Sentencia Social 935/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 784/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO .- La mercantil ADIENT AUTOMOTIVE SL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Cristina declara el derecho de la actora a realizar una jornada reducida de lunes a viernes, en turno de noche desde las 22 a las 3 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento, absolviendo del resto de pedimentos efectuados en su contra.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) de la LRJS.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

En primer lugar debemos resolver la cuestión alegada por la trabajadora en su escrito de impugnación del recurso relativa a la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía, al haberse denegado en sentencia la reclamación de cantidad de 6.000 euros por daños morales que demandaba la trabajadora. De ahí que entiende que en virtud del artículo 191.2 f) de la LRJS no procede el acceso al recurso de suplicación.

Olvida la Sra. Cristina que la cuantía del procedimiento viene fijada por la demanda y que en este caso junto al derecho a la reducción de jornada, reclamaba una indemnización de daños y perjuicios de 6.000 euros por lo que cabría recurso de suplicación, pues según el artículo 191.2 f) de la LRJS no procede el recurso de suplicación en los procedimientos relativos a derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación. Es el efecto de la llamada "Perpetuatio iurisdictionis" ( artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por lo expuesto sí procede el acceso al recurso de suplicación.

SEGUNDO.- En primer lugar la empresa solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita añadir un nuevo hecho probado que recoja el informe emitido por el Perito D. Roberto de la Consultora GMP sobre la situación de concesión de turnos fijos en la empresa.

Desestimamos dicha pretensión revisora por contener valoraciones claramente predeterminantes del fallo como que "las nuevas peticiones de adaptaciones de jornada son prácticamente imposibles de asumir", que "en la actualidad la Compañía dispone un elevado volumen de adaptaciones, lo que conlleva una significativa dificultad por parte de la Compañía para cumplir con la distribución de turnos". Por otra parte dicho informe ha sido valorado en la sentencia de instancia que recoge en su fundamentación jurídica que la plantilla se halla sobredimensionada en el turno de noche siendo deficitario el turno de tarde.

En segundo lugar solicita la adición de otro nuevo hecho probado sexto con la siguiente redacción: " En las reuniones que se vienen manteniendo entre la compañía y el Comité de Empresa, se viene tratando con recurrencia la problemática de la gestión del personal en los turnos, tanto por las contrataciones que se realizan para el turno de tarde como los cambios de turno y el incumplimiento de las rotaciones debido al alto número de empleados con adaptaciones y reducciones de jornada, que impide a los empleados realizar las 3 semanas del turno de noche que determina el artículo 13.1.a) del Convenio Colectivo (Documento nº 5 de la demandada). Concretamente, en la reunión mantenida el 15.12.2021, se recoge en el acta literalmente lo siguiente:

5"El Comité expresa su queja pues hay personas a las que se les ha cambiado de turno sin que llegaran a realizar 3 semanas consecutivas de noche, con el perjuicio que les ocasiona tanto económico como físico, por la dificultad de adaptación del sueño. Dirección explica que, aunque intentará minimizarlo, no puede comprometerse a que todo el mundo haga tres semanas consecutivas de noche, pues todas las reducciones y adaptaciones de jornada existentes obligan a variar la rotación del resto de personal con el fin de equilibrar la cantidad de personal por turno. Si a ello añadimos la limitación de tardes existente en el Convenio, todavía se dificulta más."

La empresa quiere demostrar que la sentencia no ha tenido en cuenta la problemática organizativa que se produce por el alto número de adaptaciones de jornada que requieren permanecer en el turno de noche hasta el punto de sobredimensionar la plantilla en esa franja horaria. Sin embargo esta cuestión ha sido debidamente valorada en la sentencia recurrida (fundamento jurídico sexto) por lo que resulta innecesaria dicha revisión fáctica.

TERCERO .- A continuación la empresa basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS, en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- La empresa denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 68 y 154 del Código Civil y artículo 14 de la Constitución.

Dispone el artículo 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores: "6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella".

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada".

Consta probado que la actora hasta febrero de 2023 trabajaba en turno de noche en jornada laboral reducida de siete horas diarias. En enero de 2023 solicitó una adaptación de su jornada laboral que le fue concedida por lo que actualmente presta servicios en turno de mañana de 6.00 horas a 14.00 horas y en turno de noche de 22 horas a 6.00 horas.

Ahora solicita la reducción de jornada para el cuidado de hijos menores de 12 años a realizar entre las 22,00 horas a las 3.00 horas. La empresa no se opone a la reducción de jornada sino a la fijación de la misma en el horario solicitado de noche pues existe un sobredimensionamiento de la plantilla en el turno de noche y no se ve justificada su solicitud pues el otro progenitor trabaja en horario de 10,15 a 18,15 horas.

QUINTO.- El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET, 34.8 ET, con relación a los arts. 14 y 10 CE. En cuanto a la condición familiar constituye factor de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo y el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En nuestro caso, estamos ante una pretensión de cambio de turno con reducción horaria en que la trabajadora pretende elegir un turno fijo de noche, con un horario adecuado a los intereses familiares.

En este sentido, según la doctrina constitucional, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo.

Defendido en el recurso que la sentencia obvia, sin embargo, el hecho de que la actora no está reduciendo su jornada dentro de su jornada ordinaria, sino que también está modificando sus turnos de trabajo, fijándolos exclusivamente de noche, lo que determina que no le corresponda automáticamente tal concreción, sino que deban ponderarse las circunstancias concurrentes, esto es, las causas y necesidades organizativas de la empresa, y el derecho de los restantes compañeros de la actora, así como las necesidades de la demandante, tal y como de hecho dispone el artículo 34.8 del ET para las adaptaciones de jornada por motivos personales.

La normativa aplicable al caso es, en esencia, el art. 34.8 ET: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Tal artículo recibe su redacción vigente del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7).

El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoya, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliaciónfamiliar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18) (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vidafamiliar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo, establece: " Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

SEXTO .- La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023 (recurso 3576/2020) dice que " la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora se refiere al ámbito de aplicación de la reducción de jornada por cuidado de hijo. En concreto, se trata de determinar si el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de un menor lleva, o no, aparejada la posibilidad de que dicha reducción se proyecte sobre el sistema de trabajo a turnos de una trabajadora, de suerte que pase a realizar su jornada en un único turno cuando venía realizándola en turnos alternos de mañana y tarde".

Y argumenta así: " TERCERO.- 1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

A la luz de dicha doctrina, corresponde a este Tribunal efectuar dos análisis jurídicos. Por un lado, examinar si la configuración legal del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo presenta alguna dificultad interpretativa o, por el contrario, es clara y no alberga dudas hermenéuticas en cuanto al derecho y a las condiciones de su ejercicio. Por otro lado, hay que poner de relieve que nos encontramos ante una cuestión de estricta legalidad ordinaria ya que la actora, en el acto del juicio, desistió de su pretensión de vulneración de derechos fundamentales, lo que constató también expresamente la sentencia de suplicación, por lo que no cabe efectuar un juicio respecto de la necesidad de la pretensión actora en orden a la satisfacción de un derecho fundamental, bastando que la Sala, con relación al caso concreto que se contempla, analice la entidad de las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios la trabajadora, para constatar que pueden parecer fundadas y que, en ningún caso, implican abuso o fraude.

2.- El articulo 37.6 ET dispone que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Por su parte, el apartado 7 de dicho precepto establece: "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria". Por tanto, no habiéndose alegado ningún precepto convencional que resultase aplicable, los aludidos preceptos son los que devienen aplicables para la resolución de la controversia examinada.

A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.

La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 ).

3.- Desde otra perspectiva, reiterando que no existe denuncia sobre vulneración de ningún derecho fundamental y que el litigio se ha mantenido en los términos de la estricta interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, la negativa de la empresa a aceptar la reducción de jornada con cambio del sistema de trabajo a turnos no aparece como desprovista de fundamento o razón, ni tampoco que constituya fraude o abuso de derecho. Al contrario, consta en los hechos probados que la demandada arguye razones organizativas y productivas conectadas con el hecho de que la aceptación de la pretensión implicaría una descompensación de personal. Al respecto, resulta dato incontrovertido que el centro de trabajo tiene un horario de apertura de 9 a 22 horas y una plantilla de 89 trabajadores, de los cuales 15 están en reducción de jornada por guarda legal y dos de ellos en turno de mañana por estar destinados en administración y una tercera persona por víctima de violencia de género y todos los demás hacen turnos rotatorios de mañana y tarde. La trabajadora es vendedora en la sección de electro, en donde se constata mayor trabajo por la tarde por el cierre de la caja, aunque las ventas están equilibradas entre la mañana y la tarde. En la sección hay tres trabajadores por la mañana y tres por la tarde y también hay dos trabajadores con reducción de jornada en turnos alternativos de mañana y tarde. No puede entenderse, por tanto, que la negativa empresarial pueda ser tachada de irrazonable.

CUARTO.- 1 .- La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C-366/18 ) consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo".

En este caso consta que la actora solicitó una adaptación de jornada en enero de 2023 para trabajar en turnos rotatorios de mañana y noche. Consta probado que el otro progenitor dispone de un horario de trabajo de lunes a viernes de 10,15 horas a 18,15 horas y de tal forma uno de los dos progenitores podía llevar a sus hijos al colegio por la mañana y recogerlos al mediodía o por la tarde.

Ahora solicita la reducción de jornada de siete a cinco horarias y su concreción horaria en el turno de noche. La empresa no cuestiona la reducción de jornada sino su concreción únicamente al turno de noche.

En este caso no se han probado los horarios escolares de sus hijos que justifiquen la adaptación horaria únicamente al turno de noche que ahora solicita, ni se acredita un cambio de circunstancias apenas seis meses después de haber solicitado el cambio de horario. Con el horario que tenía hasta enero de 2023 podía recoger a sus hijos del centro escolar.

Por otra parte dice el artículo 37.7 del ET que la concreción horaria debe hacerse dentro de los límites de la jornada semanal y ya hemos visto que su jornada, hasta enero de 2023, comprendía turnos de mañana y noche. Por lo tanto en este caso se está articulando por la vía del artículo 37.6 y 7 del ET, relativo a la reducción de jornada, una petición de distribución de la jornada de trabajo regulado en el artículo 34.8 ET. Y así como la concreción horaria que conlleva la reducción de jornada es de concesión automática al trabajador, la adaptación horaria requiere de una negociación con la empresa.

En este caso la trabajadora no acredita una situación objetiva de necesidad de conciliación, dadas las características del horario de trabajo del otro progenitor ya referidas. Y la sentencia da por probado que el turno de noche en la empresa está sobredimensionado.

La empresa alega la imposibilidad a nivel operativo de acceder a la petición de demanda, ya que existe un déficit de trabajadores en el turno de tarde con excedente de trabajadores en los turnos de mañana y de noche.

Por lo expuesto creemos que en este caso la reducción de jornada solicitada por la actora excede de la "jornada ordinaria" sin que pueda exigirse a la empresa que acepte un cambio de turno pasando de un trabajo a turnos a un turno fijo y más cuando acredita razones objetivas que dificultan enormemente atender a tal petición.

Por lo expuesto debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa en el sentido de desestimar la demanda de la trabajadora en cuanto a la concreción de jornada solicitada, no así su reducción de jornada que deberá articularse dentro de su jornada ordinaria.