supondría una nueva valoración de la prueba, pretendiendo que prevalezca la interesada de parte sobre la imparcial de la Juzgadora de instancia.

CUARTO .- Como segundo motivo de revisión fáctica se solicita la adición de un nuevo hecho probado Decimosegundo en base a la sentencia del mismo Jugado de 1-7-2021 EJE nº 59, con el siguiente texto:

"En la Guía de enfermedades respiratorias publicado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, aparece como criterios de calificación de enfermedad profesional lo siguiente:

-VULNERABILIDAD El consumo de tabaco y los antecedentes de enfermedad respiratoria previa, suponen un factor de vulnerabilidad en trabajadores expuestos (pag.9)."

Por los mismos motivos expuestos en el anterior motivo se desestima, pues la circunstancia del Hábito tabáquico ha sido tenida en cuenta por la Juzgadora.

Como tercer motivo de revisión fáctica pretende la redacción de un nuevo hecho probado Decimotercero en base al contenido del documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada nº 60 del EJE, pericial de parte con el siguiente texto:

"El actor mantiene todas sus capacidades perfectamente conservadas, tanto facultades superiores como habilidad y destreza bimanual, correcta deambulación, bipedestación y sedestación por lo que se puede deducir que estaría plenamente capacitado para la realización de todo tipo de actividades."

Se desestima el motivo por los mismos fundamentos que el motivo primero.

INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS

QUINTO .- Por la parte recurrente demandante, se denuncia de los arts 1.101 y 1902 del Código Civil , art. 4.1 del CC y las previsiones del Baremo obrante como Anexo del RD leg. 8/2004 de 29 de octubre.

Alega que las infracciones que se denuncian y relacionadas con el principio de reparación íntegra del daño vienen motivadas por cuanto que en la Sentencia, se ha valorado únicamente una de las secuelas consistente en la insuficiencia respiratoria, pero no se ha tenido en cuenta ni se ha valorado la existencia de una adenocarcinoma, de un cáncer, con las secuelas que ello comporta, que dio lugar a una incapacidad permanente absoluta y cuyo tratamiento de quimioterapia y radioterapia produjo importantes efectos secundarios. En la demanda y por lo que respecta a las secuelas se reclamó en base al Baremo que incorpora como anexo el Real Decreto legislativo 8/2004 (hecho quinto de la demanda) "el perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial por: adenocarcinoma de pulmón con afectación ganglionar mediastínica, recibiendo tratamiento con quimioterapia".

El citado anexo, tabla 2.A.1 recoge el baremo médico con la clasificación de las secuelas, en las que como es obvio, no se contempla como secuela el cáncer, al no ser éste un efecto de los accidentes de tráfico. De ahí que se tenga que acudir a la analogía, al establecer el artículo 97.5 del RDLegislativo 8/2004 que "las secuelas no incluidas en ninguno de los conceptos del baremo médico se miden con criterios analógicos a los previstos en él".

La Sala de Suplicación, sin embargo, si que tiene capacidad revisora de la valoración del daño tenida en cuenta por el juez a quo en caso de que éste se hubiera asentado en bases manifiestamente erróneas, que es lo que acontece en el presente caso.

Solicita el abono de daños morales complementarios al tratarse de secuela con puntuación superior a 60 puntos le corresponderá, entre la horquilla de 19.248 a 96.240 euros, la puntuación máxima solicitada en atención a las circunstancias señaladas en el artículo 105.2.

Perjuicio excepcional. Se reclama la cantidad de 63.803 euros a tenor de lo dispuesto en los artículos 112 y 33 del RDLegislativo 8/2004, teniendo en cuenta determinadas circunstancias, como la edad de la víctima, la dedicación a la Empresa "la grave negligencia empresarial (FD 7º), que ha causado una grave enfermedad e importantes limitaciones al actor.

Solicita las siguientes cantidades:

Indemnización por secuelas temporales: 29.318,15 euros.

- Días hospitalización 1127,85€

- Días impedimento 26.586,30€

- Intervención quirúrgica 1.604€

Indemnización por secuelas:

- Adenocarcinoma: 255.215,94€

- Daños morales complementarios 96.240€

- I.P.A. 75.000 €

- Perjuicio excepcional 63.803,98€

SEXTO .- Por la parte impugnante CAF se alega que en la valoración única de la insuficiencia respiratoria efectuada por la sentencia no hay motivo de reproche alguno, fundamentalmente porque la ponderación en esos términos se ha hecho, precisamente a instancias de la parte actora es la propia parte actora la que invoca la aplicación de la Tabla 2 A, insuficiencia respiratoria-disnea tipo IV con 90 puntos y teniendo en cuenta la gravedad de la enfermedad y la edad de la víctima 255.215,94 puntos.

