Sentencia Social 522/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 338/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO .- El demandante de profesión operador de cadena automatizada en Opel España SLU, inició situación de IT el 31-7-2017, por infarto agudo de miocardio, hasta el 1-1-2019, siendo declarado apto sin restricciones. Inició otra situación de IT el 27-8-2019 por lumbalgia por espondilolistesis L4-L5 Grado II, derivada de enfermedad común, hasta el 21-2-2021.

Iniciando nueva baja entre el 22/02/2021 al 7/04/2021 y posterior de 18/05/2021 hasta 13/05/2022 (rodilla dolorosa) fue declarado por el servicios de prevención apto con limitaciones para los puestos de línea de montaje, no obstante se estimó que podría ser recomendable un cambio de puesto de trabajo a la zona de secuenciación de la nave 21 (SPS 3101), y causó nueva IT el 17/06/2022, en la que continuaba a 29/06/2022, fecha de extinción de relación laboral con su empresa por ineptitud sobrevenida, pasando a desempleo.

Se inició expediente de incapacidad permanente en el que se emitió con fecha 3-3-2021 dictamen por el EVI y se dictó resolución desestimatoria del INSS con fecha 7-4-2021.

Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el demandante, fue impugnado por el INSS y por la mutua Fremap.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hacho probado decimotercero, en base al documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandante para que se adicione al tercer párrafo el texto:

"y Palexia"

A dicha revisión se opone el INSS y la mutua Fremap en base a considerar esta última que consta que la Palexia de dejó de prescribirse en noviembre de 2019 (Página 33 del EJE 22), (página 34 del mismo EJE), (página 4 del EJE 65) que recoge informe de Salud de fecha 17-4-2021 y página 50, hoja de tratamiento de 19-5-2021.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

Ningún error queda acreditado pues la Juzgadora ha valorado el conjunto de la prueba practicada, no incluyendo la Palexia como tratamiento, al no constar en informes posteriores, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO .- Como segundo motivo de revisión fáctica, en base al documento nº 5 del EJE 63, solicita se modifique la redacción del hecho probado Decimocuarto, mediante la adición del texto que consta en negrita pasando a ser redactado de la siguiente manera:

"DECIMOCUARTO. - El demandante cuenta con antecedentes patológicos por enfermedad coronaria (severa 1 vaso tratada con intervencionismo percutáneo: implante Stent en 2017) con capacidad funcional conservada 10,59METS sin inducción de isquémica miocárdica ni arritmias (ecocardiograma de esfuerzo de 29/07/2021). Se da por reproducido informe Cardiología HMS de 29/07/2021

El actor aqueja y derivado de AT, las secuelas y limitaciones funcionales y orgánicas que se describen en informe médico de evaluación de IT.

El demandante, con antecedentes de espondilolistesis L4-L5 en grado II fue intervenido en 16/06/2020 mediante artrodesis instrumentada posterior L4-L5 con espino-laminectomía bilateral L4 con liberación L4 y L5 bilateral y ampliación foraminal bilateral.

El curso evolutivo y controles radiográficos han sido satisfactorio, presentado mejoría clínica respecto de su situación previa, refiriendo dolores mecánicos en articulaciones de EEII que le condicionan su actividad. "En la prueba radiológica practicada el 2-10-2020, tras la práctica de la artrodesis se evidencia lumbarización S1 y Anterolistesis de L5 sobre S1 con osteofitos y pinzamiento completo del espacio discal L5-S1"

Atendiendo a la patología y tratamiento quirúrgico el paciente puede presentar limitaciones relativas para mantener posturas de forma prolongada tanto en sedestación como en bipedestación para los movimientos repetitivos del tronco, así como para la carga axial de peses, no siendo recomendable la carga de más de un 10-15% del peso corporal. Informe de COT Unidad de Columna de 17/11/2021.

La exploración física es compatible con marcha, bipedestación y sedestación conservadas. CVL: flexión limitada DDS 30 cm. con dolor lumbar derecho sin radiculopatía ni dolor irradiado. Lassegue y Bragard negativos. Fuerza conservada con balance articular funcional 5/5 sin déficits ni compensaciones antiálgicas.

Los controles radiológicos fueron satisfactorios."

Ningún error se aprecia, pues lo esencial es la determinación de las limitaciones orgánicas y funcionales que producen las lesiones padecidas en la capacidad del trabajador, y que se mantiene en el hecho probado decimocuarto de la sentencia, sobre las que no se solicita revisión alguna, el motivo, en consecuencia se desestima.

CUARTO .- Como último motivo de revisión fáctica solicita la supresión de la relación fáctica contenida en el último párrafo del fundamento jurídico segundo que dice:

"Por otro lado la pauta farmacológica, superado el proceso álgido antes de intervención (Palexia, nov/2019), a fecha de conclusión del actual expediente no justificaba pauta superior a primer escalón (paracetamol, Zaldiar, Nolotil), que además el propio demandante afirmaba no necesitar. Igualmente resulta de informe de Salud aportado que ratifica como pauta a 10/11/2020 de analgésico paracetamol (nº 6)."

Se alega que la revisión fáctica se realiza en base a los siguientes documentos y alegaciones

-El Documento nº 6 citado- EEJE 64-: Informe del MAP de 10/11/2020, que en su página 2 refleja que el actor mantiene a dicha fecha tras la práctica de la artrodesis) además del Paracetamol, la Palexia.

- Los Documentos unidos por esta parte como nº 4, consistentes en las Hojas de tratamiento farmacológico prescritas por el SALUD desde el 18 de mayo de 2021 y renovadas el 10/07/2022 y el 16/12/2022, vigentes por ello tanto a la fecha de dictarse la Resolución de Incapacidad como a la de celebración del juicio oral, reflejan como analgésicos prescritos, además delParacetamol,1gramo, Zaldiar 37,5/325 mg, 2 comprimidos cada 8 horas y Nolotil 575mg 1 capsula cada 8 horas. En las propias Hojas de tratamiento se especifica la composición del Zaldiar que es: Paracetamol +Tramadol 37.5/325 mg, siendo por tanto un medicamento del 2º escalón terapéutico, según la OMS, al incluir un opiáceo.

- El Informe pericial, unido como documento nº 1 por esta parte, reitera en su página 52 el mantenimiento de dicho tratamiento paliativo del dolor a la fecha del juicio oral y en dicho acto, en aclaración del Informe Pericial explicó que el Zaldiar, al incluir Tramadol pertenece a tratamiento del 2º escalón terapéutico, indicado por persistir dolor intenso, y ello a pesar de la mejoría del estado previo a la práctica de la artrodesis practicada al actor.

- Por su parte en el informe suscrito el 29/07/2021 por el Cardiólogo del SALUD, tras ser remitido el actor desde el Servicio de Urgencias y unido como Documento 7, página del ramo de documental de esta parte refleja igualmente que a dicha fecha el "Tratamiento según HCE tiene pautado como analgésico tanto el Paracetamol como el Zaldiar y el Nolotil".

-Por último, consta expresamente en el informe emitido por el Inspector médico del EVI el 27/02/2021, de evaluación de la Incapacidad temporal, que la manifestación de que el actor" Refiere evolución positiva. Dice no estar necesitando analgesia pautada ", se realiza a fecha de 18/12/2020.Por tanto anterior, tanto a la Resolución denegatoria de la Incapacidad permanente, como a la fecha de juicio y lo cierto es que, con posterioridad a dicha fecha, se suprimió la Palexia (3º escalón terapéutico de la OMS), pero pautando desde el 18/05/2021 analgesia del 2º escalón, Zaldiar, más Nolotil y Paracetamol, ante la persistencia de dolor severo derivado de la patología de espalda. El Informe del Inspector médico consta transcrito en el Hecho probado Undécimo de la Sentencia.

Debe de recordarse que el recurso de suplicación no es una segunda instancia en la que se pueda valorar de nuevo el conjunto de la prueba practicada , sino un recurso extraordinario, y en el presente motivo lo que se pretende es la valoración del conjunto de la prueba practicada sustituyendo la realizada por la Juzgadora de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que en el primer motivo se pretendía la inclusión de la" Palexia" como tratamiento, para ahora no incluir el mismo, sino el Zaldiar , cuando la sentencia recoge dicho medicamento, pero añadiendo que "además el propio demandante afirmaba no necesitar", siendo lo relevante la determinación de las limitaciones orgánicas y funcionales que producen las lesiones en relación a la capacidad para el desempeño de la profesión habitual , al solicitarse en este procedimiento la declaración de incapacidad permanente total , el motivo se desestima.

QUINTO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 193 y 194.4 de la LGSS en relación con el art. 50 del Convenio Colectivo d empresa publicado en el BOPZ el 18-3-2018, e infracción de los arts. 169 y 170, en relación con el art. 193 de la LGSS.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la "situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". La doctrina científica más autorizada explica que por "reducción anatómica" se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la "reducción funcional" implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la "apreciación conjunta" de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

Por la Sala se estima que por parte del Juzgador de instancia se ha valorado de forma razonable la repercusión que las limitaciones orgánicas y funcionales que ocasionan sus lesiones producen en su capacidad laboral, teniendo en cuenta que éstas han sido valoradas atendiendo a valoración conjunta de la prueba practicada que ha efectuado con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica.

Así el demandante inició un periodo de IT desde el 31-7-2017 por IAM, permaneciendo en dicha situación hasta el 1-1-2019, enfermedad coronaria (intervenida) en 2017 con capacidad funcional conservada: 10,59METS sin inducción de isquémica miocárdica ni arritmias.

Posteriormente inició periodo de IT el 27-8-2019 por lumbalgia por espondilolistesis L4-L5 Grado II que fue declarada derivada de accidente de trabajo. Situación de IT en la que permaneció hasta el 7-4-2021. El demandante, con antecedentes de espondilolistesis L4-L5 en grado II fue intervenido en 16/06/2020 mediante artrodesis instrumentada posterior L4-L5 con espino-laminectomía bilateral L4 con liberación L4 y L5 bilateral y ampliación foraminal bilateral. En abril de 2021 tras cirugía y rehablilitación la exporación física era compatible con con "no déficit de fuerza en MMII reflejos rotulianos y áquileo bilateral presentes y simétricos, Balance articular de columna lumbro sacra: flexo extensión limitada en últimos grados rotación y lateralización sin limitaciones aparentes; Test de Schober en flexión mayor de 5 cm. se aprecia impedimento de la flexión por el abdomen prominente.; Balance muscular: flexión plantar, extensión pie, extensión rodilla flexión rodilla y flexión cadera para ambas piernas es de 5/5 y simétrica. Maniobras de irritación radicular (Lassegue y Bragard) negativas". El Medico evaluador señala EF: marcha bipedestación sedestación conservadas. CVL: flexión limitada DDS 30 cm. Con dolor lumbar derecho. Lasegue y Bragars negativos. Fuerza conservada. Y el propio trabajador señala ante ME "Refiere evolución positiva. Dice no estar necesitando analgesia pautada".

Con fechas 18-5-2021 inició nueva IT por rodilla dolorosa en la que permaneció hasta el 13-5-2022, se reincorporó a la empresa resultando en reconocimiento médico el siguiente resultado:

"-Marcha puntas/talones posible y no claudicante.

-No déficit sensitivos en MMII no déficit de fuerza en MMII reflejos rotulianos y aquíleo bilaterales presentes y simétricos. Rodilla izq sin edema ni flogosis maniobras meniscales dudosas maniobras para ligamentos internos y colaterales negativas. No se aprecia atrofia muscular aparente en cuádriceps de pierna izq.

-Columna lumbar: balance articular flexo extensión limitada en últimos grados rotación y lateralización sin limitaciones aparentes. Se moviliza sin dolor se levanta y se acuesta en la camilla sin molestias. Palpación en zona lumbar refiere molestias leves.

-El balance muscular: flexión plantar, extensión pie, extensión rodilla, flexión rodilla y flexión cadera para ambas piernas es de 5/5 y simétrica.

-Maniobras de irritación radicular (Lassegue y Bragard) negativas.

-EKG sin alteraciones agudas ..."

Fue declarado apto con limitaciones para los puestos de línea de montaje",

No obstante, se estimó que podría ser recomendable un cambio de puesto de trabajo a la zona de secuenciación de la nave 21(SPS 3101) por:

"El motivo de traslado se fundamenta en la existencia de una clínica que, si bien no le imposibilita el desempeño del trabajo en sus actuales departamentos puede ser relevado con otro tipo de actividad laboral. Por lo que caso de no se produzca la adecuada adaptación a la nueva actividad laboral su situación será revisada cuando el trabajador o su supervisor de los departamentos receptores así lo requiera".

Iniciando nueva IT con fecha 17-6-2022 sin llegar a prestar efectivamente servicios

La empresa acordó su cese por extinción objetiva de su relación laboral por ineptitud sobrevenida con fecha de efectos 29/06/2022.

Concluyendo la sentencia que : "En suma, el trabajador tras reiteradas reubicaciones de puesto tras retorno al trabajo con declaración en todas ellas de aptitud con limitaciones ha resultado con una exploración física que no se aprecia incompatible permanentemente con el desempeño laboral de su puesto adaptado a limitaciones ergonómicas ya descritas ( Posturas de flexo extensión de tronco (>45º)-Bipedestación prolongada (>2h).-Carga de pesos axial (>8Kg), debiendo insistirse en que la clínica de dolor insuperable a lo largo de la jornada laboral que describe el perito de parte, casa mal con la inexistencia de pauta analgésica de entidad que no consta a fecha de conclusión de expediente, y sin que resulte precisa asistencia de Unidad de Dolor (no consta que haya solicitado remisión el MAP). Al propio tiempo, debe dejarse dicho que se relata en los informes de COT pauta de ejercicio físico de buena adherencia (informes COT de 7/08/2020 y 9/10/2020 que se recogen en informe médico de evaluación de incapacidad laboral: "camina hasta 8 km" o "sigue caminando mucho").

En definitiva la patología del demandante en su grado de evolución no consta incapacite al actor para el desempeño de su profesión habitual que no viene determinada por un concreto puesto de trabajo , "La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional" ( Sentencia de esta Sala de 15-6-2016, r. 377/16).

La empresa destinó al demandante a un puesto de trabajo a la zona de secuenciación de la nave 21 (SPS 3101) por:

"El motivo de traslado se fundamenta en la existencia de una clínica que, si bien no le imposibilita el desempeño del trabajo en sus actuales departamentos puede ser relevado con otro tipo de actividad laboral. Por lo que caso de no se produzca la adecuada adaptación a la nueva actividad laboral su situación será revisada cuando el trabajador o su supervisor de los departamentos receptores así lo requiera".

Sin que se haya incorporado el demandante efectivamente al mismo, iniciando una nueva situación de IT.

La Sala comparte el criterio de la sentencia estimando que no ha quedado acreditado que el demandante se encuentre en una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto