Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00182/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0101914

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000189 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000501 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de HUESCA

Recurrente/s: SERMEI AGUA HUERTA Y JARDIN S.L.

Abogado/a: LUIS M. CHOCARRO ALTAMIRA

Procurador/a: EVA CAPABLO MAÑAS

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Alvaro

Abogado/a:

Procurador/a: MARIA NIEVES OMELLA GIL

Graduado/a Social:

Rollo número 189/2013

Sentencia número 182/2013

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecinueve de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 189 de 2.013 (Autos núm. 501/2.012), interpuesto por la parte demandada SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce ; siendo demandante D. Alvaro , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alvaro , contra Sermeri Agua Huerta y Jardín, S. L sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda por despido interpuesta por D. Alvaro , frente a SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN S. L, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a que a su elección y dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia le readmita en el mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la suma de 40.144,89 euros, y si se optara por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La entidad mercantil demandada Sermeri Agua Huerta y Jardín, S.L. fue constituida en virtud de escritura pública otorgada en Huesca el 10-1-2003, por el actor D. Alvaro , D. Hipolito y D. Porfirio , suscribiendo cada uno de ellos una tercera parte del capital social (9.015 euros) y siendo nombrados los mismos como administradores mancomunados, pudiendo actuar conjuntamente dos cualesquiera de ellos.



SEGUNDO.- Dicha empresa, que cuenta con una plantilla aproximada de 6 trabajadores, además de los 3 socios, tiene por actividad la venta de maquinaria agrícola para jardinería, así como alquiler, material de repuesto y reparaciones, y venta y montaje de material d riego de jardinería. Cada uno de los socios prestaba servicios, como encargado, en una de las áreas en que se desarrollaba dicha actividad: el actor en el área de tienda y almacén, el Sr. Porfirio en el área de taller y el Sr. Hipolito en el área de montajes y obras exteriores.

Así, el actor organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, etc. Los tres percibían una retribución mensual fija.



TERCERO.- El actor, al igual que los otros socios, estaba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. La cuota del RETA le era abonada por la empresa como retribución en especie. El total de la retribución percibida en el año 2011 (incluida la retribución en especie) ascendió a 34.907,93 euros.



CUARTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente laboral, desde el 12-7-11 hasta el 6- 6-12

QUINTO.- El día 6-6-12 el actor fue citado telefónicamente para acudir a un despacho de abogados, donde se reuniría con los otros dos socios y el gestor encargado de llevar la contabilidad de la empresa. Una vez allí, se le comunicaron unos hechos, imputándole una apropiación de dinero, y se le propuso la desvinculación de la empresa.

El día 7-6-12 el actor, aunque acudió a la empresa, no pudo acceder a la nave porque se habían cambiado las llaves y las claves del sistema de seguridad, indicándole los otros dos socios que se marchara.



SEXTO.- En Junta General Ordinaria celebrada el 29-6-12 fueron cesados los tres administradores mancomunados, nombrándose como administradores solidarios al Sr. Hipolito y al Sr. Porfirio .

SEPTIMO.- La asesoría Arce-Viñas y Asociados, S.L. confecciona los recibos de salarios de los trabajadores de la empresa demandada. Nunca ha confeccionado nóminas destinadas a los tres socios.

OCTAVO.- En el resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre rendimientos del trabajo, de determinadas actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta (modelo 190) , la empresa consignaba la clave A-QQ en las percepciones no exentas, dinerarias y en especie, satisfechas a los 3 socios, la misma clave que consignaba en las retribuciones salariales percibidas por los trabajadores de la empresa.

NOVENO.- Celebrado acto de conciliación sin avenencia.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara la existencia de relación laboral entre el actor y la empresa demandada y estima la demanda al entender probada la existencia de despido verbal del demandante que califica de improcedente.

El recurso de la parte demandada contiene cuatro motivos dirigidos a la revisión fáctica y uno a la censura jurídica. En el escrito de impugnación del recurso se formula por el actor un motivo de revisión fáctica -de cuya existencia ha sido dado traslado a la parte recurrente por el Juzgado de instancia- contra el cual ha formulado oposición la parte recurrente.

El primer motivo del recurso, subdividido en dos apartados, pretende la introducción en el relato fáctico -ordinal segundo- de texto alternativo en el que se haga mención a las facultades que, según la recurrente, ostentaba el actor dentro de la empresa y a la retribución mensual de los tres socios de la demandada, como se decidía, por quien y respecto a que parámetros se fijaba su cuantía. Cita en soporte de tal pretensión los documentos obrantes a los folios 279 a 231, 322 a 432 y 433 a 516 de autos, respecto del primer apartado, y prueba testifical respecto del segundo.

El segundo motivo del recurso pretende la introducción en el relato fáctico -ordinal tercero- de texto alternativo en el que se haga mención a la cuantía que entiende correcta de la retribución recibida por el demandante durante el año 2011. No cita concreto documento que soporte su pretensión, limitándose a señalar la declaración de la renta, modelos 190 de retenciones y documentos de la Agencia Tributaria aportados tanto por el actor como por la demandada ( sic ).

El tercer motivo del recurso pretende la supresión del último párrafo del ordinal quinto, aduce la inexistencia de prueba alguna que determine su demostración y cita prueba testifical contraria.

El cuarto, y último, de los motivos del recurso dedicado a la revisión fáctica, pretende la modificación del ordinal octavo para introducir en él texto alternativo que lo complemente en orden a la explicación que entiende razonable del uso de la clave A-00 del modelo 190. Cita en soporte de su pretensión prueba testifical.

Es aconsejable recordar, una vez más, que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deducía sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la LPL, y de los actuales 193 y 196 LRJS . En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 193.b) en relación con el 196.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente; en el que no rige el principio iura novit curia y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación ( STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC. 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ).

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 - rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) .



SEGUNDO .- La aplicación al presente recurso de la anterior doctrina, produce la desestimación de todos y cada uno de los motivos dirigidos a la revisión fáctica pues, es claro que no se ajustan a las pautas doctrinales referidas. O bien no se citan concretos documentos que soporten la pretensión revisoria, o bien se hace referencia a la prueba testifical, carente de valor revisorio, o ambas cosas. En suma, la parte recurrente pretende una nueva valoración de todo el material probatorio en el que prevalezcan sus apreciaciones, subjetivas, parciales e interesadas, respecto de las de la juzgadora de instancia, objetivas, desinteresadas e imparciales.

El actor, en su escrito de impugnación, pretende la introducción de un texto alternativo en el relato fáctico, sin designar ubicación concreta, y en base a los documentos obrantes a los folios 23 bis y 51, en el que se haga referencia a que en los estatutos sociales se declara gratuito el cargo de administrador, se admitía la posibilidad de que el administrador prestara servicios como Director General, Director Gerente, Director Financiero o Apoderado, percibiendo remuneración por tales conceptos, y que la empresa demandada no ha realizado distribución de dividendos ni durante el ejercicio 2010 ni el 2011.

Con ser cierto el contenido del artículo 27 de los Estatutos sociales cuya literalidad se pretende introducir en el relato fáctico, la pretensión no prospera por su intrascendencia. Ni ha prosperado la modificación fáctica pretendida por la empresa recurrente, ni es cuestión litigiosa la percepción de emolumentos por los socios de la empresa (aunque si lo es la cuantía de los percibidos por el demandante). No es admisible, tampoco la referencia a la distribución, o no, de dividendos ya que ni es cuestión litigiosa, ni el documento citado tiene valor revisorio.



TERCERO .- En el único motivo dirigido a la censura jurídica el recurso denuncia -por cauce procesal adecuado- infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 1.1 TRET, en relación con el 1 de la LRJS . Entiende la empresa recurrente que no existe relación laboral con el demandante al no concurrir los requisitos de dependencia y ajeneidad que la configuran.

Consta en el inmodificado relato fáctico de la sentencia -que esta Sala admite en su totalidad- que la entidad mercantil demandada Sermeri Agua Huerta y Jardín, S.L. fue constituida en virtud de escritura pública otorgada en Huesca el 10.1.2003, por el actor Alvaro , Hipolito y Porfirio , suscribiendo cada uno de ellos una tercera parte del capital social (9.015 euros) y siendo nombrados los mismos como administradores mancomunados, pudiendo actuar conjuntamente dos cualesquiera de ellos. Que dicha empresa cuenta con una plantilla aproximada de 6 trabajadores, además de los 3 socios, y tiene por actividad la venta de maquinaria agrícola para jardinería, así como el alquiler, material de repuesto y reparaciones, y venta y montaje de material de riego de jardinería. Que cada uno de los socios presta o prestaba servicios como encargado, en una de las áreas en que se desarrollaba dicha actividad: el actor en el área de tienda y almacén, el Sr. Porfirio en el área de taller y el Sr. Hipolito en el área de montajes y obras exteriores. Que el actor organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, etc. Y que los tres socios percibían una retribución mensual fija. Que el día 6.6.2012 el actor fue citado telefónicamente para acudir a un despacho de abogados, donde se reuniría con los otros dos socios y el gestor encargado de llevar la contabilidad de la empresa. Y que, una vez allí, se le comunicaron unos hechos, imputándole una apropiación de dinero, y se le propuso la desvinculación de la empresa. El día 7.6.2012 el actor, aunque acudió a la empresa, no pudo acceder a la nave porque se habían cambiado las llaves y las claves del sistema de seguridad, indicándole los otros dos socios que se marchara.



CUARTO .- Como ya tuvo ocasión de decir esta Sala en sentencia de 2.3.2012, rec. nº 78/2012 (que el impugnante del recurso cita ), con referencia a la de esta Sala de 8.4.2009, rec. nº 166/2009 : No es dable que concurran en la misma persona un vínculo mercantil (por ser miembro del consejo de administración de la sociedad) y un vínculo laboral especial de alta dirección porque existe una indiferencia funcional entre uno y otro, en la medida en que ambos desarrollan el mismo tipo de cometidos, lo que supone que el criterio para la calificación jurídica no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad: consejero activo o alto directivo (que realiza las mismas funciones por delegación del órgano de administración de la sociedad) (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.1994, rcud. nº 2889/1993 ) Por el contrario, sí que es posible el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el de trabajador con una relación laboral común, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro. En tal caso, debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo (ajeneidad, dependencia, voluntariedad y retribución) y la existencia de elementos que puedan desvirtuarlas. Como explica la sentencia del TS de 26.12.2007, recurso 1652/2006 , «la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil».

Esta sentencia explica que los socios y administradores de las sociedades capitalistas que tienen una participación en el capital social inferior al 50 por 100 pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello solo es posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios. Por el contrario, no pueden tener esta doble condición cuando desempeñen al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

Existe reiterada doctrina jurisprudencial que ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social ( sentencias del TS de 14.4.1997 , 12.3.1998 , y 3.4.2001 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina. .../...

Por su parte (continua diciendo la sentencia de esta Sala) , la sentencia del TS de 29.9.2003, recurso 4225/2002 , explica que «la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (...) Mantener que, una sociedad mercantil constituida sólo por trabajadores, que, a su vez, tienen -cada uno de ellos- una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide, controlar individualmente la sociedad -y con la cautela, además, de que las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente-, únicamente puede dar cobertura a relaciones jurídicas mercantiles y no laborales, ignorando la existencia de trabajadores que pueden asumir la doble función, es desconocer la realidad de las cosas (...) la doble condición de administradores-trabajadores de los actores...no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1 ET y el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajeneidad. Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador- socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones ( SSTS de 29 y 30 de enero de 1997 (...) En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria».

.../...

Como explica la sentencia del TS de 30.4.2001, recurso 4525/1999 , 'en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de la sentencia de 18 de marzo de 1991 , las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo ( artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimas y 18 LSRL ), queda al margen del trabajo prestado para la misma, «con lo que el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social». Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues «el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio» ( sentencia de 29 de enero de 1997 y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997 , el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia '.

La aplicación de la mentada doctrina jurisprudencial al caso de autos obliga a concluir -como hacíamos en la sentencia referida- que concurren las notas de dependencia, ajeneidad, voluntariedad y retribución exigidas por el art. 1.1 del ET . En las sociedades capitalistas, los socios efectúan una aportación de capital, no de trabajo ( art. 36 de la Ley de Sociedades Anónimas ) y tienen derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ( art. 48 de la Ley de Sociedades Anónimas ). El demandante efectuaba una aportación de trabajo como encargado del área de tienda y almacén, mientras que los otros dos socios lo hacían, uno en el área de taller y el otro en el área de montajes y obras exteriores. Que el actor, en lo relativo al área de la que estaba encargado, organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, además de otras funciones similares; percibía una retribución mensual fija y carecía de poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social de la persona jurídica, como lo pone de manifiesto el contenido de los ordinales quinto y sexto del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. No pudiendo esta Sala sino concluir la naturaleza laboral de dicho vínculo con la demandada, no pudiendo prosperar, en consecuencia, el recurso de la demandada, que ni siquiera pretende el reconocimiento de existencia de relación laboral especial de Alta Dirección, limitándose a argüir respecto a la posibilidad de desempeño de funciones de Gerente.



QUINTO .- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la vigente LRJS corresponde a la recurrente la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso. Pudiendo esta Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución, los honorarios del o los Letrados o Graduados Sociales impugnantes del recurso (vid. autos del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3.6.1998 , 11.2 , 22.3 y 23.10.2002 , entre otros).

En atención a lo expuesto, hemos dictado el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 189 de 2.013 (Autos núm. 501/2.012), interpuesto por la parte demandada SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce ; siendo demandante D. Alvaro , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alvaro , contra Sermeri Agua Huerta y Jardín, S. L sobre despido, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda por despido interpuesta por D. Alvaro , frente a SERMERI AGUA HUERTA Y JARDIN S. L, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a que a su elección y dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia le readmita en el mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la suma de 40.144,89 euros, y si se optara por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La entidad mercantil demandada Sermeri Agua Huerta y Jardín, S.L. fue constituida en virtud de escritura pública otorgada en Huesca el 10-1-2003, por el actor D. Alvaro , D. Hipolito y D. Porfirio , suscribiendo cada uno de ellos una tercera parte del capital social (9.015 euros) y siendo nombrados los mismos como administradores mancomunados, pudiendo actuar conjuntamente dos cualesquiera de ellos.



SEGUNDO.- Dicha empresa, que cuenta con una plantilla aproximada de 6 trabajadores, además de los 3 socios, tiene por actividad la venta de maquinaria agrícola para jardinería, así como alquiler, material de repuesto y reparaciones, y venta y montaje de material d riego de jardinería. Cada uno de los socios prestaba servicios, como encargado, en una de las áreas en que se desarrollaba dicha actividad: el actor en el área de tienda y almacén, el Sr. Porfirio en el área de taller y el Sr. Hipolito en el área de montajes y obras exteriores.

Así, el actor organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, etc. Los tres percibían una retribución mensual fija.



TERCERO.- El actor, al igual que los otros socios, estaba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. La cuota del RETA le era abonada por la empresa como retribución en especie. El total de la retribución percibida en el año 2011 (incluida la retribución en especie) ascendió a 34.907,93 euros.



CUARTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente laboral, desde el 12-7-11 hasta el 6- 6-12

QUINTO.- El día 6-6-12 el actor fue citado telefónicamente para acudir a un despacho de abogados, donde se reuniría con los otros dos socios y el gestor encargado de llevar la contabilidad de la empresa. Una vez allí, se le comunicaron unos hechos, imputándole una apropiación de dinero, y se le propuso la desvinculación de la empresa.

El día 7-6-12 el actor, aunque acudió a la empresa, no pudo acceder a la nave porque se habían cambiado las llaves y las claves del sistema de seguridad, indicándole los otros dos socios que se marchara.



SEXTO.- En Junta General Ordinaria celebrada el 29-6-12 fueron cesados los tres administradores mancomunados, nombrándose como administradores solidarios al Sr. Hipolito y al Sr. Porfirio .

SEPTIMO.- La asesoría Arce-Viñas y Asociados, S.L. confecciona los recibos de salarios de los trabajadores de la empresa demandada. Nunca ha confeccionado nóminas destinadas a los tres socios.

OCTAVO.- En el resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre rendimientos del trabajo, de determinadas actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta (modelo 190) , la empresa consignaba la clave A-QQ en las percepciones no exentas, dinerarias y en especie, satisfechas a los 3 socios, la misma clave que consignaba en las retribuciones salariales percibidas por los trabajadores de la empresa.

NOVENO.- Celebrado acto de conciliación sin avenencia.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia declara la existencia de relación laboral entre el actor y la empresa demandada y estima la demanda al entender probada la existencia de despido verbal del demandante que califica de improcedente.

El recurso de la parte demandada contiene cuatro motivos dirigidos a la revisión fáctica y uno a la censura jurídica. En el escrito de impugnación del recurso se formula por el actor un motivo de revisión fáctica -de cuya existencia ha sido dado traslado a la parte recurrente por el Juzgado de instancia- contra el cual ha formulado oposición la parte recurrente.

El primer motivo del recurso, subdividido en dos apartados, pretende la introducción en el relato fáctico -ordinal segundo- de texto alternativo en el que se haga mención a las facultades que, según la recurrente, ostentaba el actor dentro de la empresa y a la retribución mensual de los tres socios de la demandada, como se decidía, por quien y respecto a que parámetros se fijaba su cuantía. Cita en soporte de tal pretensión los documentos obrantes a los folios 279 a 231, 322 a 432 y 433 a 516 de autos, respecto del primer apartado, y prueba testifical respecto del segundo.

El segundo motivo del recurso pretende la introducción en el relato fáctico -ordinal tercero- de texto alternativo en el que se haga mención a la cuantía que entiende correcta de la retribución recibida por el demandante durante el año 2011. No cita concreto documento que soporte su pretensión, limitándose a señalar la declaración de la renta, modelos 190 de retenciones y documentos de la Agencia Tributaria aportados tanto por el actor como por la demandada ( sic ).

El tercer motivo del recurso pretende la supresión del último párrafo del ordinal quinto, aduce la inexistencia de prueba alguna que determine su demostración y cita prueba testifical contraria.

El cuarto, y último, de los motivos del recurso dedicado a la revisión fáctica, pretende la modificación del ordinal octavo para introducir en él texto alternativo que lo complemente en orden a la explicación que entiende razonable del uso de la clave A-00 del modelo 190. Cita en soporte de su pretensión prueba testifical.

Es aconsejable recordar, una vez más, que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deducía sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la LPL, y de los actuales 193 y 196 LRJS . En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 193.b) en relación con el 196.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente; en el que no rige el principio iura novit curia y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación ( STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC. 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ).

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 - rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) .



SEGUNDO .- La aplicación al presente recurso de la anterior doctrina, produce la desestimación de todos y cada uno de los motivos dirigidos a la revisión fáctica pues, es claro que no se ajustan a las pautas doctrinales referidas. O bien no se citan concretos documentos que soporten la pretensión revisoria, o bien se hace referencia a la prueba testifical, carente de valor revisorio, o ambas cosas. En suma, la parte recurrente pretende una nueva valoración de todo el material probatorio en el que prevalezcan sus apreciaciones, subjetivas, parciales e interesadas, respecto de las de la juzgadora de instancia, objetivas, desinteresadas e imparciales.

El actor, en su escrito de impugnación, pretende la introducción de un texto alternativo en el relato fáctico, sin designar ubicación concreta, y en base a los documentos obrantes a los folios 23 bis y 51, en el que se haga referencia a que en los estatutos sociales se declara gratuito el cargo de administrador, se admitía la posibilidad de que el administrador prestara servicios como Director General, Director Gerente, Director Financiero o Apoderado, percibiendo remuneración por tales conceptos, y que la empresa demandada no ha realizado distribución de dividendos ni durante el ejercicio 2010 ni el 2011.

Con ser cierto el contenido del artículo 27 de los Estatutos sociales cuya literalidad se pretende introducir en el relato fáctico, la pretensión no prospera por su intrascendencia. Ni ha prosperado la modificación fáctica pretendida por la empresa recurrente, ni es cuestión litigiosa la percepción de emolumentos por los socios de la empresa (aunque si lo es la cuantía de los percibidos por el demandante). No es admisible, tampoco la referencia a la distribución, o no, de dividendos ya que ni es cuestión litigiosa, ni el documento citado tiene valor revisorio.



TERCERO .- En el único motivo dirigido a la censura jurídica el recurso denuncia -por cauce procesal adecuado- infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 1.1 TRET, en relación con el 1 de la LRJS . Entiende la empresa recurrente que no existe relación laboral con el demandante al no concurrir los requisitos de dependencia y ajeneidad que la configuran.

Consta en el inmodificado relato fáctico de la sentencia -que esta Sala admite en su totalidad- que la entidad mercantil demandada Sermeri Agua Huerta y Jardín, S.L. fue constituida en virtud de escritura pública otorgada en Huesca el 10.1.2003, por el actor Alvaro , Hipolito y Porfirio , suscribiendo cada uno de ellos una tercera parte del capital social (9.015 euros) y siendo nombrados los mismos como administradores mancomunados, pudiendo actuar conjuntamente dos cualesquiera de ellos. Que dicha empresa cuenta con una plantilla aproximada de 6 trabajadores, además de los 3 socios, y tiene por actividad la venta de maquinaria agrícola para jardinería, así como el alquiler, material de repuesto y reparaciones, y venta y montaje de material de riego de jardinería. Que cada uno de los socios presta o prestaba servicios como encargado, en una de las áreas en que se desarrollaba dicha actividad: el actor en el área de tienda y almacén, el Sr. Porfirio en el área de taller y el Sr. Hipolito en el área de montajes y obras exteriores. Que el actor organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, etc. Y que los tres socios percibían una retribución mensual fija. Que el día 6.6.2012 el actor fue citado telefónicamente para acudir a un despacho de abogados, donde se reuniría con los otros dos socios y el gestor encargado de llevar la contabilidad de la empresa. Y que, una vez allí, se le comunicaron unos hechos, imputándole una apropiación de dinero, y se le propuso la desvinculación de la empresa. El día 7.6.2012 el actor, aunque acudió a la empresa, no pudo acceder a la nave porque se habían cambiado las llaves y las claves del sistema de seguridad, indicándole los otros dos socios que se marchara.



CUARTO .- Como ya tuvo ocasión de decir esta Sala en sentencia de 2.3.2012, rec. nº 78/2012 (que el impugnante del recurso cita ), con referencia a la de esta Sala de 8.4.2009, rec. nº 166/2009 : No es dable que concurran en la misma persona un vínculo mercantil (por ser miembro del consejo de administración de la sociedad) y un vínculo laboral especial de alta dirección porque existe una indiferencia funcional entre uno y otro, en la medida en que ambos desarrollan el mismo tipo de cometidos, lo que supone que el criterio para la calificación jurídica no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad: consejero activo o alto directivo (que realiza las mismas funciones por delegación del órgano de administración de la sociedad) (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.1994, rcud. nº 2889/1993 ) Por el contrario, sí que es posible el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el de trabajador con una relación laboral común, puesto que no existe una identidad de funciones entre uno y otro. En tal caso, debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo (ajeneidad, dependencia, voluntariedad y retribución) y la existencia de elementos que puedan desvirtuarlas. Como explica la sentencia del TS de 26.12.2007, recurso 1652/2006 , «la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil».

Esta sentencia explica que los socios y administradores de las sociedades capitalistas que tienen una participación en el capital social inferior al 50 por 100 pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello solo es posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios. Por el contrario, no pueden tener esta doble condición cuando desempeñen al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

Existe reiterada doctrina jurisprudencial que ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social ( sentencias del TS de 14.4.1997 , 12.3.1998 , y 3.4.2001 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina. .../...

Por su parte (continua diciendo la sentencia de esta Sala) , la sentencia del TS de 29.9.2003, recurso 4225/2002 , explica que «la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (...) Mantener que, una sociedad mercantil constituida sólo por trabajadores, que, a su vez, tienen -cada uno de ellos- una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide, controlar individualmente la sociedad -y con la cautela, además, de que las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente-, únicamente puede dar cobertura a relaciones jurídicas mercantiles y no laborales, ignorando la existencia de trabajadores que pueden asumir la doble función, es desconocer la realidad de las cosas (...) la doble condición de administradores-trabajadores de los actores...no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1 ET y el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajeneidad. Existe, pues, en el caso examinado -y al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador- socio -deudor de trabajo y acreedor de remuneración- en régimen de ajeneidad. No es ocioso señalar, en relación a este último requisito, que la regla general sentada por esta Sala, es que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones ( SSTS de 29 y 30 de enero de 1997 (...) En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración... siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria».

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Como explica la sentencia del TS de 30.4.2001, recurso 4525/1999 , 'en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de la sentencia de 18 de marzo de 1991 , las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo ( artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimas y 18 LSRL ), queda al margen del trabajo prestado para la misma, «con lo que el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social». Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues «el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio» ( sentencia de 29 de enero de 1997 y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997 , el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia '.

La aplicación de la mentada doctrina jurisprudencial al caso de autos obliga a concluir -como hacíamos en la sentencia referida- que concurren las notas de dependencia, ajeneidad, voluntariedad y retribución exigidas por el art. 1.1 del ET . En las sociedades capitalistas, los socios efectúan una aportación de capital, no de trabajo ( art. 36 de la Ley de Sociedades Anónimas ) y tienen derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales ( art. 48 de la Ley de Sociedades Anónimas ). El demandante efectuaba una aportación de trabajo como encargado del área de tienda y almacén, mientras que los otros dos socios lo hacían, uno en el área de taller y el otro en el área de montajes y obras exteriores. Que el actor, en lo relativo al área de la que estaba encargado, organizaba todo lo relativo a la tienda y al almacén, realizaba funciones comerciales, recibía a la clientela, hacía demostraciones en ventas importantes, además de otras funciones similares; percibía una retribución mensual fija y carecía de poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social de la persona jurídica, como lo pone de manifiesto el contenido de los ordinales quinto y sexto del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. No pudiendo esta Sala sino concluir la naturaleza laboral de dicho vínculo con la demandada, no pudiendo prosperar, en consecuencia, el recurso de la demandada, que ni siquiera pretende el reconocimiento de existencia de relación laboral especial de Alta Dirección, limitándose a argüir respecto a la posibilidad de desempeño de funciones de Gerente.



QUINTO .- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la vigente LRJS corresponde a la recurrente la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso. Pudiendo esta Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución, los honorarios del o los Letrados o Graduados Sociales impugnantes del recurso (vid. autos del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3.6.1998 , 11.2 , 22.3 y 23.10.2002 , entre otros).

En atención a lo expuesto, hemos dictado el siguiente F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación nº 189/2013, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 444/2012, dictada en dieciocho de diciembre de dos mil doce por el Juzgado de lo Social de Huesca que se confirma en toda su integridad, imponiendo a la recurrente Sermeri Agua, Huerta y Jardín S.L. la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso de QUINIENTOS EUROS, (500 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal y/o reglamentariamente determinado. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de los mismos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.