Sentencia Social 1/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 785/2023 de 03 de enero del 2024

PRIMERO .- Antecedentes del proceso.

El Sr. Hermenegildo prestaba servicios como conductor de ambulancias para "UTE Transporte Sanitario Aragón SL" (integrada por "Acciona Facility Services SL" y "Ambunova Servicios Sanitarios SL"), habiéndose subrogado en esa relación laboral como nueva empleadora "Ambulancias Tenorio SLU" desde 1/6/23. En el presente litigio presentó demanda solicitando que las guardias de localización referidas en el Anexo 1 de esa demanda (documento nº 3 del expediente judicial electrónico, en adelante "EJE"), que comprendían desde el día 2/7/21 hasta el 31/7/22, se le retribuyeran como horas extras o, en su defecto, como horas ordinarias de trabajo, así como que se abonase el complemento de nocturnidad respecto a la parte de esas horas que pide sean consideradas como trabajo efectivo (a razón de 8 horas nocturnas por cada día trabajado).

Por sentencia del juzgado de social nº 3 de Zaragoza de fecha 25/7//23 se resolvió estimar íntegramente la indicada pretensión principal de demanda, condenando a la citada UTE a abonar al actor 24.719,91 euros por el período reclamado (ampliado en el acto del juicio hasta la fecha de su celebración), acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por "Ambulancias Tenorio SLU" con su consiguiente absolución.

La UTE condenada ha recurrido en suplicación con amparo en el apdo c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO .- Planteamiento del recurso.

Invoca la empresa recurrente la infracción del art. 22 B del convenio colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón, dada la errónea interpretación que la sentencia de instancia ha llevado a cabo del dispositivo de localización que se regula en ese precepto. Defiende que de lo establecido en él resulta que en el caso de guardias localizadas sólo puede considerarse como tiempo efectivo de trabajo a efectos de cómputo de la jornada el tiempo que el trabajador dedica a lo que se denomina "activaciones", no el resto de guardia localizada en que no realiza trabajo efectivo.

Como presupuesto inicial para la defensa de esa postura precisa que el Sr. Hermenegildo fue contratado inicialmente por "Ambuibérica" como correturnos de la zona "Zaragoza rural"; es decir, fue contratado específicamente para cubrir guardias donde existieran vacantes por causa de vacaciones, bajas médicas, etc, de tal forma que su régimen era el previsto en el art 22-B.3 del citado convenio colectivo, que autoriza la contratación específica para la realización de dichas actividades, las cuales se retribuyen mediante el denominado "dispositivo de localización". Sigue diciendo el recurso que el convenio también contempla la posibilidad de renunciar a ese régimen de dispositivo de localización, lo que el trabajador debe comunicar a la empresa con un mes de antelación, en cuyo caso volvería a las anteriores condiciones de trabajo, si bien en caso del Sr. Hermenegildo ese retorno no es posible, porque, habiendo sido contratado específicamente como correturnos, éste ha sido siempre su régimen y no existe ningún otro distinto al que volver, y con esta condición se incorporó a la plantilla de la recurrente cuando ésta se subrogó como nueva empleadora suya.

Partiendo de este presupuesto, el recurso se centra en si cabe o no considerar como trabajo efectivo todo el tiempo que el Sr. Hermenegildo se encuentra en régimen de guardia localizada, lo que niega con fundamento en diversas sentencias que comenta, para concluir que de ellas resulta que la indicada posibilidad de considerar trabajo real el tiempo de guardia localizada requiere ponderar si durante el mismo el trabajador se encuentra o no con limitaciones suficientemente gravosas para impedirle administrar su tiempo libremente, negando en este caso tales limitaciones ya que durante las guardias que realiza el actor la empresa no le obliga a permanecer en un lugar determinado, el tiempo que precisa para "su activación" es razonable y no quedó probado el número de activaciones realizadas en el período que reclama.

A propósito de esta última cuestión manifiesta la recurrente que no le constan los partes realizados por el trabajador que precisen los servicios para los que fue requerido. Concluye destacando la diferencia existente entre las limitaciones entre las guardias de presencia física y de localización, las primeras de las cuales se retribuyen como tiempo de jornada, mientras en este caso estamos ante guardias de localización que no se pueden retribuir como las de presencia física.

