Sentencia Social 981/2022 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 937/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO .- La demandante viene prestando servicios profesionales, como personal laboral indefinido no fijo, para el Ayuntamiento de Zaragoza con la categoría profesional de Técnico Auxiliar Sociocultural y antigüedad de 20-4-2006.

En virtud de sentencia nº 15/2008 de 14-1-2008 del Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, se declaró la existencia de cesión ilegal de las trabajadoras demandantes (la actora y dos más) entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la empresa Servirecord, S.L.

En ejecución de dicha sentencia, por Decreto de 14-3-2008 de la Concejalía de Régimen Interior y Contratación y Patrimonio se acordó disponer la integración de la actora en la plantilla del Ayuntamiento de Zaragoza con la categoría profesional de técnico auxiliar, con efectos desde el 17-3-2008.

Con fecha 17-3-2008 se le dio de alta en la Seguridad Social y en la misma fecha se dictó Decreto acordando la extinción con efectos de 17-3-2008 de la relación laboral temporal, por no existir puesto de trabajo en la plantilla laboral del Ayuntamiento de Zaragoza.

Interpuesta demanda de despido, fue estimada parcialmente por la sentencia nº 219/2008, de 11-6-2008, del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, declarando la nulidad del despido, condenando al Ayuntamiento a la inmediata readmisión de la actora como trabajadora de su plantilla de personal laboral con carácter indefinido con la categoría profesional de técnico auxiliar, con abono de los salarios de tramitación y al pago de 6.000 euros de indemnización por daños morales. La sentencia fue confirmada por la del TSJA de 1-10-2008, excepto respecto del pronunciamiento de condena al pago de indemnización por daños morales.

Por sentencia del TSJ de Aragón de 1-10-2008 se calificó la relación laboral como indefinida no fija, y en ejecución de la misma se creó la plaza de Técnico Auxiliar Sociocultural en la plantilla municipal de personal laboral, identificada con el código nº NUM000, que ocupó desde el 1-11-2008 como personal laboral indefinido no fijo.

La plaza NUM000 ocupada por la actora, de la categoría de Técnico Auxiliar Sociocultural adscrita al Servicio de Centros Cívicos, ha sido convocada en proceso selectivo para el ingreso y provisión (turno de ingreso libre como personal laboral en puestos de trabajo desempeñados por personal declarado indefinido no fijo y sistema selectivo de concurso-oposición).

La actora presentó instancia de participación al proceso selectivo, sin que conste haberlo superado.

Impugnó el decreto de convocatoria siendo desestimada la demanda por Sentencia de 21-10-2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza. Continúa prestando servicios.

Interpuesta demanda solicitando le sea reconocida la condición de trabajadora fija, o subsidiariamente el abono de una indemnización prevista para el despido improcedente más una indemnización adicional de 20.000 euros, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, que aprecio la excepción de cosa juzgada.

Interpuesto recurso de suplicación por la demandante, fue impugnado por la demandada.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 222 de la LEC en relación con el art. 400 de la misma ley, la vulneración del art. 11 de la LOPJ y el art. 24 de la CE y del art. 4 bis de la LOPJ, por prescindir de la aplicación de la STJUE de 19 de marzo de 2020 en los asuntos acumulados C 103/18 y 429/18 y la vulneración del procedimiento del art. 91.1 del Reglamento del Procedimiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y el principio de cooperación leal ( art. 4.3.TFUE).

Alega que la inserción del problema dentro del instituto de la cosa juzgada positiva, lo seria si entendiésemos que en esta segunda sentencia no es posible volver a analizar si la relación laboral ha devenido fija, en virtud de la sucesión de contratos temporales , porque ya fue analizada en la sentencia nº 219/2008, de 11-6-2008, del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza de 2001 y, por tanto, la pretensión de la parte y la propia cognición del órgano judicial quedaría limitada a determinar si esa consecuencia se deriva exclusivamente de la contratación, hechos y normas posteriores en el tiempo. Que no existe cosa juzgada, en el sentido que indica la sentencia recurrida, por las siguientes razones:

