Sentencia Social 79/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 984/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO .- El demandante es perceptor de prestación de jubilación ordinaria reconocida por Resolución del INSS de 23/8/2019 con fecha de efectos económicos de 29/8/2019. El 20/12/2020 solicitó complemento de pensión "por maternidad" que le fue denegado por resolución del INSS de fecha 13-1-2021 por ser sólo reconocido a las mujeres.

La esposa del actor es perceptora de pensión de jubilación con complemento de maternidad reconocida por resolución del INSS de 2-3-2020.

Son padres de tres hijos (nacidos en 1974, 1976 y 1994).

Interpuesta demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza cuyo fallo dice:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Jesús Luis frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social -habiendo sido llamada al procedimiento Dña. Herminia- debo declarar y declaro el derecho del demandante al reconocimiento del complemento de maternidad de su pensión de jubilación de la que es perceptor en el porcentaje del 10% (con la aplicación del tope máximo legal establecido conforme se ha señalado) y con fecha de efectos retroactivos desde la fecha de inicio de reconocimiento de su prestación de jubilación, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por este pronunciamiento con las demás consecuencias aparejadas al mismo incluido el abono de las cantidades adeudadas correspondientes por atrasos (con las actualizaciones correspondientes).

Ningún pronunciamiento se hace en relación a Dña. Herminia. "

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO .- Por la pare recurrente INSS, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 60 de la LGSS.

La parte recurrente alega que el complemento de maternidad no puede ser reconocido a ambos progenitores porque:

En ninguno de los dos complementos, el de maternidad y el de reducción de brecha de género, el bien jurídico protegido es la maternidad, paternidad o adopción, para lo que ya existen prestaciones específicas, sino que se pretende "compensar" el perjuicio que la efectiva dedicación a la familia conlleva en la propia proyección profesional y que repercute en la carrera de cotización y en las futuras pensiones.

En el caso de la anterior regulación del complemento por maternidad se presumió que el deber de cuidado recaía en las madres, siendo éstas las que sufrían en mayor medida en el mundo laboral los efectos negativos de esa dedicación que, entre otras cosas, se traducía en un mayor porcentaje de mujeres con trabajos a tiempo parcial.

En el caso del complemento para la reducción de la brecha de género se admite que dicho perjuicio pueda recaer en el otro progenitor, dejando la puerta abierta a que este pueda percibir el complemento cuando cumpla determinados requisitos.

Ahora y antes, la presunción que justifica el reconocimiento de un complemento no concurre si se presume que el cuidado y atención a los hijos se realiza en términos de corresponsabilidad.

El complemento por maternidad era único en la redacción originaria del art. 60 TRLGSS, pues no contemplaba la posibilidad de reconocer más de un complemento debido a la misma aportación demográfica de varios hijos, aun cuando ambas solicitantes fueran mujeres.

Ese carácter unitario se refuerza en la nueva regulación del complemento para la reducción de la brecha de género dada por el Real Decreto-ley 3/2021. El actual apartado 2 del artículo 60 del TRLGSS.

Con carácter subsidiario se alega la procedencia de descontar del de mayor cuantía la cantidad percibida por el otro progenitor. Los argumentos siguen siendo los mismos, en este supuesto por remisión a la actual Disposición Transitoria trigésimo-tercera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

TERCERO .- Como ha afirmado la Sala en reiteradas ocasiones respecto a la compatibilidad del complemento de maternidad devengado por los dos progenitores con anterioridad a la reforma del art. 60 producida en 2021, entre otras el sentencia de 22-12-2022 R. 848/2022:

"La cuestión litigiosa relativa al derecho del progenitor varón ha sido resuelta, en sentido favorable al recurrente, en numerosos precedentes de esta Sala ya firmes sobre dicho aspecto, y en la jurisprudencia: SsTS de 17-2-2022 (rs. 3379/21 y 2872/21) y de 30-5-2022 ( r. 3192/21).

También hemos reconocido el derecho o compatibilidad del complemento de pensión de una y otra persona progenitora, devengado según lo dispuesto en el art. 60 LGSS antes de su reforma de 2021, en las Sentencias de 10-9-2021 (r. 518/21), 20-12-2021 (r. 822/21), 27-12-2021 (r. 847/21), 1-2-2022 (r. 900/21), 15-2-2022 (r. 959/21), 28-6-2022 (r. 40/22), 26-7-2022 (r. 490/22), 27-9-2022 (r. 726/22), 2-11-2022 (r. 738/22), 2-12-2022 (r. 782/22), y 2-12-2022 (r. 807/22), entre otras.

Se reiteran en esta sentencia los argumentos y la decisión ya adoptada al respecto por la Sala en dichos precedentes, manteniendo el mismo criterio, por respeto y cumplimiento de los derechos a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley.

CUARTO .- Hemos declarado esta Sala en sentencia , entre otras de 20-12-2022 R. 848/2022 que: "la regulación del complemento de maternidad, art. 60 LGSS, en su redacción anterior a la reforma operada por RDL 3/2021, no establecía ninguna incompatibilidad para el caso de que fuera solicitado por uno y otro progenitor pensionista.

Y en la Sentencia de la Sala de 20-12-2021, r. 822/21, añadimos: "el texto literal de la norma ( art. 60, redacción original), nada dice en torno a la hipotética incompatibilidad entre el complemento de maternidad devengado por el padre y la madre respecto de los hijos que tienen en común. La diferencia de esta regulación con la reforma introducida en el art. 60 LGSS por medio del RDL 3/2021 (de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico) es notable, pues esta disposición legal vino a establecer: "Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía".

El hecho de haber introducido esta incompatibilidad con la entrada en vigor de la norma últimamente citada (4/2/21), y que la solicitud cursada por el recurrente fuera previa a esa fecha, determina que la nueva ley no se le pueda aplicar, pues las leyes no tienen efecto retroactivo si no determinan lo contrario ( art. 2 .3 CC), lo que no es el caso presente".

Cuarto.- En efecto, en la redacción del art. 60 dada por el RDL 3/2021 con la denominación de "Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género", se añade a lo antes expuesto:

"Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento".

Texto del art. 60, conforme al RDL 3/2021, que deja clara la imposibilidad, tras su vigencia, de una simultánea percepción del complemento por ambas personas progenitoras, sean hombres o mujeres: "el reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor".

Quinto.- Conclusión que no se opone, sino al contrario, se refuerza, al estudiar la DT 33ª de la LGSS introducida por el mismo RDL 3/2021:

"Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.

En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta."

Y es que es muy significativo, a efectos de decidir sobre esta cuestión de la posibilidad de la percepción simultánea del complemento por aportación demográfica por parte de ambos progenitores, que esta DT 33ª LGSS, introducida por el RDL 3/2021, permite, transitoriamente, la simultanea percepción de ambos complementos, es decir, que uno y otro progenitor pueden percibir simultáneamente el complemento de aportación demográfica y el de reducción de brecha de género, si bien reduciendo lo devengado por el de aportación demográfica en la cuantía del complemento por brecha de género después reconocido ("la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo").

En esta Transitoria, a diferencia del nuevo art. 60, de reducción de la brecha de género, no se establece la extinción antes señalada, sino una reducción de la cuantía del complemento por aportación demográfica que se venía (y se seguirá, en su caso) percibiendo.

Sexto.- La nueva regulación derivada del RDL 3/2021 responde, según su Exposición de Motivos a las siguientes razones:

"Se lleva a cabo la modificación del artículo 60 para adaptarlo a la finalidad perseguida y acordada por los agentes sociales, cuyo objetivo principal es abordar la brecha de género que se pone de manifiesto de forma más patente en el momento de acceder a una prestación del sistema de la Seguridad Social. Se incorporan al texto una disposición adicional trigésima sexta, destinada a la financiación del complemento recogido en el artículo 60 y una disposición adicional trigésima séptima sobre el alcance temporal de dicho complemento. Se añade una nueva disposición transitoria trigésima tercera, para regular el mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social... ...Con respecto a la modificación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concurre el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad por dos razones fundamentales: la primera razón es el riesgo de quiebra de los avances en la reducción de la brecha de género. Es evidente que la formulación inicial del complemento de maternidad, en la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pone en riesgo la consecución de una plena igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito de la protección social, lo cual exige una respuesta legislativa inmediata capaz de reorientar la norma hacia la reducción -y la eventual supresión- de las desigualdades que se ponen de manifiesto con ocasión del acceso a las pensiones públicas. Y, en segundo lugar, la adopción de la norma viene motivada por razones de seguridad jurídica, ya que resulta obligado reconducir la norma a fin de que un instrumento concebido como medida de acción positiva en beneficio de la mujer siga subsistiendo desprovisto de su finalidad primigenia, lo cual redunda en una lógica incertidumbre que debe finalizar ( STC 11/2002)".

Séptimo.- Razones a las que debe añadirse que esa "respuesta legislativa inmediata" lo es precisamente a lo declarado en la Sentencia citada del TJUE de 12-12-2019 (ns. 48 a 60 de sus Fundamentos), en cuanto excluye que el complemento por aportación demográfica ( art. 60 LGSS antes de la reforma del RDL 3/21) responda al objetivo de reducción de la brecha de género, ya que, dice literalmente en su FJ 50, "tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor", añadiendo, en su FJ 52, que "la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera".

Octavo.- Así pues, en cuanto al vigente complemento para la reducción de brecha de género, art. 60 reformado, se establece y regula detalladamente la incompatibilidad, caso de ser declarado a favor de uno y otro progenitor pues, de haber sido reconocido a una de las personas progenitoras, el efecto que se produce cuando se declara en favor de la segunda, es la extinción del complemento que se viniera percibiendo.

Y, según la citada DT 33ª LGSS, introducida también por el RDL 3/2021, aunque es posible la percepción simultánea, por uno y otro progenitor, del complemento por aportación demográfica y del complemento para la reducción de brecha de género, en tal caso la cuantía del primero queda reducida en la del segundo.

Noveno.- De todo lo cual se infiere, y concluimos, que la regulación legal del complemento por aportación demográfica del art. 60 de la LGSS/2015, en su redacción anterior al RDL 3/2021, interpretado y aplicado conforme exige la STJUE de 12-12-2019, C-450/18, no contiene norma alguna de incompatibilidad si se devenga el mismo complemento por un segundo progenitor.

Incompatibilidad que se establece, sin embargo, en la DT 33ª LGSS, solo respecto a su importe, no a su posible devengo simultáneo, en cuanto al de aportación demográfica con el de brecha de género, y que se dispone plenamente, impidiendo su devengo simultáneo, respecto al de reducción de brecha de género si se declara el mismo a la segunda persona progenitora que lo solicita."

QUINTO .-Respecto a la cuestión del descuento al de mayor cuantía de la cantidad percibida por el otro progenitor.

El segundo párrafo de la disp. transitoria comentada establece la incompatibilidad entre dos complementos de maternidad causados por el mismo titular, lo cual teóricamente es perfectamente posible en varios supuestos. Así, si el art. 60 LGSS permite su devengo a quien es pensionista de incapacidad permanente total, cabe que esta persona siga trabajando después en otra actividad y acceda pensión de jubilación; como también puede suceder que sea titular de dos pensiones, una por incapacidad o jubilación y otra por viudedad. En estos supuestos la ley establece que no cabe doble complemento de maternidad en función de cada una de esas pensiones. Pero nada de esto es aplicable al actor de este proceso.

El tercer párrafo de la norma que venimos comentando se refiere al supuesto en que un progenitor es titular de un complemento de maternidad por aportación demográfica (es decir, causado conforme al texto original del art. 60 LGSS) y el otro progenitor causa ese complemento por la modalidad de reducción de la brecha de género (es decir, conforme al texto del art. 60 LGSS redactado por RD Ley 3/21). Éste tampoco es el caso presente, dado que tanto al actor (que devengó jubilación en marzo de 2019) como a su esposa (que devengó jubilación en mayo de 2020) les corresponde el complemento de maternidad por aportación demográfica causado conforme al texto original del art. 60 LGSS. A ninguno de estos complementos se les aplica el régimen de complemento por brecha de género introducido a partir de 4/2/2021, con la entrada en vigor del RD Ley 3/21. Por lo que no cabe la minoración pretendida. El motivo se desestima.

En atención a los expuesto.