La valoración del perjuicio personal básico por secuelas en los términos en que ha sido hecha en la sentencia recurrida, atendiendo a los valores de la disnea o insuficiencia respiratoria deriva de la propia iniciativa en tales términos por la parte actora hoy recurrente. Lo que en realidad pretende la parte hoy recurrente es sustituir la valoración y cuantificación adecuadamente razonadas por la Juzgadora de instancia por la suya subjetiva. Se ha probado que le disnea se encuentra en un grado I-II. Pretende una alteración sustancial de los términos en que la propia recurrente planteó su pretensión.

En definitiva, la determinación del importe indemnizatorio es una materia que corresponde al Juzgador de la instancia, sin que la Sala pueda entrar a su nueva ponderación salvo que se muestre que es arbitraria o manifiestamente desproporcionada.

El reconocimiento de los 18 puntos en vez de los 90, solo es debido a la situación real de la disnea que padecía el actor según los propios informes aportados de contrario con su demanda.

En cuanto a los daños morales complementarios postulados en el apartado correlativo, no pudiendo accederse a la revisión de la puntuación pretendida por la parte actora, elevándola a 90 desde los 18 puntos apreciados en la instancia, nada puede reconocerse por este concepto de acuerdo con lo preceptuado en el art. 105.1 RD-Leg. 8/2004.

En cuanto al perjuicio excepcional reclamado en el correlativo apartado E), de contrario se reclama la cantidad de 63.803 € en concepto de perjuicio excepcional, invoca la STSJ Aragón 204/2013 de fecha 3-5-2013 R. 174/2013, en dicha sentencia se habla de circunstancias excepcionales que consisten en la edad del fallecido y de su viuda (56 y 52 años), la dedicación del fallecido a la empresa durante toda su vida, y, principalmente, la grave negligencia empresarial que ha causado la muerte del trabajador.", circunstancia que no concurren en el presente caso.

SÉPTIMO .- Por la parte recurrente CAF se denuncia la infracción de los artículos 107, 108 y 109 del Baremo obrante como Anexo de la Ley 30/95 (Resolución 21-1-13) al art. 1.101, 1.103 y 1.902 del Código Civil, en relación con la reparación íntegra del daño, el enriquecimiento injusto.

Sin tener en cuenta el hábito tabáquico del Sr. Inocencio su disnea respiratoria en el momento de su reclamación era de grado I-II, es decir casi inexistente según las pruebas médicas realizadas (Hecho Probado Séptimo), de ahí que su gravedad y afectación a su vida diaria sea casi mínima. De ahí que esta parte se muestre contrario a que sea calificado el perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida padecida por el Sr. Inocencio, como perjuicio moderado. El baremo de accidentes exige que el perjuicio personal moderado suponga que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas, circunstancia que no consta probada, ni ha sucedido en el presente caso. Podemos concluir que no existe, respecto de los perjuicios temporales derivados de los 510 días de IT que no se permaneció en hospitalización, que no existe un auténtico perjuicio llamado a ser indemnizado conforme a los parámetros del baremo aplicado, lo que hubiera debido llevar a la desestimación de la pretensión de la parte actora en este punto.

Solicita la exclusión del monto total indemnizatorio reconocido en el Fallo la cantidad de 26.586,30 € indebidamente reconocida en la sentencia de instancia, reduciendo el resto del importe indemnizatorio (esto es, 97.158,56 €), en un 50%, reconociendo, en definitiva, un importe total indemnizatorio de 48.579,28 €.

O subsidiariamente, de reconocerse haber lugar a alguna cantidad por el concepto de perjuicio personal temporal por pérdida de calidad de vida, se aplique a la cantidad reconocida el porcentaje de reducción del 50%, reduciendo por tanto el importe total indemnizatorio a la cifra de 61.872,43 €.

OCTAVO .- Por la parte impugnante se alega que no procede el descuento alguno en base a un hábito tabáquico, dando por ratificado lo argumentado por la Juez a quo en el Fundamento de Derecho QUINTO, considerando que este es fruto de la valoración en conjunto de la prueba practicada, en especial de las consideraciones del INSS para declarar el origen profesional del ADENOCARCINOMA y de la propia Sentencia de 1 de julio de 2021 del mismo Juzgado de lo Social 5 que ya valoró tanto la incidencia del amianto como del hábito tabáquico, por lo que con este motivo de recurso la demandada lo único que pretende es cambiar la conclusión del juez. Cita la STS 21-12-2018 R. 1543/2017.

