Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00428/2013

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2013 0102145

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000416 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000381 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TERUEL

Recurrente/s: Eulalio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 416/2013

Sentencia número 428/2013

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cuatro de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 416 de 2013 (Autos núm. 381/2011), interpuesto por la parte demandante D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha catorce de mayo de dos mil trece ; siendo demandados Fresal Innovación S.L., Utisa Tableros del Mediterráneo y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulalio , contra Fresal Innovación S.L., Utisa Tableros del Mediterraneo y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. sobre reclamación de cantidad, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha catorce de mayo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eulalio contra la empresa FRESAL INNOVACIÓN S.L, la empresa UTISA TABLEROS DEL MEDITERRANEO S.L y contra ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones actoras.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D. Eulalio ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa FRESAL INNOVACIÓN S.L, durante el periodo comprendido entre el 15-01-2.008 y 15-03-2.008, con categoría profesional de peón operador de maquinaria.



SEGUNDO.- El actor recibió curso de formación de su puesto de trabajo y equipo de protección individual para evitar los riesgos de su puesto de trabajo.



TERCERO .- El actor prestaba los servicios en el centro de trabajo de UTISA, TABLEROS DEL MEDITERRÁNEO S.L. En concreto la tarea del actor era hacer servir un mando a distancia para accionar la máquina trituradora de madera AK 600 MULTI, con nº de identificación W 09 590 330 32 D07 311 y pararla con el mismo mando, cuando se atascara. A continuación debía quitar la llave de contacto y desconectar la batería, para proceder a desatascar la máquina.



CUARTO .- A la fecha del accidente la máquina constaba de las medidas de seguridad y no presentaba anomalías.



QUINTO.- El actor se encargaba de engrasar la máquina durante una hora diaria.



SEXTO.- La reparación y mantenimiento de la máquina se realizaba por personal especializado.

SÉPTIMO.- El día 5-03-2.008, el actor se encontraba realizando las funciones propias de su oficio cuando en un momento determinado la máquina trituradora se atascó con una astilla de madera de un metro de largo aproximadamente. El actor apagó la máquina para sacar la astilla, pero al sobresalir un trozo, encendió de nuevo la máquina y con la ayuda del brazo derecho la intentó sacar, pero no pudo hacerse con ella y la cinta transportadora succionó la madera y el brazo.

OCTAVO.- Consecuencia de tal siniestro, el Sr. Eulalio , sufrió lesión consistente en fractura de tercio medio de cubito y radio derechos, que requirieron para su curación tratamiento médico consistente en reducción abierta y osteosíntesis con placas y tornillos, bajo anestesia regional.

NOVENO .- El tiempo de estabilización de las lesiones fue de 162 días, de los cuales 5 días fueron de hospitalización y 157 fueron días impeditivos para su actividad habitual.

DÉCIMO.- Han quedado como secuelas de las lesiones, cicatriz en antebrazo derecho, material de osteosíntesis y limitación de la movilidad de la muñeca derecha.

DECIMO
PRIMERO.- El actor inició situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales en fecha 5-03-2.008, siendo dado de alta médica por curación, en fecha 14-08-2.008. Las lesiones dieron lugar a prestación de incapacidad temporal por importe de 3.982,40 ?, a cargo de Mutua FREMAP.

DECIMO

SEGUNDO.- Por tales lesiones y secuelas, se reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 1.340 ?, a cargo de la Mutua FREMAP, que cubría la contingencia profesional, por los baremos nº 75 derecho (antebrazo: limitación de prosupinación en menos de 50% antebrazo derecho) y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores.

DECIMO

TERCERO.- En la fecha del siniestro, la empresa FRESAL INNOVACIÓN S.L, tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil nº 018064179, con ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, siendo actividad asegurada el aserrado y preparación industrial de la madera. La póliza se aportó a Autos, constando a los folios 338 a 356, dándose aquí por reproducida.

DECIMO

CUARTO.- A la fecha del siniestro, la empresa UTISA, TABLEROS DEL MEDITERRÁNEO S.L, tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil nº NUM000 , con ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. La póliza se aportó a Autos, en folios 357 a 378, dándose aquí por reproducida.

DECIMO

QUINTO.- Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró con el resultado de intentado sin efecto.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO .- No existe, en el proceso laboral, la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deducía sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la LPL, y de los actuales 193 y 196 LRJS . En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 193.b) en relación con el 196.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente; en el que no rige el principio iura novit curia y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación ( STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC. 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ).

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 - rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) .



SEGUNDO .- La aplicación al presente recurso de la anterior doctrina, produce la desestimación de los cuatro motivos dirigidos a la modificación del relato de hechos probados. En ellos -con genérica manifestación previa de infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 97 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , además del 14 y del 102.3 de la vigente Constitución española y accidental del artículo 193.b) LRJS - se discrepa por el recurrente de concretas afirmaciones vertidas en el ordinal segundo (que recibió curso de formación de su puesto de trabajo y equipo de protección individual para evitar los riesgos de su puesto de trabajo), en el ordinal cuarto (que la máquina estaba dotada de medidas de seguridad y no presentaba anomalías), en el ordinal sexto (que la reparación y mantenimiento de la máquina se realizaba por personal especializado) y en el ordinal séptimo (que al sobresalir un trozo -de la astilla de madera atascada- encendió de nuevo la máquina y con la ayuda del brazo derecho la intentó sacar). Formulando textos alternativos consistentes, simplemente, en la negación de las afirmaciones combatidas. No cita documentos o pericias que soporten tales pretensiones sino que, con genérico apoyo en las actuaciones penales, realiza valoraciones de los medios de prueba aportados, de las declaraciones testificales y expresa su rotunda discrepancia con la apreciación, ponderación y valoración que, de los medios de prueba practicados, ha sido efectuada por la juzgadora de instancia.

Es palmario, como se anticipó, la inviabilidad de los cuatro motivos que adolecen de todos y cada uno de los requisitos que, al interpretar el artículo 193.b) LRJS -y su antecesor el 191.b) TRLPL - exige la doctrina jurisprudencial antes reproducida.



TERCERO .- Ninguna norma de derecho sustantivo aparece aducida específicamente como infringida por la sentencia de instancia, en el apartado dedicado a la censura jurídica del escrito de formalización, salvo cuando al reproducir parte del párrafo quinto del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada (que describe los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la existencia de responsabilidad contractual) se cita (por la sentencia de instancia) el artículo 1101 del Código Civil .

El recurso cita, de motu proprio , los artículos 217 LEC , 714 LECrim , 40.2 de la CE y dos sentencias del Tribunal Supremo que declaran la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de asuntos relativos al incumplimiento del deber de seguridad de los trabajadores. La virtualidad del principio pro actione impone el estudio de los argumentos que el recurso vierte respecto a la inadecuación jurídica de la resolución impugnada.

Parece que la acción ejercitada se dirige a obtener indemnización a cargo de los empleadores demandados por consecuencia del accidente habido por el demandante en 5.3.2008 cuando, al atascarse la máquina que manejaba con una astilla de madera de un metro de largo y veinte centímetros de ancho, paró tal máquina y procedió a desatascarla, pero como sobresalía un trozo de la astilla, conectó de nuevo la máquina y agarrando la parte sobresaliente la intentó sacar, fracasando, siendo succionado el brazo y la astilla por la cinta transportadora, sufriendo lesiones que tardaron en curar 162 días, de los cuales 5 fueron de hospitalización y 157 impeditivos para su actividad habitual, estando en situación de incapacidad temporal de 5 de marzo a 14 de agosto de 2008, quedando como secuelas una limitación en la pronosupinación en el antebrazo derecho de menos del 50% y cicatrices, calificadas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo.

Ha de quedar claro que no es objeto de este proceso la imposición a las empresas empleadoras del recargo en las prestaciones de la Seguridad Social previsto en el artículo 123 LGSS .

Consta acreditado, en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la máquina que el trabajador manejaba -con un mando a distancia- contaba con medidas de seguridad y no presentaba anomalías, y resulta evidente la imprudencia del trabajador al poner nuevamente en marcha la máquina, volviendo a situar en su lugar la llave de contacto y conectando la batería, con el resultado del atrapamiento la parte de la astilla de madera que sobresalía y de su propio brazo, en lugar de continuar desatascándola en la situación anterior de paro, con la llave de contacto retirada y la batería desconectada. Pero tal imprudencia no determina, por sí sola, la producción del resultado dañoso.



CUARTO .- Ha quedado superada la doctrina jurisprudencial nacida de sentencias, entre otras, de 30.9.1997 , 2 y 10.12.1998 , 17.2.1999 , 20.7.2000 , 2.10.2000 , 21.2.2002 , que, si bien admitía la posibilidad de estimar una responsabilidad civil por daños y perjuicios, a causa de accidente de trabajo, aparte de la responsabilidad prestacional de Seguridad Social y del recargo de esas prestaciones por falta de medidas de seguridad y aparte las posibles sanciones administrativas (y con amplia compatibilidad), lo hacía restrictivamente. Tal doctrina refería que en el ámbito del accidente de trabajo la responsabilidad objetiva queda cubierta con las prestaciones derivadas de las normas reguladoras del Sistema de la Seguridad Social -y los recargos a las mismas- en relación a las normas dictadas para la prevención de riesgos laborales. Sólo puede hablarse de responsabilidad contractual y, en consecuencia, deben de darse los requisitos propios de la misma: existencia de un daño, conducta negligente o imprudente del responsable, y nexo causal entre ambos elementos anteriores .

En la actualidad, la más moderna corriente doctrinal avanza en el sentido de admitir una responsabilidad contractual, fundada en la deuda de seguridad que las normas vigentes imponen al empresario como consecuencia del lucro que este obtiene mediante el trabajo de sus asalariados. El núcleo fundamental de la responsabilidad por incumplimiento contractual radica en la inequívoca concurrencia de tres circunstancias: existencia de una obligación, que el obligado deje de cumplirla incurriendo en un ilícito -en este caso laboral-, y que, como consecuencia y efecto de su incumplimiento, se causen determinados perjuicios. Y en el ámbito del accidente de trabajo es, ya, doctrina consolidada la que determina que la responsabilidad objetiva queda cubierta con las prestaciones derivadas de las normas reguladoras del Sistema de la Seguridad Social -y los recargos a las mismas- en relación a las normas dictadas para la prevención de riesgos laborales.

Sólo puede hablarse, en consecuencia, de responsabilidad contractual y deben de darse los requisitos propios de la misma: existencia de un daño, conducta negligente o imprudente del responsable, y nexo causal entre ambos elementos anteriores.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30.6.2010 -rcud nº 4123/2008 - ha unificado la doctrina anterior acentuando el carácter de contractual, en detrimento del de extracontractual, de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo, reduciendo el ámbito del daño extracontractual al de aquel que se produce cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato .

Parte la nueva doctrina unificada de la premisa inicial de que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solo porque ello se deriva de toda la normativa existente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta, sino porque tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable» .

Y en base a las normas contenidas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores que, razona, genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1] , y específicamente en las de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» la sentencia citada mantiene el carácter de contractual de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo ya que, existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas» .

Contractualidad de la que la nueva doctrina unificada extrae las siguientes consecuencias: 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

2.1.- La aplicación analógica del art. 1183 CC produce la consecuencia del desplazamiento de la carga de la prueba pues el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito , salvo prueba en contrario.

2.2.- Y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

3.- Respecto del grado de diligencia exigible, la nueva doctrina unificada determina que la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 y 15.4 LPRL , que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

4.- El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.



QUINTO .- No cabe sino concluir, respecto a la existencia o no de responsabilidad contractual por parte de las empresas demandadas, que estas no han acreditado haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias respecto de la deuda de seguridad. Resulta inadmisible la posibilidad de que la máquina trituradora de madera que el actor manejaba estuviera desprovista de un mecanismo de seguridad que impidiera de forma total y absoluta su puesta en marcha tanto en el momento de producirse un atasco del material a triturar cuanto la posibilidad de su reinicio sin haber sido solucionado satisfactoriamente el atasco. Si la labor de actor era vigilar el funcionamiento de la máquina y solucionar los atascos, se deriva evidente la repetición o habitualidad de estos. Habitualidad que imponía la adopción de medidas de seguridad no previstas; en suma el empleador -los demandados- no evaluaron correctamente los riesgos, no evitaron lo evitable y no protegieron frente al riesgo detectable y no evitable.

Todo ello implica el reconocimiento al actor del derecho al percibo de indemnización por consecuencia de los daños y perjuicios derivados del accidente, indemnización cuya determinación de su concreto importe, como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la STS/IV de 17.7.2007, rcud 513/2006 ) corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares, entre ellas, «cuando el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta» ( SSTS 22.92006; y 21.7.2006 ), o «cuando se combaten eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, o cuando medie falta de concreción de dichas bases, que impida conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones» ( STS 19.7.2006 ).