Examinaremos estas cuestiones que suscita el recurso siguiendo un orden lógico; esto es, primero el régimen del contrato suscrito por el Sr. Hermenegildo, después el número de actuaciones que ha desarrollado en situación de guardia localizada y por último la incidencia que tienen esas dos cuestiones, junto con el resto de sus circunstancias laborales en el núcleo central de la controversia, todo ello en función de la normativa aplicable en este caso concreto.

TERCERO .- Normativa sobre jornada del convenio aplicable

El art. 22 del convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA 15/6/16), que se invoca como infringido en el escrito de suplicación , cuya aplicación no se controvierte de contrario, dispone:

Artículo 22. Jornada laboral ordinaria.

A. Jornada laboral:

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista con una proyección anual de 1.792 horas. La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de 40 horas semanales y en cómputo anual de 1.792 horas.

Que se computarán como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más ochenta horas de presencia en el mismo período.

Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo.

El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas.

Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año.

Estos turnos serán rotativos o fijos.

B. Dispositivos de localización:

El modelo actual de dispositivo de localización, detallado a continuación, seguirá siendo válido hasta el día 31 de diciembre de 2016.

"B. Dispositivo de localización: Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados entre las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo, éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/a para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador/a regrese a su base.

6. La prestación por parte de un trabajador/a del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal.

7. Como compensación a la disponibilidad entre las 00:00 a las 24:00 horas, eltrabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 31 euros al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa.

En el caso de prorrogar la administración el actual concurso del transporte sanitario urgente de Aragón más allá de esta fecha, se reunirá la comisión paritaria del convenio colectivo para tratar la prórroga de este dispositivo hasta el siguiente concurso.

Es intención de las partes firmantes que la localización desaparezca como formato de organización en el próximo concurso público. En el caso de que fuera así, desaparecería la localización en el servicio de urgencias en este convenio colectivo.

De no ser así, se negociará inmediatamente por la comisión paritaria las condiciones del dispositivo.

B-1. Dispositivo de localización para el transporte programado:

Este dispositivo entrara en vigor a partir del 1 de enero de 2017.

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados entre las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios que surjan no urgentes, ni emergentes con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad, para acudir al servicio.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no urgentes, ni emergentes que surjan, con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad para acudir al servicio que surja.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo, éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/ra para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador/ra regrese a su base, computando como jornada completa cada 24 horas de localización.

6. La prestación por parte de un trabajador/ra del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal. Este dispositivo no se podrá aplicar ni antes ni después de una jornada laboral, sin que el trabajador haya realizado el descanso diario entre jornadas que establece la legislación vigente.

7. Como compensación a la disponibilidad entre las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 50 euros por las 24 horas y 25 euros por las 12 horas. Además se abonara todo el tiempo de activación como hora ordinaria. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa."

Dentro de esta compleja regulación se advierte que la prestación de servicios en régimen de dispositivo de localización se aplica a quienes deban permanecer disponibles y localizados para servicios no urgentes ni emergentes. Este régimen puede establecerse de dos maneras: bien por su aceptación voluntaria por cualquier trabajador en plantilla, bien por haber sido contratado de forma específica para su desempeño; en este último caso es claro que no cabe rechazar esa forma de prestación de servicios, pues precisamente se es contratado para llevarlos a cabo en la forma descrita.

La dicción del precepto transcrito denota tal distinción. Si comparamos los apdos 2 y 3 tanto del apartado B como del B1, vemos que en el primero se habla de aceptación de la oferta del dispositivo de localización por parte del trabajador que ya está en plantilla, mientras el apartado 3 dice: " No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización , entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan".

CUARTO.- Régimen de jornada del actor.

La indicada diferencia tiene relevancia en este caso, desde el momento en que la reclamación del actor se basa en que, habiendo renunciado al régimen de dispositivo de localización, la empresa no le podía imponer una jornada de 24 horas y la juzgadora de instancia se ha hecho eco de ese planteamiento del actor e insiste en la circunstancia de que la empresa rechazó su negativa a realizar la prestación de servicios en régimen de localización.

