Sentencia Social 167/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 1043/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO .- En el presente supuesto la demandante inició periodo de IT con fecha 10-6-2019, siendo dada de alta con fecha 30-11-2020, desde dicha fecha estuvo disfrutando de periodo vacacional que tenía pendiente de disfrutar hasta el 12-3-2021. Con fecha 14-12-2020 solicitó declaración de incapacidad permanente, incoándose expediente de incapacidad permanente, emitiéndose dictamen por el EVI con fecha 5-1-2021, dictándose resolución por el INSS con fecha 18-3-2021 por la que se le reconoce la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con efectos del 5-1-2021, por importe del 75% de la base reguladora de 1238,45 euros. Interpuesta demanda en reclamación de una Incapacidad Permanente Absoluta, fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha 13-1-2022.

A la demandante le fue abonada por la empresa durante el periodo de vacaciones desde el 5-1-2021 hasta el 12-3-2021 la cantidad de 3.369,78 euros.

Por el INSS al efectuar el abono de la pensión de incapacidad permanente absoluta desde el 5-1-2021 le dedujo la cantidad de 3.369,78 euros.

Por la parte demandante ejecutante, se promovió incidente de ejecución de sentencia, solicitando se despache ejecución por la cantidad de 3.369,78 euros.

Por auto de fecha 13-10-2022 se dictó orden general de ejecución despachando ejecución por la cantidad de 3.369,78 euros en concepto de principal, más 336,98 euros que se prevén para hacer frente a las costas y 168,48 euros de intereses.

Por Decreto de fechas 13-10-2022 se despachó ejecución del anterior título.

Por el INSS se interpuso recurso de reposición, que fue impugnado por la parte demandante.

Por auto de fecha 4-11-2022 se desestimó en su integridad el recurso de reposición formulado por el INSS frente al Auto de 13-10-2022.

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, fue impugnado por la parte demandante ejecutante.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente INSS , al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas , en concreto de los arts. 147.1 y 166.2 del RD Leg. 8/2015 TSLGSS, el art. 38 del ET y el art. 23.a) del D. 3158/1966 de 23 de diciembre, y la jurisprudencia SS TS 16-12-1997 R. 1731/1997. 19-12-2000 R. 4635 y 22-5-2021 R. 2631/2000.

Alega que el trabajador ejercitó y se encontraba, durante todo el periodo reclamado de alta en la empresa.

Que el auto recurrido sostiene la línea argumental de la compatibilidad de trabajo con la percepción de la prestación de incapacidad permanente absoluta, pero, esa no es la cuestión planteada en ejecución. Que todas las retribuciones por vacaciones, disfrutadas o no, tienen carácter salarial, y por revestir esa consideración salarial es que la prestación de incapacidad reconocida tiene como objeto suplir la incapacidad del beneficiario de la pensión y la imposibilidad de generar esas rentas salariales.

Como dice el art. 38 del ET las vacaciones son retribuidas, los arts. 147.1 y 166.2 del TRLGSS precisan el alcance de la obligación de la empresa de cotizar por todas las vacaciones, incluidas las vacaciones retribuidas y no disfrutadas y la situación asimilada al alta del trabajador durante el periodo de disfrute y abono.

Que las vacaciones, incluidas en la retribuidas y no disfrutadas, con su correspondiente compensación económica, es incompatible con la percepción de la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de los grados ello no hables reconocidos, por y para el trabajo desarrollado antes de esa declaración y por el que se produce en la declaración de incapacidad permanente.

Que el auto recurrido destacan los argumentos de la STS 20-3-2019 nº 233/2019, considerándose que aquella doctrina no es aplicable al supuesto examinado, dado que aborda la consideración de la realización de un trabajo diferente y nueva alta tras la declaración de incapacidad permanente absoluta. Que la incompatibilidad se predica respecto de prestaciones salariales generadas en consideración al desarrollo de la profesión por la que se ha declarado la incapacidad permanente.

La decisión adoptada en el auto colisiona con específicas previsiones normativas y doctrina jurisprudencial de aplicación del art. 23.1 del D 3158/1966, SSTS 16-12-1997 R. 1731/1997 y 14-3-2002 R. 2724/2004.

Que las vacaciones son retribuidas puesto que responden al descanso y retribuciones debidas por trabajo precedente y por tanto esa retribución es salario, las percepciones correspondientes a vacaciones tendrían un carácter sustitutivo del salario que forma que, cuando se abonan, responden a la misma finalidad teórica a la que responde la prestación económica de la pensión de incapacidad permanente y por tanto la misma situación de necesidad, con la consecuencia ante que el abono simultáneo de ambos conceptos, generados por el mismo trabajo, genera una situación de sobreprotección, que no ampara el ordenamiento positivo ni está entre los objetivos ni responde a los principios inspiradores ( ART. 3.1 C C) y, así se desprende con claridad de las sentencias que resuelve en la incompatibilidad de percepción del subsidio de incapacidad temporal de incapacidad permanente SSTS 19-12-2000 R. 4635 y 22-5-2021 R. 2631/2000.

TERCERO .- Por la parte impugnante, se alega que la cuestión esencial es que la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente absoluta fijada de forma definitiva y firme es la de 5 de enero de 2021, que no ha sido cuestionada y, desde la fecha de efectos se adquiere la consideración de pensionista de incapacidad permanente absoluta con el reconocimiento de la situación de incapacitado salvo para trabajos de carácter marginal. Que resultan una cuestión pacífica que la actora no trabajó en el periodo cuestionado del 5 de enero al 12 de marzo de 2021 ningún, y que el INSS le descontó al de la liquidación del periodo comprendido desde el 5 de enero de 2021 al 12 de marzo de 2021 por importe de 3.369,78 euros. Que el periodo de 5 de enero de 2021 al 12 de marzo de 2021 no corresponde a un período trabajado y la retribución por consiguiente no se efectúa para compensar una prestación laboral de efectiva. Que la remuneración de la empresa corresponde a la liquidación de vacaciones no disfrutadas, que se liquidan a la extinción del contrato laboral si no se han podido disfrutar. Qué tal y como razonó el auto recurrido la amplia jurisprudencia que se fundamenta lleva estimar compatible el percibo de la retribución de las vacaciones con la prestación de incapacidad, máxime cuando durante dicho periodo no se ha desarrollado actividad laboral alguna incompatible con la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida, ni prejudicial ni inadecuada para su estado de salud.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

CUARTO .- En el presente supuesto se trata de determinar en definitiva si existe una incompatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente absoluta , y el percibo de la retribución de vacaciones disfrutadas por la demandante tras su reincorporación, pues no puede cuestionarse que el abono de la vacaciones no se corresponde con vacaciones no disfrutadas por causa de haberse extinguido la relación laboral, sino que la demandante fue dada de alta el 30-11-2020, con la consiguiente reincorporación a la empresa, la cual concedió el disfrute de vacaciones pendientes de disfrutar, dentro de cuyo periodo se incluyó el periodo de 5-1-2021 al 12-3-2021 objeto de la presente ejecución.

Debe recordarse lo que respecto al disfrute de vacaciones y su retribución establece la jurisprudencia comunitaria. Así la STJUE 12-6-2014 Asunto C-118/13, afirma que:

"15. En primer lugar, procede recordar al respecto que, según reiterada jurisprudencia, el derecho de cada trabajador a vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 307, p. 18), Directiva que fue codificada por la Directiva 2003/88 (véanse las sentencias Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 22; KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23, y Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 16).

16. Además, procede destacar, por un lado, que el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no figura entre las disposiciones a las cuales dicha Directiva permite expresamente que se establezcan excepciones (véase la sentencia Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 24), y, por otro lado, que dicha Directiva considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho.

17. Por último, el Tribunal de Justicia ya señaló que una vez finalizada la relación laboral, ya no resulta posible disfrutar de modo efectivo de las vacaciones anuales retribuidas y que, a fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, incluso en forma pecuniaria, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 prevé que el trabajador tendrá derecho a una compensación financiera (véanse, en ese sentido, las sentencias Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 56, y Neidel, C-337/10 , EU:C:2012:263 , apartado 29)."

Respecto de la naturaleza de la retribución de las vacaciones se ha pronunciado el TS en sentencia de 1-2-2006 R 3306/2004 en la que se afirma que:

"... declaramos que el problema relativo a la naturaleza jurídica de las cantidades dedicadas a la liquidación de las vacaciones, debe abordarse desde las reglas que contiene el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , en cuanto considera "salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan al trabajador efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo", y puesto que el tiempo destinado a vacaciones tiene la consideración de descanso computable como de trabajo, aunque realmente no se presten servicios mientras duran, la conclusión a la que se llega es que tales períodos de descanso no disfrutados por la extinción anticipada del contrato de trabajo, y que son compensados económicamente, la cantidad destinada a su remuneración es de naturaleza salarial y no indemnizatoria Por consiguiente, al seguir la sentencia recurrida la doctrina proclamada por aquella sentencia de esta Sala y las de 20 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4738 ) y 9 de julio de 2002 ( RJ 2002, 10538) , resolvió el debate con ajuste al ordenamiento, careciendo de contenido casacional el presente motivo del recurso. La misma doctrina que ahora se proclama consta ya en un supuesto de total similitud con el presente en la sentencia de 9 de marzo de 2005 de esta Sala ( RJ 2005, 3499) (recurso 6537/03 )."

Respecto a la compatibilidad la prestación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, con el trabajo por cuenta ajena se afirma por la STS de 30-1-2008 R. 480/2007 que:

... Partiendo de la base de que el art. 141.2 LGSS declara compatible la pensión de IPA-GI con determinadas actividades laborales ["Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades ... compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión"], la cuestión radica en determinar cuáles son esos trabajos "compatibles" y no determinantes de revisión del grado de incapacidad. Y en la interpretación de tan críptico precepto ["elíptico", al decir de reconocida doctrina] y en la determinación de las actividades "compatibles", el razonamiento interpretativo se enfrenta a dos preceptos [ arts. 135.5 y 141.2 LGSS ] que literalmente se muestran de difícil conciliación. En efecto, si bien la categórica definición de la IPA [ art. 135.5 LGSS /74 ], al ir referida a "toda profesión u oficio", determina que la actividad compatible con la pensión por fuerza hubiera de considerarse la que se corresponda con la capacidad de trabajo que reste al beneficiario [tradicionalmente denominada "residual"] y que -por la propia definición de la IPA- no integre cualquier "profesión u oficio", muy contrariamente los amplios términos del art. 141.2 LGSS , invita a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo...

... Pero aunque no es posible negar la validez de tales argumentaciones, lo cierto es que el criterio mayoritario de la Sala se inclina por atribuir mayor poder de convicción a otras consideraciones, aparte de la ya referida sobre las dificultades que entraña el juicio sobre la IP. Y en concreto:

a).- La interpretación restrictiva mantenida por el INSS no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social [como más arriba hemos adelantado], pues ya la STS 02/03/79 había mantenido que "el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24-4 de la O. de 15 abril 1969 , puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades "superfluas, accidentales o esporádicas""; y la ya citada STS 06/03/89 considera inaplicable las limitaciones derivables del art. 138-2 LGSS /74 a quienes habían sido declarados en situación de IPA sin derecho a prestaciones].

b).- La literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /94 - apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión ["la pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles"], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex art. 35 ET , siendo de destacar que la remisión que al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto , para la IPT.

c).- La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad].

d).- La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras [pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ], lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario [consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema] privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psicofísico- por parte del inválido; y

e).- Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías [particularmente informáticas y de teletrabajo], que consienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuentran en situaciones de IPA o GI, de manera que la compatibilidad ahora defendida representa -en el indicado marco de actividades sedentarias- un considerable acicate para la deseable reinserción social de los trabajadores con capacidad disminuida.

3.- Es innegable que el planteamiento contrario [seguido por la Resolución de 2/Noviembre/92, de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de Seguridad Social] apunta ya en el art. 2 del RD 1071/1984 [23 /Mayo ] y se evidencia aún más en la OMIL [OM 18/01/96], dictada para el desarrollo del RD 1300/95 [21/Julio], sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en cuyo art. 18.4 se regula la actuación de la Dirección Provincial del INSS para los supuestos de que el perceptor de IP ejerciese trabajos por cuenta propia o ajena, "en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla [prestación por incapacidad permanente], cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social ". Pero estas disposiciones reglamentarias han de ser consideradas "ultra vires" de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS [recordemos que no se remite a desarrollo reglamentario alguno] y -por lo mismo- ineficaces; lo que afirmamos sin perjuicio de reconocer la complejidad del problema y la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión.

El auto recurrido basa su fundamentación en la anterior doctrina, reproducida en la STS de 14 -7-2010 R. 3531/2009, para concluir que dicho planteamiento general lleva a estimar compatible la percepción de la prestación de incapacidad permanente absoluta con la percepción de la retribución correspondiente al disfrute de vacaciones.

Ahora bien no puede olvidarse que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, y que tanto los periodos de descanso, como las vacaciones, son retribuidos, y dicha retribución forma parte del salario que comprende, no solo el periodo de trabajo efectivo, sino también los periodos de descanso y vacaciones.

En el presente supuesto la retribución de las vacaciones no tiene lugar después de la extinción de la relación laboral, sino que las vacaciones son disfrutadas vigente la relación laboral, al haber sido dada de alta la trabajadora, y corresponde al abono de salarios durante el periodo de vigencia de la relación laboral , y por tanto al mismo trabajo, por lo que debe de apreciarse la existencia de incompatibilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 198 del TRLGSS, pues no se trata de un supuesto de ejercicio de profesión distinta a la ejercida con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente.

Que teniendo en cuenta la naturaleza de la pensión de incapacidad permanente que es sustitutiva de las rentas del trabajo, y habiendo percibido en periodo concurrente rentas de trabajo, pues la retribución de las vacaciones tiene la consideración de salario, concurre la incompatibilidad en su percibo, por lo que procede la estimación del recurso.

En atención a lo expuesto