La Ley 30/95, de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados que se dice infringida fue derogada por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, actualmente, cualquier referencia al Baremo de accidentes de tráfico viene en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

La parte recurrente está limitando el cáncer causado por el amianto que se usaba en sus factorías sin ningún tipo de protección, a las pruebas funcionales respiratorias realizadas en un momento dado y sin tener en cuenta otras circunstancias que el cáncer supone para la salud de las personas.

Aun cuando ya el hecho de estar en situación de I.T. supone un perjuicio moderado, por el que se ha indemnizado de conformidad con el Real Decreto Legislativo 8/2004, resulta evidente que las limitaciones o menoscabos funcionales no se limitaban a la función respiratoria sino que el cáncer ha supuesto una afectación mucho mayor en la salud del actor, hasta el punto de que el INSS le ha reconocido una Incapacidad Permanente Absoluta, por lo que este motivo deberá ser desestimado.

RESOLUCION DEL RECURSO

NOVENO .- En cuanto a la aplicación del Baremo se ha aplicado por la sentencia el baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre que no se cuestiona que es de aplicación por ambas partes.

Por la STS 4-3-2020 nº 201/2020 R. 3769/2017 se ha afirmado que

Respecto a la posibilidad de aplicación del baremo, establecido por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley la posibilidad de aplicación del baremo, establecido por RD Legislativo 8/2004 responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones, esta Sala en sentencia de 17 de julio de 2007, recurso 513/2006, ha establecido:

"En síntesis, la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establece".

En definitiva, la doctrina jurisprudencial admite que la aplicación del baremo por el juez de instancia es opcional pero, en el supuesto de que se aplique, si el juez se aparta de sus criterios, deberá hacerlo razonadamente, motivando su apartamiento de los mismos.

Cuarto.-1.- En cuanto a la posibilidad de revisar en la fase de recurso la valoración que de los daños y perjuicios ha efectuado el juez de instancia, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2014, recurso 917/2013 , ha resuelto:

"...siguiendo la más reciente doctrina de la Sala Primera [a la que se remite la jurisprudencia de esta Sala de los Social: SSTS de 19/07/90 , 23/07/90 y 15/03/91 ] puede decirse que tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar "si el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta" ( SSTS 22/09/06 ; y 21/07/06 ); o cuando sus conclusiones, "por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones" ( STS 19/07/06 ); o si media "error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en más o en menos" ( STS 09/06/06 ); o "cuando no se justifica adecuadamente su aplicación [de las circunstancias del caso], o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación" ( STS 31/05/06 ); porque "la fijación del quantum del resarcimiento es competencia de la Sala de apelación, dentro de los límites de la razonabilidad y de la interdicción de la arbitrariedad" [ SSTC 37/1982 ; 123/1987 ; 159/1999 ; 149/1995 ...] ( STS 18/04/06 ); y "cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad", con conculcación del art. 24.1 CE (STS ...."

Respecto de la indemnización no existe discrepancia respecto de la cuantía reconocida por días de hospitalización (14 días) 1.127,85 euros, ni por la intervención quirúrgica 1.604 euros. Respecto de los 510 días que estuvo en situación de IT la sentencia considera que deben de incluirse dentro del concepto de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida incluyéndolo junto con la incapacidad permanente absoluta valorando el perjuicio como grave concediendo la cuantía de 75.000 euros, en la horquilla comprendida entre 40.100 euros y 100.250 euros. Si bien debe de estimarse, que conforme dispone el art. 134 del RDLeg, modificado por Ley 35/2015: Valoración de la indemnización por lesiones temporales.

1. Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

2. La indemnización por lesiones temporales es compatible con la que proceda por secuelas o, en su caso, por muerte y se cuantifica conforme a las disposiciones y reglas que se establecen en este Capítulo y que se reflejan en los distintos apartados de la tabla 3 que figura como Anexo.

Por ello debe de estimarse que las lesiones temporales 510 días de incapacidad temporal sin hospitalización hasta su conversión en secuela debe de ser objeto de indemnización en la cantidad postulada de 26.586,30 euros.