1º. Si en caso de conflicto entre la institución de la cosa juzgada y las normas y jurisprudencias del Derecho de la Unión debe prevalecer la cosa juzgada y en qué condiciones, cita a tales efectos la STJUE 6-10-2009 Asunto C-40/08 "a falta de normativa comunitaria en la materia, el sistema de aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada se rige por el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de éstos", pero "no obstante, no debe ser menos favorable que la normativa correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulado de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)"

2º a) Existen normas que han de aplicarse al actual litigio la principal es la Directiva 1999/70/CE, que no era alegada en el litigio resuelto con anterioridad.

b) Existe jurisprudencia nueva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha de aplicarse para resolver el presente litigio, puesto que, como se verá, todas las sentencias dictadas por dicho tribunal interpretando la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE son, en su mayoría posteriores a 2008, que se citan en el recurso.

c) Es cierto que tradicionalmente se considera que la fijación de doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de una norma preexistente no constituye ningún cambio normativo que permita excepcionar el principio de cosa juzgada material. Asi la STS 8-9-2022 RCUD 1719 y 2645/2018 respecto de sentencias de conflicto colectivo posteriores. El criterio, por tanto, es que las sentencias recaídas en procedimientos de conflicto colectivo deben primar sobre el principio de cosa juzgada derivado de sentencias firmes recaídas en litigios individuales anteriores a las mismas, debido al "carácter regulador" y los efectos "cuasi normativos" de la sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo. Que al igual que ocurre con las sentencias dictadas en procesos de conflicto colectivo, se trata de sentencias cuasi normativas en las que el TJUE decide sobre la validez de una norma del Derecho derivado de la Unión o sobre la interpretación de una norma del Derecho originario o derivado de la Unión.

En segundo lugar existen hechos nuevos relevantes para aplicar la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE, el transcurso de casi catorce años en los que el trabajador, tras la sentencia del año 2008, ha permanecido contratado como indefinido no fijo, haciendo abstracción de todos los contratos anteriores al año 2008 que ya fueron enjuiciados, podría justificar por sí solo la declaración de que se ha vulnerado la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE. La situación que existe después del 2008 y que no queda juzgada se define como abusiva; También, se considera que cuando existe un solo contrato, el abuso debe de ser declarado, tal como en los puntos 50 a 64, se establece en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 Asuntos C 103/2018, C249/2018.

Se denuncia la vulneración del art. 4,bis de la LOPJ según el cual "los jueces y tribunales aplicarán el derecho de la unión europea de conformidad con la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea", el Juzgador que dicta la sentencia que ahora es objeto de suplicación, prescindiendo de aplicar de forma abierta y evidente la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, llegando a conclusiones libres y contrarias, con su contenido.

Se vulnera el artículo 91.1 del Reglamento del Procedimiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y el artículo y el principio de cooperación leal ( artículo 4.3 TFUE).

Se vulnera la STJUE (Sala Primera) de fecha 17-3-2021 Asunto C-64/20.

TERCERO .- Por la parte impugnante se alega que , en cuanto al submotivo referente a la vulneración del artículo 222 LEC, relativo a cosa juzgada material, se limita a afirmar lo que los hechos en modo alguno corroboran, sino todo lo contrario, dado que la naturaleza jurídica del vínculo entre las partes se encuentra enjuiciada por sentencia firme estimatoria de demanda planteada por la demandante. Por lo que dado que no habiéndose producido variación de plaza, ni renovación alguna dado el carácter indefinido en la contratación, ni alteración sustancial en las condiciones laborales ya enjuiciadas por la sentencia de referencia, de conformidad con el artículo 222.4 LEC, se trata de una cosa juzgada que vincula al presente tribunal.

La cuestión sobre indefinido no fijo ya ha sido resuelta por los juzgados de lo social en supuestos análogos.

La sentencia de 28/06/2021 de la sala social del Tribunal Supremo, establece como sanción la declaración de las trabajadoras en situación de INDEFINIDAS NO FIJAS, situación en la que por sentencia firme ya se encuentra la recurrente. Y es que tal y como se desprende de la sentencia mencionada, en el derecho español, el acceso a la condición de empleado público (ya sea contratado laboral fijo o funcionario de carrera) EXIGE necesariamente la superación de un proceso selectivo. En cuanto a la indemnización prevista para el despico improcedente, no procede, pues no se ha extinguido la relación laboral y en cuanto a la adicional de 20.000 euros carece de justificación. De conformidad con la sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 y el artículo 32.1.

Ley del Régimen Jurídico del Sector Público, para que opere la responsabilidad patrimonial es necesario que se den unos requisitos, los cuales no han sido acreditados ni probados.

RESOLUCION DEL RECURSO

CUARTO .- Por la parte recurrente se alega que no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada porque existen hechos relevantes , debe de analizarse la relación existente con posterioridad a la sentencia dictada en 2008. Que la Directiva 1999/70/CE no fue aplicada en dicho procedimiento, que existe jurisprudencia nueva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha de aplicarse para resolver el presente litigio. Y que debe de aplicarse el criterio de que las sentencias recaídas en procedimientos de conflicto colectivo deben primar sobre el principio de cosa juzgada derivado de sentencias firmes recaídas en litigios individuales anteriores a las mismas, debido al "carácter regulador" y los efectos "cuasi normativos" de la sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo ( STS 8-9-2022 RCUD 1719). Se ha de aplicar de forma abierta y evidente la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, llegando a conclusiones libres y contrarias, con su contenido.

1º) Es preciso analizar en primer lugar si la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE, recogida fundamentalmente en la sentencia de 19 de marzo 2020 Asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, por su contenido pueden determinar que la relación laboral existente entre la actora y el demandado lo sea de carácter fijo y no indefinido no fijo.

En cuanto a la inaplicación de la STJUE de 19-3-2020 Asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 y de la Directiva 1999/70/CE, se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 22-3-2021 R. 126/2021, 29-11-2021 R 716/2021 y 6-6-2022 R 372/2022 afirmando que:

"La Directiva 1999/70/CE, según su art. 1 tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada.

El artículo 2, párrafo primero, de dicha Directiva establece:

"Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva [y deberán adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva [...]"

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, este tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", dispone:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido."

La STJUE de 19-3-2020, resuelve las cuestiones prejudiciales C-103/18 y C-429/18 acumuladas, que están relacionadas con personal estatutario interino sanitario objeto de sucesivos nombramientos por parte de la administración sanitaria, afirmando que:

" 53 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

54 En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

55 Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 28 y jurisprudencia citada)"

Los juzgados que plantean las cuestiones prejudiciales C-103/18 y 423/18 preguntan si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso sancionar, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en concreto:

- La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos.

- La Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Los Procesos que se están llevando a cabo llamados de estabilización y consolidación.

- La declaración de indefinido no fijo.

- La imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

El TJUE da respuesta respecto de la primera medida (organización de procesos selectivos) en los apartados 94 a 98, afirmando que:

"94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva.

96 Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes.

97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una "medida legal equivalente" en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco."

Respecto de la segunda medida, que es la contemplada en la DT 4 del EBEP, relativa a la consolidación de empleo temporal, la sentencia del TJUE en su apartado 99 afirma:

" 99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada."

En cuanto a la tercera medida respecto a los procesos que se están llevando a cabo de estabilización y consolidación, la sentencia afirma en su apartado 100:

"100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso."

En cuanto a la declaración de indefinido no fijo afirma en su apartado 102:

"102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en "indefinidos no fijos", basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en "indefinidos no fijos" no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo."

En cuanto a la imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, afirma la sentencia en sus apartados 103 a 105 que:

"103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una "medida legal equivalente", en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartados 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso."

En nuestro ordenamiento jurídico el fraude en la contratación del personal laboral por parte de la Administración, lleva como consecuencia la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, y que ha sido recogida en el EBEP, pues a diferencia de lo que ocurre en empresas privadas , en las que dicho fraude conlleva la adquisición de la condición de indefinido fijo , en el caso de la Administración el acceso con dicha condición , supondría un fraude en el acceso al empleo público pues eludiría el cumplimiento de las normas que exigen el acceso al mismo mediante concurso público en el que se respeten los principios de igualdad , mérito y capacidad ( STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015). Pero como ha afirmado el TJUE en la sentencia antes citada, dicha medida, la adquisición de la condición de indefinido no fijo, no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Ya la STS de 28-5-2015 R. 2003/2014 afirmaba que: " Por último, recordemos que el ordenamiento jurídico español ha de dar respuesta a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante el establecimiento de medidas efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y tales medidas han de incluir al sector público, sin que sea suficiente con la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos no fijos, pues, como ha declarado el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 en el asunto León Mediada (C-86/14 ), tal denominación no excluye su inclusión en el ámbito de la Directiva.". Debe de precisarse que en aquel momento la jurisprudencia estimaba que, la indemnización aplicable cuando se producía la extinción del contrato indefinido no fijo, era la prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49.1.c) del ET. Jurisprudencia que se revisa por STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015.

Debe de tenerse en cuenta que la parte dispositiva de la STJUE concluye en su apartado 5) que: "El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Y en su apartado 3) que: "La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición."

En la más reciente sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma que:

"55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 86 y jurisprudencia citada)...

...67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009 a C-380/07, EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07, 23-04-2009, apartado 199).

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C- 378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07, EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07, 23-04-2009, apartado 200).

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009 a C- 380/07, EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009, apartado 203)."

Por tanto, se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes. Respecto de la medida de conversión de la relación en indefinida no fija, por sí se resuelve que no puede ser considerada suficiente, pues determina la conversión de una relación laboral temporal en otra de carácter temporal, hasta que se produzca la amortización de la plaza o la cobertura de la misma por el correspondiente proceso de selección por parte de la Administración. Y respecto de la indemnización, sería equivalente en el personal estatutario, pero se dan circunstancias diferentes en la relación administrativa y en la laboral, pues en la primera no existen medidas de indemnización al cese, mientras que éstas si existen en la legislación laboral.

Como afirma, respecto a la indemnización por extinción de la relación laboral indefinida no fija, la STS de 28-3-2017 R. 1664/2015:

"En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (crudo. 217/2013) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa..."

"...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos..."

"... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por "expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato". Y añade que "A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación". La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación..."

"... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato."

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 312/2020 de 17-5-2020 R. 2745/2015.

Como afirma la STJUE de 19-3-2020, antes citada:

" 121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 108 y jurisprudencia citada).

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 109 y jurisprudencia citada).

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada)."

En el ordenamiento jurídico español, la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización, ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva, o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET, que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación, fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET. Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/2021 R. 2272/2018: " el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 53.1.b Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo."

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET, y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular, que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral, teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Recientemente se ha producido una modificación legislativa por Ley 20/21 de 28-12-2021 que modifica el EBEP y establece en su DA 17º una indemnización para el supuesto en que se produzca el cese efectivo en los casos en los que se superen los plazos máximos de permanencia como personal temporal."

Por tanto respecto del personal laboral, ninguna vulneración se produce de la Directiva 1999/70/CE ni de la jurisprudencia del TJUE, ni existe una situación fáctica posterior en cuanto a la prestación de servicios que permita llegar a conclusión contraria a la expuesta.

QUINTO .- En cuanto a la cosa juzgada, también se ha pronunciado esta Sala en un supuesto similar al presente, en sentencia de 27-9-2022 R. 535/2022 en que la demandante que llevaba prestando servicios desde 2004 interpone demanda declarativa de derecho contra su empleadora y el Ayuntamiento de Zaragoza por cesión ilegal de mano de obra, y en solicitud de su derecho a la integración en la plantilla de la Administración demandada. La demanda fue estimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de fecha 14/01/2008. La trabajadora en ejecución de sentencia tomó posesión como trabajadora indefinida no fija. La plaza ocupada por la demandante, plaza dotada con nº 23900122, ha sido objeto de oferta en la O.E.P. del año 2017 por turno libre de ingreso como personal laboral en plazas desempeñadas por personal declarado indefinido no fijo. En dicha sentencia se afirma que:

"También es evidente que la decisión de este caso está condicionada por la sentencia que en su día recayó con carácter firme calificando como indefinida no fija la relación laboral existente entre las partes procesales.

A propósito de esta cuestión el recurso sostiene que es errónea la apreciación de la juzgadora de instancia sobre la concurrencia de cosa juzgada entre la pretensión ejercitada en el proceso en su día seguido ante el juzgado de lo social nº 7 de Zaragoza y el presente litigio, pues en aquel primero se trató de determinar la existencia de cesión ilegal de la trabajadora en favor del Ayuntamiento de Zaragoza, con la consideración de la actora como trabajadora de esta Corporación municipal en calidad de indefinida no fija, mientras que en este segundo proceso lo que se pretende es que se juzgue si la relación laboral de la trabajadora con el Ayuntamiento resulta abusiva desde la perspectiva de la Directiva 1999/70 , tal como ha sido específicamente interpretada en la sentencia TJUE de 19/3/20 , y se sancione la existencia de tal abuso de forma adecuada, entendiendo por tal la calificación de su relación laboral como contratada fija o, en su defecto, se le indemnice en la misma cantidad prevista para el despido improcedente más 20.000 euros.

No compartimos la crítica que se dirige a la decisión de instancia, considerando el alcance de la figura de la cosa juzgada conforme se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico y ha sido interpretada por la doctrina constitucional y la jurisprudencia.

Dispone el art. 222 LEC : "Cosa juzgada material. 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Por su parte el art. 400 LEC establece: "Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

En interpretación de estos preceptos la doctrina constitucional mantiene (STC 15/06, dictada en proceso seguido ante la jurisdicción social): "... la queja del recurso de amparo versa sobre la intangibilidad de la cosa juzgada. En relación con la misma este Tribunal ha sostenido de manera reiterada y uniforme que una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE es la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el Ordenamiento; eficacia que supone, tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos, como el que se respete la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, sin perjuicio de que se haya previsto legalmente su eventual modificación o revisión a través de determinados cauces extraordinarios. En otras palabras, el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva que reconocen, respectivamente, los arts. 9.3 y 24.1 CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia. Como se recuerda en la STC 151/2001, de 2 de julio , "[e]n otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídicas de quien se vio protegido judicialmente por una Sentencia dictada en un proceso anterior entre las mimas partes" (FJ 3). En la misma Sentencia hacíamos notar que tal efecto de cosa juzgada material "no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano de lo resuelto por otro en supuestos en los que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 CC ); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC ( SSTC 171/1991, de 16 de septiembre, FJ 7 ; 219/2000, de 18 de septiembre , FJ 5). No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que éste resulta también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo ya resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien le interesa la aporte a los autos), tal y como puso de manifiesto la STC 182/1994, de 20 de junio (FJ 3), y corroboró, con posterioridad, la STC 190/1999, de 25 de octubre (FJ 4)" (FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 58/2000, de 28 de febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3 de junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10 de noviembre , FJ 2).

También la jurisprudencia se ha referido al alcance de estos preceptos, tal como vemos en STS de 2/12/21 (RCUD 1724/20 ), donde se dice: "Como hemos recordado, entre otras, en nuestra STS 26 diciembre 2013, rcud 386/13 , esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del art 222 LEC , y lo ha hecho, en variadas ocasiones (por todas: SSTS de 3 de mayo de 2010, r. 185/07 , y 18 de abril de 2012, r. 163/11 ), en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto. Esta concepción amplia de la cosa juzgada deriva de la aplicación de los criterios de la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio en su art. 222 que ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el art. 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades, basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010 (r. 46/09 ). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

Por tanto, el efecto positivo de la cosa juzgada supone una especial vinculación entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido en firme en un primer proceso vincula la decisión del segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial del segundo.

En el caso presente esto es lo que sucede con la sentencia dictada en su día por el juzgado de lo social nº 7 de Zaragoza, donde la parte actora pidió se le declarara trabajadora indefinida no fija -no trabajadora fija- del Ayuntamiento de Zaragoza como consecuencia de la cesión ilegal de que había sido objeto por parte de una empresa contratista de esa Entidad municipal y así se acordó en sentencia firme. Pudo pedir en ese momento que se le calificara como trabajadora fija y no lo hizo.

Prueba evidente de ese efecto de cosa juzgada desplegado por la sentencia que se acaba de mencionar es la STS de 25/10/18 (r. 203/17 ), porque precisamente en ella se establece que la sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo donde se resuelve que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación tienen la naturaleza de indefinidos no fijos vincula, como cosa juzgada, la resolución de un posterior pleito donde esos trabajadores piden ser calificados como fijos. Razona el TS: "La aplicación del art 400.2 LEC (supletoria de la LRJS) ha dado lugar a una doctrina resumida por la STS 17 octubre 2013 (r. 3076/12 ), conforme a la cual en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litispendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse". O, lo que es lo mismo, que, pudiendo haber reclamado en el proceso de conflicto (vinculante para los posteriores procesos individuales, por mandato del art. 160.5 LRJS ) la naturaleza fija del contrato de los trabajadores afectados, el no haberlo hecho impide que se les pueda reconocer judicialmente después. Esto mismo sucede en el caso presente.

Sexto.- Igual razonamiento ha de aplicarse para descartar la manifestación de recurso según la cual no puede aplicarse en este proceso el efecto de cosa juzgada de la sentencia que declaró a la actora indefinida no fija, porque en ese proceso no se invocó el abuso de derecho del que habla la sentencia TJUE de 19/3/20 en el que ahora se asienta la nueva demanda, y no se invocó porque en la fecha de iniciarse el juicio ante el juzgado de lo social n. 7 no podía invocarse esa resolución todavía no había sido dictada por el Tribunal de Luxemburgo.

No es así. Los derechos que pueden derivar de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no derivan en modo alguno de la sentencia TJUE de 19/3/20 , sino de la propia Directiva, tal como ha reiterado el TJUE, con doctrina que figura reiterada en su sentencia de 22/6/21 (C-439/19 ), donde dice, en su F. 132: "A este respecto, procede recordar que la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el art. 267 TFUE , hace de las normas del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dichas normas, tal como deben o habrían debido ser entendidas y aplicadas desde el momento de su entrada en vigor. En consecuencia, solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (Ss. de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04 , EU:C:2007:132 , apartados 34 y 35; de 22 de enero de 2015, Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartados 49 y 50, y de 29 de septiembre de 2015, Gmina Wroclaw, C-276/14 , EU:C:2015:635 , apartados 44 y 45)".

En igual sentido la STC 145/12 , cuando recuerda en su fundamento de derecho quinto que los derechos que corresponden a los particulares conforme a una norma de la UE interpretada por el TJUE "no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno" (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , p. I-1029, apartado 95)".

En consecuencia, consideramos conforme a Derecho la decisión de instancia consistente en que el proceso en su día seguido ante el juzgado de lo social nº 7 de Zaragoza terminó por sentencia firme que calificó la naturaleza de la relación laboral existente entre la actora y el Ayuntamiento de Zaragoza como indefinida no fija, impidiendo ahora que esa calificación se sustituya ahora por la de trabajadora fija.

Como se ha dicho, nada impedía haber planteado esta última pretensión en aquel proceso, ni haber invocado entonces en apoyo de esa pretensión la Directiva 1999/70 EE , puesto que ya estaba vigente, dado que la sentencia del TJUE de 19/3/20 que tan repetidamente se cita en el presente recurso de suplicación, no tuvo carácter constitutivo de ninguno de los derechos recogidos en esa norma de la Unión ni puede por ello hablarse de nuevo marco normativo.

Por lo demás, es patente que la sentencia de marzo de 2020 en modo alguno es la primera dictada en la materia que ahora suscita la recurrente, pues ya había otras previas del TJUE para esa misma cuestión."

En el presente supuesto al igual que en el antes citado nada impedía haber planteado esta pretensión, ni haber invocado la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, que ya estaba vigente, aunque como ya se ha expuesto con anterioridad en el fundamento de derecho cuarto, ni la aplicación de la Directiva, ni de la doctrina del TJUE habría conducido a otra conclusión diferente y a la declaración como fija de la relación laboral.

SEXTO .- Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público, con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios, con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva".

En atención a lo expuesto