Indica también la magistrada "a quo" en el fundamento de derecho sexto de su sentencia, con valor de hecho declarado probado, que en anterior litigio hubo una conciliación judicial en la que la empresa aceptó la voluntariedad para el trabajo en régimen de dispositivo de localización. Esa indicación tácitamente nos remite al acta de conciliación suscrita ante este TSJ de Aragón en fecha 21/11/21 (EJE nº 45), donde consta el siguiente acuerdo: " Por parte de "UTE Transporte Sanitario Aragón" se reconoce la voluntariedad del sistema de localización en los términos establecidos en el art. 22 del convenio colectivo autonómico", lo que quiere decir, que la empresa admitió, como no podía ser de otro modo, lo que el convenio establecía; esto es, lo que ya hemos dicho anteriormente: que hay trabajadores que podían decidir voluntariamente trabajar en régimen de dispositivo de localización (apdos B.2 y B.1.2 del art. 22 del convenio) y otros que lo tenían establecido obligatoriamente por haber sido contratados para desarrollar su actividad en ese régimen (apdos. B 3 y B.1.3 del convenio).

Esta distinción enlaza con lo que ya recogió la sentencia de este TSJ de Aragón de fecha 16/4/21 (rec. 422/19), dictada en proceso de conflicto colectivo, donde quedó sentado que los trabajadores incluidos en el ámbito del convenio de referencia se dividen en 3 colectivos desde el punto de vista de la jornada laboral que realizan: los que solo llevan a cabo horas de presencia, los que ejecutan horas de presencia y de localización y los que sólo se encuentran en régimen de localización, abonándoles a estos últimos su retribución fija anual y el plus de disponibilidad aunque no presten servicio efectivo.

En definitiva, por lo que toca a la cuestión que ahora analizamos no vemos recogido explícitamente que el Sr. Hermenegildo suscribiera contrato que tuviera establecido obligatoriamente trabajo en régimen de dispositivo de localización. No obstante, así parece deducirse de la regulación de convenio que hemos citado y de dos hechos adicionales. Por un lado: no consta reclamación alguna por su parte reivindicando el retorno a otro eventual ritmo de trabajo que pudiera corresponderle con arreglo al citado acto de conciliación, como tampoco que planteara reclamación alguna frente a la empresa para hacer efectivo el acuerdo de conciliación judicial al que antes hemos hecho mención. Por otra parte, el régimen de jornadas realizadas que él alega es el indicado en el Anexo I de su demanda, las cuales se dan por reproducidas en el cuarto hecho declarado probado, y a través de ese Anexo se aprecian estas guardias realizadas en régimen de localización de 24 horas: 13 días en julio de 2021; 6 días en agosto de 2021, dado que durante 15 días de ese mes disfrutó vacaciones; 11 días en septiembre de 2021; 10 días en octubre de 2021; 10 días en noviembre de 2021; 5 días en diciembre de 2021, por disfrutar 15 días de vacaciones en el resto del mes; 12 días en enero de 2022 (1 a 18 de baja médica y actividad los días 22, 23, 26, 28 y 31); 8 días en febrero de 2022; 10 días en marzo de 2022; 10 días en abril 2022; 9 días en mayo de 2022; 11 días en junio de 2022 (días 3, 6, 9, 14, 18, 22, 24, 27 y 30, este último día se computa por duplicado en demanda, contando dos veces las horas trabajadas en él); 10 días en julio 2022; del resto de periodo reclamado hasta mayo de 2023 no hay alegación alguna por parte del actor ni datos en la sentencia de instancia. Este ritmo de trabajo aleatorio es propio de una actividad contratada específicamente con ese fin.

En cualquier caso, es lo cierto que la cuestión nuclear litigiosa (si todo el tiempo de guardia localizada que realiza el Sr. Hermenegildo debe considerarse tiempo de trabajo efectivo y deducir de este hecho las correlativas consecuencias salariales) no depende de la realización de las citadas guardias en régimen voluntario o forzoso sino de las circunstancias en las que tiene lugar su ejecución, las cuales analizaremos en función de la jurisprudencia y de la doctrina del TJUE en la materia.

QUINTO.-Doctrina del TJUE y jurisprudencia referida a la calificación del tiempo de guardia localizada como tiempo de trabajo efectivo.

El TS ha asumido la doctrina sentada en la materia por el TJUE y por esa razón su sentencia de Pleno de fecha 17/2/22 (rec. 123/20) cambió la jurisprudencia mantenida hasta ese momento, en el sentido de que, si hasta entonces entendió que la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia estaba incluida en el R. Decreto 1561/1995, a partir de dicha sentencia resolvió que a los trabajadores de ese sector les es aplicable la Directiva 2003/88/CE a efectos de decidir qué guardias de presencia física deben computarse como tiempo efectivo de trabajo. Con posterioridad a esta resolución judicial la Sala Cuarta ha reiterado ese criterio en diversas sentencias, entre las cuales las de fechas 26 de septiembre (rec. 111/2020), 22 de noviembre (rcud. 3318/2021) y 18/4/23 (rec.1851/21). De esta última sentencia destacamos esta manifestación:

" Trasladando la precedente doctrina al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020 de 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019 ), concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso". Y concluye esta sentencia: "A tales efectos de valoración por el órgano jurisdiccional del grado e impacto de las limitaciones generadas por una guardia en régimen de disponibilidad no presencial, la atención ha de centrarse en el plazo de que dispone el trabajador para reanudar sus actividades profesionales con el empresario para el que lleva a cabo esa guardia a partir del momento en que este requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente en ese período [remite así a la sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19 , EU:C:2021:183 , apartado 45]".

Con arreglo a esta jurisprudencia asentada en la doctrina del TJUE debe ponderarse en cada caso si las condiciones establecidas por la empresa al trabajador suponen para éste una limitación gravosa para administrar su tiempo y dedicarse a sus intereses y, de existir tal limitación, si es de gran intensidad. De darse estos presupuestos, el tiempo de disponibilidad debe considerarse tiempo de trabajo. Caso contrario, solo constituye tiempo de trabajo a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88/CE el correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada durante el periodo de guardia o disponibilidad.

A estos efectos hay que fijar qué puede entenderse por elementos limitantes de la libertad del trabajador y, de serlo, cómo se valora su intensidad. Según el TJUE solo cabe entender por tales elementos " las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores" (fto 39, asunto C-344/19). Por el contrario, no procede tomar en consideración como elementos limitantes para la organización de la vida personal del trabajador las dificultades organizativas que sean consecuencia de circunstancias naturales o de la libre decisión del mismo, incluyendo entre estas últimas el hecho de que el domicilio elegido por él esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia. El fundamento 41 de la sentencia del TJUE de 9/3/21 (C-344/19) es rotundo: " Así, por un lado, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe poder presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia no es, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual".

Tampoco se puede considerar a estos efectos el carácter poco propicio para las actividades de ocio en la zona de la que trabajador no puede alejarse durante un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial. Igualmente se descarta que resulte relevante el carácter difícilmente accesible del lugar de trabajo al que tendría que acudir el trabajador en caso de ser requeridos sus servicios durante el periodo de disponibilidad (ftos 40 y siguientes de la misma sentencia del asunto C-344/19).

En cuanto a los criterios a seguir en orden a valorar el grado de intensidad de las limitaciones que sí pueden tomarse en consideración, el TJUE señala que hay que atender de forma conjunta a dos parámetros: " debe prestarse especial atención al plazo de que dispone el trabajador durante su período de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período " (fto 46 asunto C-344/19).

Por tanto, ésos son los extremos (concurrencia de elementos limitantes y eventual carácter intensivo de los mismos, valorados en función del tiempo con que cuentan los trabajadores para acudir al lugar de trabajo y el número de veces con que es requerida su intervención) que debemos examinar para dar respuesta al presente recurso.

SEXTO.- T iempo que supone al Sr Hermenegildo acudir al lugar donde se requieren sus servicios.

La juzgadora de instancia ha considerado los siguientes aspectos:

(i)La negativa de la empresa a aceptar el carácter voluntario de la aceptación del régimen de jornada establecido al trabajador.

Esta Sala entiende que ese aspecto carece de relevancia en este caso concreto, conforme a las diversas razones que se han expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

(ii)Según la juzgadora, el centro de trabajo del actor radica en Zaragoza pero " el tiempo de disponibilidad para acudir al lugar de trabajo al que debe incorporarse (15 minutos) es breve". Añade que, dado ese escaso tiempo de respuesta y el tiempo que tarda en desplazarse desde su domicilio permanecía en el local del servicio de protección cedido por el Ayuntamiento de Utebo.

Esta Sala entiende que estas apreciaciones no se corresponden con otras notablemente relevantes. Así, en lo que se refiere al centro de trabajo del Sr. Hermenegildo la sentencia atacada parte de la base de que radica en la ciudad de Zaragoza; sin embargo, no es así. Lo que radica en Zaragoza es el domicilio del trabajador, no su centro de trabajo. En su día -en la fecha de contratación inicial del trabajador en el año 2016- el contrato hizo constar (HDP 2º) que su centro radicaba en dicha ciudad, pero en la época a la que se refiere la controversia de este litigio su centro de trabajo radicaba en Utebo, tal como recoge de modo expreso el HDP 3º ("El actor presta servicios en el Soporte vital básico de Utebo"), y es lo cierto que desde el punto de vista de las facultades de dirección ordinaria que el ET atribuye a la empresa la asignación de este centro es perfectamente posible y no requiere para su implantación ninguna modificación en el texto del contrato. De hecho, tampoco consta impugnación alguna sobre cambio de centro de trabajo por parte del Sr. Hermenegildo. Tampoco consta nada sobre la eventual puesta a disposición del trabajador por parte de la empresa de un vehículo que le permita hacer uso de excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y le dé derechos de preferencia como conductor, lo cual es otro factor que el TJUE pondera ( asunto C-580/19, Offenbach am Main, apartado 40; asunto C-344/19, Radiotelevizija Slovenija, apartado 39), lo que en este caso abunda en la idea de que el centro de trabajo del Sr. Hermenegildo radica en Utebo, que es donde en buena lógica hemos de pensar se encuentra la ambulancia que aquél conduce.

No tiene tampoco en consideración la sentencia impugnada que la distancia entre el domicilio del trabajador y su centro de Utebo es reducida (poco más de 10 kms). Se dice que se tardan 20 minutos en recorrer esa distancia desde el domicilio del trabajador, si bien hemos de resaltar que, según el apdo. B.1.3 del art. 22 del convenio aplicable, el dispositivo de localización se utiliza para acudir a servicios no urgentes ni emergentes, contando con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad para acudir al servicio que surja. Pues bien, procede destacar que el tiempo que se dice emplea el trabajador en cubrir la distancia indicada no supera esa previsión normativa y, sobre todo, que el hecho de no atender servicios urgentes ni emergentes le da un mayor margen de disponibilidad.

Estas circunstancias nada tienen que ver con las concurrentes en el supuesto enjuiciado en la sentencia de este TSJ de Aragón de 17/4/23 (rec. 134/23), en la que se basa la juzgadora de instancia para formar su criterio. En el caso que se acaba de citar se partía de la base de que el actor residía en Huesca y tenía asignado su centro de trabajo en esa ciudad (HDP 2º), pese a lo cual la empresa le destinaba a suplir a otros trabajadores de la provincia oscense destinados fuera de aquella ciudad, hasta el punto de que en 2021 había sido preciso realizar 7288 kms por atender esos servicios ajenos a su centro de trabajo, lo que conllevaba cubrir una distancia que le obligaba a permanecer todo el tiempo de guardia de forma presencial en un centro distinto al suyo propio. Eran las condiciones de trabajo impuestas por la empresa las que determinaban su permanencia física constante en un centro que no le permitía organizar su vida.

Sin embargo, en el caso presente no es así, dado que no ofrece duda alguna que la empresa no impone al trabajador permanecer en el centro de Utebo mientras se encuentra de guardia localizada, ni se aprecia que resulte necesario que lo haga. Si lo hace es por iniciativa propia, por razones no determinadas por los datos de que disponemos, puesto que hemos visto la posibilidad de desplazamiento al centro de trabajo en 20 minutos desde su domicilio u otro tiempo distinto en función del lugar donde él libremente se encuentre.

Por cuanto antecede no vemos que concurra el primer factor que TJUE y jurisprudencia requieren para computar como tiempo de trabajo efectivo todo el tiempo que el Sr. Hermenegildo que se encuentra en régimen de localización mediante dispositivo.

SÉPTIMO.- Intervenciones que debe realizar el Sr. Hermenegildo durante el período en que se encuentra de guardia localizada.

En referencia a este segundo parámetro el TJUE señala que ha de considerarse tanto la frecuencia como la duración de esos requerimientos, estimados ambos conforme a la media de las prestaciones efectivas normalmente realizadas, pues un trabajador que ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de disponibilidad cuenta con menos margen para administrar libremente su tiempo de inactividad si es interrumpido con frecuencia.

En torno a esta cuestión son dos los aspectos a ponderar en el caso presente: uno procesal (reglas sobre distribución de la carga de la prueba) y otro sustantivo (valoración de si esas intervenciones constituyen una limitación relevante para el trabajador).

Por lo que se refiere al primero de ellos el fundamento de derecho noveno de la sentencia se refiere a la doctrina constitucional relativa al principio de facilidad probatoria y proximidad a las fuentes de prueba de que disponen las partes procesales, doctrina la que acaba de indicarse actualmente recogida en el apartado 7 del art. 217 LEC. A propósito de esta regulación las partes procesales en sus respetivos escritos de suplicación y de impugnación de recurso se enzarzan, alegando la empresa que es el trabajador quien disponía de los partes de asistencia que atendía a efectos de constatar la frecuencia y duración de las mismas, mientras el escrito de impugnación de recurso sostiene que era la empresa quien debía hacerlo. Acudimos al apdo. 8 del apdo. B del art. 22 de convenio donde vemos establecido que "La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa". Por tanto, es la empresa quien debe facilitar los partes y cumplimentarlos el trabajador, guardando un ejemplar del mismo una y otro, pero es lo cierto que en este caso no disponemos de ninguno de estos ejemplares.

La juzgadora de instancia señala que el actor solicitó que se requiriese judicialmente a la empresa para que aportase dichos partes al proceso, lo que se acordó de conformidad y, sin embargo, no se aportaron. Ahora bien, esto no ha determinado que se haya aplicado la figura de la "ficta documentatio" regulada en el art. 94.2 LRJS . Prueba evidente de ello es que, como veremos, la juzgadora indica de modo expreso que no se ha probado el número de "activaciones" realizadas por el actor. Difícilmente podría haberse fijado un hipotético número de asistencias prestadas por el trabajador durante sus guardias localizadas ni su duración, puesto que se trata de un hecho que él nunca ha concretado a lo largo del proceso. Ni la demanda ni el Anexo 1 a la misma dicen nada al respecto. Tampoco consta nada en el acto del juicio, ni en la documental aportada en ese acto (nº 55 del EJE). Por tanto, si la "ficta documentatio" es un instrumento procesal que permite dar por acreditados unos concretos hechos alegados en demanda y en este caso esos hechos no se han concretado nunca, mal podría darse por probado mediante esa ficción lo que la parte actora no ha especificado (número y duración de activaciones).

La sentencia impugnada habla del régimen de acreditación de horas extraordinarias (parte final del fundamento de derecho séptimo), pero entendemos que en este caso el razonamiento seguido para fijar el número de horas extra realizadas por el actor no es adecuado, ya que una cosa es determinar si existen o no horas extra y otra distinta que, sentado que tales horas existen, fijar su número. Aquí nos encontramos en el primero de esos problemas y no cabe decir directamente que existen horas extra si no se constata previamente que todo el tiempo de guardia localizada es jornada efectiva de trabajo, y para ello hay que tener constancia del número y duración de activaciones o servicios prestados por el trabajador.

De todo ello resulta que no sabemos ni la frecuencia ni la duración de los requerimientos que se dirigían al Sr. Hermenegildo mientras estaba de guardia localizada y, aunque se nos dice que eran relevantes, esto debe entenderse en el conjunto del periodo reclamado (julio 2021 a 31 mayo 2023), lo cual es lógico, dada la extensión de ese periodo, pero no que fueran relevantes cada día ni que fueran extensas en el tiempo. En todo caso, entendemos que el término "relevantes" debería estar explicitado, ya que de otro modo la respuesta al recurso de suplicación -y la eventual casación para unificación de doctrina - entablados contra esa decisión no puede llevarse a cabo.

Por todo ello no es posible cabe apreciar el segundo elemento que se debe tomar en cuenta para poder considerar que las guardias localizadas de 24 horas que realiza el Sr. Hermenegildo deban considerarse tiempo de trabajo efectivo.

OCTAVO.- Conclusiones

En definitiva, considerando el régimen de jornada del trabajador, el centro de trabajo que tiene asignado, el tiempo de que dispone según convenio para acudir a servicios no urgentes ni emergentes y el que tarda en acudir a su centro de trabajo así como la falta de constancia de las asistencias y duración de las mismas prestadas, no resulta posible considerar todo el tiempo de guardias localizadas del Sr Hermenegildo como tiempo de trabajo efectivo ni retribuir todo lo que excede de la jornada ordinaria como horas extras o al menos como trabajo ordinario, como tampoco abonar como trabajo nocturno 8 horas de cada uno de los días trabajados.

Por lo que se acuerda la consiguiente estimación del recurso.

NOVENO.- Pronunciamiento accesorios.

Se acuerda la devolución del depósito y del aseguramiento prestados para recurrir por parte de la empresa recurrente.

Sin costas ( art. 235.1 LRJS) .

En atención a lo expuesto,