En cuanto al cuantía de 75.000 euros por perjuicio grave por pérdida de calidad de vida. Por la empresa demandada se pretende minorar la cantidad reconocida por la relevancia que el hábito tabáquico ha podido tener en la enfermedad. En primer lugar no se ha estimado la revisión fáctica tendente a hacer constar dicho extremo. Además debe de tenerse en cuenta lo afirmado por el TS en sentencia de 21-12-2018 R. 1543/2017:

En cuanto al fondo del asunto, en la sentencia recurrida se declara acreditado que el actor manifestó en las revisiones médicas de los años 1988-1990 que tenía un "hábito tabáquico que cifraba en 30 cigarrillos al año", (al día, en realidad, según ya se ha dicho: reiterado folio 390 de los autos), sin que nada más se añada ni manifieste al respecto a lo largo de dicha resolución, fuera del un tanto críptico comentario (último párrafo de su segundo fundamento de derecho) de que "con ello aunque la grave patología que padece el trabajador puede tener cumplida causa, como su relevante antecedente tabáquico, entre esta no puede descartarse, por el contrario debe afirmarse con-concurrente, la omisión por parte de la empresa de medio seguro de trabajo que no ofreció. Omisión causante del daño y que necesita reparación". Con ello, al parecer, se quiere decir que lo que cuenta, en definitiva, es esto último, esto es, la falta de medidas preventivas y protectoras de la empresa como auténtica causa eficiente y suficiente, por sí sola, para originar el daño producido, y así, finalmente, se resuelve el recurso de la empresa, desestimándolo y confirmando la sentencia de instancia, de tal modo que no se aplica reducción o minoración alguna a la responsabilidad declarada de ésta.

En efecto, lo determinante y excluyente en este caso es que se trata de una contingencia profesional constatada, que, por sí sola, posee la suficiente entidad para generar la incapacidad laboral del trabajador e incluso su muerte, a partir de lo cual resulta irrelevante que fuera asimismo fumador, porque lo cierto es, en primer lugar, que no se ha calificado dicha contingencia de común -como en tal caso debería- y si queda asimismo y en segundo lugar acreditado que la empresa incumplió, siquiera sea en mayor o menor parte, el deber de adoptar las medidas pertinentes al respecto y no prestó la obligada asistencia a la salud de su trabajador, queda fijada ya su responsabilidad y su consecuente deuda indemnizatoria, que no se discute sino tan solo su cuantía o proporción, sin que ésta sea modulable en tal caso, pues, como se ha dicho, tal responsabilidad no puede ser objeto de reparto entre dos sujetos presuntamente obligados a asumirla (empresa y el propio trabajador) cuando la causa de la contingencia es calificada de profesional, de tal modo que ha de entenderse en este caso que la exposición continuada durante mucho tiempo al amianto resulta determinante, y en todo caso suficiente, para generar el siniestro, de manera que incluso la propia imprudencia del trabajador de la concreta clase mencionada, carecería de trascendencia a los efectos pretendidos, al ser ya inoperante, dada la magnitud de aquella causa profesional, que exigiría, cuanto menos, para la teórica concurrencia de otra, un nivel semejante y que no dejase reserva alguna sobre su concreta influencia en el caso y su proceso morboso."

En el presente supuesto también fue declarada la contingencia de enfermedad profesional, por lo que la exposición al amianto fue determinante para la generación del siniestro, por lo que no procede efectuar la minoración indemnizatoria postulada.

En cuanto al perjuicio excepcional no procede, pues como estima la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba practicada ninguna circunstancia singular se ha alegado para justificar la reclamación más allá de la edad y la dedicación a la empresa que no pueden dar lugar a dicho concepto indemnizatorio.

En cuanto a la indemnización por secuelas, debe de tenerse en cuenta que es la propia parte demandante la que en su demanda y en el juicio establece para la valoración de las mismas a la aplicación analógica de la insuficiencia respiratoria -disnea grado IV, si bien la prueba practicada ha determinado que el demandante padece una disnea en grado I-II que correctamente ha sido valorada por la sentencia con 18 puntos y la cuantía de 19.426,71 euros, sin que se haya practicado prueba alguna que permita otra conclusión , ni se ha alegado por la parte la aplicación de otras normas del baremo que pueda llevar a otra calificación y valoración.

En cuanto a los daños morales complementarios, no procede su cuantificación al no alcanzar las secuelas los 60 puntos necesarios.

En atención a lo expuesto la cuantía a reconocer al demandante recurrente asciende a 123.744,56 euros que es lo reconocido en sentencia, por lo que procede la desestimación de ambos recursos.

DÉCIMO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente empresa ( artículo 235.1 LRJS), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto