Sentencia Social 354/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 194/2023 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO .- Se recurre ante esta Sala la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Zaragoza de fecha 7/2/23, por la que se desestimó la demanda del Sr. Valeriano contra "Mutua MAZ" (en adelante "la Mutua"), en reclamación de prestación por cese de actividad del régimen especial de trabajadores autónomos (en adelante "RETA"). El actor ha recurrido esa decisión judicial con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO .- Solicita en revisión del relato fáctico:

1º) Que al segundo hecho declarado probado se añada este inciso final: "...liquidándose la sociedad, constando el sello de presentación e inscripción en el Registro Mercantil".

Se admite, conforme resulta del documento 6 aportado por el demandante al acto del juicio (nº 16 del expediente judicial electrónico, en adelante "EJE"), a tenor del cual la citada escritura notarial de disolución de la sociedad fue presentada ante el Registro para su inscripción el 22/8/22.

2º) Que el tercer hecho declarado probado quede redactado en estos términos:

"Entre enero de 2021 y diciembre de 2021 la sociedad tuvo pérdidas por importe de 3.159,91€ con un importe neto de cifra de negocios de 54.313,58€. (IS ejercicio 2021) Obra en las actuaciones según el índice electrónico 10/02/2023 Documento Nº 8 Impuesto de sociedades 2019, Documento Nº 9 Impuesto de sociedades 2020 y Documento Nº 10 Impuesto de Sociedades 2021 y Documento Nº 7 Cuenta de Explotación.

En los citados Impuestos de Sociedades, todos presentados en la Agencia Tributaria constan los siguientes datos:

De los datos numéricos que indica el recurso los correspondientes al año 2019 coinciden con el impuesto de sociedades documentado en el nº 18 del EJE; los del año 2020 coinciden con dicho impuesto (EJE 19) y los del año 2021 también coinciden con ese impuesto (EJE 20). Se admiten para su posterior valoración, pero no los datos del primer párrafo de la revisión postulada, pues encierra un juicio de valor y además no están apoyados documentalmente.

TERCERO .- La sentencia de instancia basa la desestimación de la demanda en dos argumentos: por un lado, el actor no aportó su cese como administrador en la empresa cuando le fue requerido por la Mutua, cese que fue elevado a escritura pública el 5/8/21, después de presentada la solicitud de prestación de cese de actividad debatida en este proceso; por otra parte, la circunstancia económica alegada como causa de su cese laboral no queda justificada en función de la declaración de impuesto de sociedades del año 2021, de forma que el actor no puede ser considerado en situación de cese de actividad en la fecha de solicitar dicha prestación.

El recurso cuestiona ambos fundamentos con cita del art. 334.2 LGSS en relación con el art. 3 Cc.

CUARTO .- Respecto al primer fundamento de denegación indica qu,e conforme al art. 3 Cc, no cabe hacer una interpretación literal y restrictiva de los requisitos establecidos en el art. 324.2 LGSS (en realidad quiere decir art. 334 de ese texto legal), ya que está acreditado que se produjo el cese de actividad del recurrente antes de su solicitud de la prestación por ese cese y que esto es lo verdaderamente relevante.

El escrito de impugnación de recurso de la Mutua se opone, manifestando que la baja en el RETA del Sr. Valeriano tuvo lugar el 28/2/22 y la solicitud de prestación se presentó el 27/5/22, requiriéndose por aquella Entidad la acreditación del cese del cargo de administrador en la empresa y su correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, conforme al art. 334.2 LGSS, requerimiento que no fue atendido, como tampoco facilittó la documentación que permitiese conocer la efectiva concurrencia de los requisitos legales a los que se supeditaba el reconocimiento de la prestación, no siendo hasta el acto del juicio cuando se aportó por el Sr. Valeriano la escritura de disolución de la sociedad que administraba.

QUINTO.- La posición de ambas partes procesales en orden a determinar si en este concreto caso lo relevante fue el fin efectivo de la actividad del trabajador, como él alega, nos lleva a examinar tres cuestiones: la modalidad de encuadramiento del actor en el RETA, los requisitos exigidos para esa modalidad de encuadramiento a fin de acceder a la prestación controvertida y la forma de acreditación de la causa económica en que se basa la misma. Estas cuestiones deben ser examinada a la luz de los arts. 305, apdos. 1 y 2.b), 331.1.a) 1º y 334 LGSS, el primero de los cuales acuerda:

Art. 305.1 y 2.b) LGSS :

"A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) (...)

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

Este precepto distingue el encuadramiento en el RETA en distintos supuestos, de los que nos interesan en este momento dos. Uno es el que podríamos denominar "general", referido a quien de forma habitual, personal, directa y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo. Otro es el establecido en el apdo. 2.b) (de igual regulación a la disposición adicional vigésimosèptima del RD Legislativo 1/94), en interpretación del cual la jurisprudencia ha dicho:

- TS (4º) -Pleno- 29/1/97 (2577/95):

"La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina es si deben o no ser dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social determinados miembros de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad de capital; a saber, aquéllos que, sin disponer de una participación mayoritaria de las acciones, atienden al gobierno permanente de la sociedad, prestando trabajo en virtud de la propia condición de miembros de los órganos societarios, en calidad de administradores únicos, administradores solidarios, consejeros delegados o cargos sociales similares".

-STS TS (3ª) 10/5/18 (Rec. 3021/16):

" En suma y en lo que ahora nos afecta, la inclusión en el régimen especial de autónomos de quienes desempeñen el cargo de consejero o administrador de una sociedad capitalista exige:

A) el ejercicio de funciones de dirección y gerencia o la prestación de servicios a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa; y,

B) tener el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, cuestión respecto de la que la norma legal dice:

i) que se entenderá (presunción iuris et de iure), en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social;

ii) que se presumirá, salvo prueba en contrario (presunción iuris tantum), que se posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad;

iii) que en los demás supuestos la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

(...)

Desde esta exposición debe llegarse a la estimación del recurso por considerar concurrente la vulneración de la disposición adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) , y ello porque el alta en el régimen especial de autónomos exige no solo el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, que deben entenderse acreditadas según afirma la sentencia recurrida tras valorar el material probatorio existente y que no ha sido atacado por un motivo habilitante en el recurso, sino también que el Consejero tenga el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad capitalista.

Pues bien, tal y como aduce el recurrente no consta en el expediente administrativo ni en el proceso seguido ante la Sala territorial (i) dato alguno que permita admitir la concurrencia de las presunciones legales por titularidad de acciones o participaciones que integran el capital social que hemos trascrito, y (ii) prueba alguna aportada por la Administración que permita tener por demostrado, pese a la obligación que sobre ella pesaba, que el Sr. Humberto disponía del control efectivo".

De ambas sentencias que acabamos de citar resulta que los consejeros o administradores de las sociedades capitalistas que no disponen del capital social que marca el art. 305.2 LGSS y limitan su actuación en la empresa a las actividades propias de la condición de miembros de los órganos societarios o cargos sociales similares no quedan encuadrados en ese precepto. Caso de no contar con el capital indicado y ejercer esos cargos junto con otras funciones adicionales podrán estar en el RETA pero por su encaje en el art. 305.1 LGSS.

En el caso presente entendemos que la doctrina expuesta es extensible al Sr Valeriano, en el sentido de que, aun cuando consta que era administrador de la pastelería donde trabajaba, no vemos acreditado qué posible participación en el capital social pudiera haber tenido, de modo que su alta en el RETA (no cuestionada por nadie) tiene que devenir del supuesto del art. 305.1. LGSS (realizar de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo)

SEXTO. - Tal cuestión tiene su relevancia, puesto que condiciona la respuesta de este Tribunal a la alegación del escrito de suplicación relativa a que lo decisivo para acreditar la situación de cese de actividad del trabajador era la efectiva interrupción de servicios antes de presentar la solicitud de la prestación por ese cese.

A este respecto hay que distinguir de nuevo entre los requisitos exigibles al trabajador RETA según esté encuadrado en los apdos 1 y 2 b) del art. 305 LGSS.

En el primer caso se aplica el art. 332.1.1.a) LGSS:

"1 . Las situaciones legales de cese de actividad de los trabajadores autónomos se acreditarán mediante declaración jurada del solicitante, en la que se consignará el motivo o motivos concurrentes y la fecha de efectos del cese, a la que acompañará los documentos que seguidamente se establecen, sin perjuicio de aportarse, si aquel lo estima conveniente, cualquier medio de prueba admitido legalmente:

1.1 Los motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos se acreditarán mediante los documentos contables, profesionales, fiscales, administrativos o judiciales que justifiquen la falta de viabilidad de la actividad.

a) Salvo en los supuestos previstos en los epígrafes b) y c), se deberán aportar los documentos que acrediten el cierre del establecimiento en los términos establecidos en el artículo 331.1.a), la baja en el Censo tributario de empresarios, profesionales y retenedores y la baja en el régimen especial de la Seguridad Social en el que estuviera encuadrado el solicitante. En el caso de que la actividad requiriera el otorgamiento de autorizaciones o licencias administrativas, se acompañará la comunicación de solicitud de baja correspondiente y, en su caso, la concesión de la misma, o bien el acuerdo de su retirada.

Sin perjuicio de los documentos señalados en el párrafo anterior, la concurrencia de motivos económicos se considerará acreditada mediante la aportación, en los términos que reglamentariamente se establezcan, de la documentación contable que confeccione el trabajador autónomo, en la que se registre el nivel de pérdidas exigido en los términos del artículo 331.1.a).1.º, así como mediante las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y demás documentos preceptivos que, a su vez, justifiquen las partidas correspondientes consignadas en las cuentas aportadas. En todo caso, las partidas que se consignen corresponderán a conceptos admitidos en las normas que regulan lacontabilidad".

En el segundo caso se aplica el art. 334 LGSS, según el cual:

"Trabajadores autónomos por su condición de socios de sociedades de capital.

1. La situación legal de cese de la actividad de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por aplicación del artículo 305. 2.b), se producirá cuando cesen involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la sociedad haya incurrido en pérdidas en los términos previstos en el artículo 331.1.a).1.º o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social.

2. El cese de actividad de los socios de las entidades capitalistas se acreditará mediante el acuerdo adoptado en junta, por el que se disponga el cese en el cargo de administrador o consejero junto con el certificado emitido por el Registro Mercantil que acredite la inscripción del acuerdo. En el supuesto de cese en la prestación de servicios se requerirá la aportación del documento que lo acredite así como el acuerdo de la Junta de reducción del capital por pérdidas.

En ambos casos se requerirá la acreditación de la situación de pérdidas o de disminución del patrimonio neto en los términos establecidos en el apartado 1".

Lo que quiere decir que la forma de acreditar la situación legal de cese de actividad prevista en este precepto en su apdo 2 (" acuerdo adoptado en junta, por el que se disponga el cese en el cargo de administrador o consejero junto con el certificado emitido por el Registro Mercantil que acredite la inscripción del acuerdo") solo es exigible en el caso de cese de actividad de quienes hayan causado alta en el RETA por estar en la situación del art. 305.2.b) LGSS (administradores o consejeros delegados y adicionalmente socios capitalistas con control de la sociedad).

Por consiguiente, si el Sr Valeriano no consta que haya sido encuadrado en el RETA por serle de aplicación este precepto últimamente mencionado, conforme se ha explicado en el fundamento de derecho anterior, tampoco vemos posible que para acreditar el cese de actividad se le exija acuerdo de cese como administrador inscrito en el registro mercantil. Por el contrario, admitimos que su cese en la actividad y consiguiente baja en el RETA tuvo lugar en 28/2/22, porque consta probado que en esa fecha cerró la empresa y que fue posteriormente cuando solicitó la prestación.

Desaparece así una de las razones (no haber aportado su cese como administrador en la empresa antes de la solicitud de prestación por cese de actividad) por las que la sentencia de instancia ha denegado la prestación controvertida en este proceso.

SÉPTIMO.- La otra razón por la que se ha desestimado la demanda radica en que el actor no ha acreditado la concurrencia de la causa económica determinante de su cese involuntario.

Según el art. 331.1. LGSS la situación legal de cese de actividad de quien está encuadrado en el RETA por mandato del art. 305.1 LGSS se rige por estas reglas:

"Artículo 331. Situación legal de cese de actividad.

1. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:

a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

(...)".

Por tanto, en coherencia con lo que hemos indicado (que el Sr Valeriano no está integrado en el RETA por mero desempeño de funciones de administrador con participación decisiva en el capital social), la situación económica que debe acreditar como causa de cese de actividad es la de cierre del establecimiento por la causa establecida en el artículo 331.1.a) LGSS (pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad).

Sin embargo, el recurrente alega que su situación económica debe encontrarse en uno de los dos supuestos alternativos que señala el juzgador de instancia: (i) que la sociedad haya incurrido en pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo; (ii) que haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social. En realidad, como se ha dicho, lo que debiera acreditar es solo la primera de estas circunstancias por coherencia con la situación determinante de su encuadramiento en el RETA, pero, aun con todo, si examinamos esas dos circunstancias que el recurrente invoca como acreditativo de causa económica, no reúne ninguno de las dos contempla, como vamos a ver.

1º) Que la sociedad haya incurrido en pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

El recurso alega que hay pérdida de más del 10% de las ventas del año 2022, " por cuanto la enajenación de activos inmovilizados no es una operación de explotación sino de venta de activos por lo que las pérdidas son de 25.227Ž99 euros".

El escrito de impugnación de recurso rechaza la existencia de pérdida en los términos indicados, alegando que con la documentación aportada por el Sr. Valeriano, con su solicitud de prestación no se cumple ese requisito, remitiendo al efecto al nº 3 del EJE. Indica también que se requirió al trabajador para que aportase ante la Mutua el impuesto de sociedades del año 2021 y no obtuvo respuesta, por lo que su aportación al acto del juicio le causó indefensión y, en todo caso, no acredita el volumen del 10% de pérdidas requerido legalmente.

Tenemos que dejar al margen los documentos a los que ahora hace mención la Mutua, puesto que ni se han incorporado al original del relato fáctico ni se ha pedido en estos extremos la revisión del mismo. Nos ceñimos al indicado argumento de recurso, resolviendo descartarlo, ya que la alegada enajenación de activo inmovilizado no consta en hechos declarados probados y la manifestación de que hubo pérdidas en el año 2022 de más del 10% de las ventas tampoco está acreditada (nada consta en el relato fáctico) ni es atendible, desde el momento en que la ley dice expresamente que el cómputo de pérdidas ha de hacerse considerando la actividad de un año completo, mientras que en 2022 año la actividad del recurrente solo duró dos meses, y en el año 2021 precedente las pérdidas no alcanzaron el 10%.

2º) Que la sociedad haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social.

El recurrente alega para la aplicación de este requisito que el patrimonio neto de la empresa es negativo desde hace más de dos años, pero la Ley requiere que ese patrimonio haya disminuido por debajo de las terceras partes del importe del capital social y es lo cierto que nada sabemos sobre la cuantía de este último ni, por tanto, podemos apreciar que haya disminuido por debajo de sus dos terceras partes.

Consecuencia de lo cual es que no se acredita el nivel de pérdidas requerido para apreciar la concurrencia de causa económica que permita apreciar el cese involuntario en la actividad ni el acceso del recurrente a la prestación de cese de actividad del RETA, por lo que el recurso no puede prosperar.

OCTAVO .- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,