Y, como dice la STS de 30.6.2010, rcud nº 4123/2008 ya citada, ante determinadas secuelas o daños derivadas de AT, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa -ex art. 4.1 CC -, han determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 [8 /Noviembre ] en la LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21 /Marzo], cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados. Pero en el bien entendido que esa aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, pues no hay que olvidar -resumimos- que: a) ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa; y b) con el Baremo del Anexo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de accidentes de trabajo se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo. Y por lo mismo, tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores ( SSTS -recogiendo precedentes sobre la aplicación analógica- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -) .

Aclara, la referida sentencia, que sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -) .

Por otro lado -añade- el objetivo perseguido por la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [«La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia»], puede ser logrado -con carácter general- con una interpretación flexible de los intereses moratorios prevista en los arts. 1.101 y 1108 CC , de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos; flexibilidad de que hace gala la más reciente jurisprudencia civil en torno a la regla «in illiquidis non fit mora» que se deriva de aquellos preceptos [especialmente las SSTS -Sala I- 19/02/04 -rec. 941/98 -; 05/04/05 -rec. 4206/98 -; 03/06/05 -rec. 4719/98 -; y 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con los numerosos precedentes que cita] y que con mayor rotundidad ha de mantenerse en el campo del Derecho del Trabajo, no sólo porque éste es un terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil [lo que justificaría interpretaciones «matizadas» respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código], sino también porque los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación «pro operario», contraria al tradicional «favor debitoris» que informa la práctica civil.



SEXTO .- Y, en lo que aquí interesa, la citada sentencia de 30.6.2010 realiza -entre otras- las siguientes puntualizaciones respecto del devengo de intereses por mora y de la cumplida indemnización correspondiente a la situación de incapacidad temporal del trabajador accidentado: ... estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial» ( STS 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 08/06/09 -rcud 2873/08 -).

Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª - ha entendido, por aplicación de su apartado 8º [«No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable»], que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 -; y 10/11/06 -rcud 3744/05 -) .

Respecto de la reparación que haya de darse a la situación de IT -manteniendo inmodificada la doctrina nacida de las SSTS, Sala General, de 17/07/07 [-rcud 513/06 y 4367/05 - y en relación a la Tabla V del Baremo, bajo el epígrafe «Indemnizaciones por incapacidad temporal», dice la sentencia citada: Y en su desarrollo, la citada Tabla contiene dos apartados: 1º).- El apartado «A)», referido a lo que califica como «indemnización básica, incluidos daños morales», que establece una «indemnización diaria» para cada «día de baja», atribuyendo un importe diferente para los días de baja con «durante la estancia hospitalaria» y para los días «sin estancia hospitalaria», entre los que distingue -con diferente importe- para el día «impeditivo» y el «no impeditivo».

Y 2º).- El apartado «B)», que destina a lo que denomina «factores de corrección» y que consagra a los «perjuicios económicos» y a determinados elementos de «disminución» de la indemnización [los del apartado Primero.7 del propio Anexo].

2.- El lucro cesante, salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, ha de ser fijado -así lo ha establecido la Sala desde las precitadas sentencias de Sala General- en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado [incluidas las posibles mejoras de convenio, a justificar por el reclamante]; de forma que la indemnización por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por subsidio de IT y, en su caso, por posibles mejoras colectivas o personales [acreditados por la parte a quien beneficie su invocación] y el importe del 100 por 100 de aquel salario dejado de percibir; 3.- Esta determinación del lucro cesante determina que no proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el Anexo de la LRCSCVM figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido -para fijar los daños y perjuicios- del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir» ( SSTS 14/12/09 -rcud 715/09 -; y 15/12/09 -rcud 3365/08 -).

4.- Por lo que se refiere al daño moral -por el sufrimiento psicofísico durante la IT-, desde la STS 17/07/07 [-rcud 513/06 -] [ FJ 11.2 ] y hasta las más recientes [sentencias de 14/12/09 -rcud 715/09 - y 15/12/09 -rcud 3365/08 -], hemos entendido que su importe básico por tal concepto había de situarse en el correspondiente al día «no impeditivo» -salvo que se acreditase un daño mayor-; y que tratándose de los días de baja hospitalaria -por su mayor sufrimiento de todo orden- que el resarcimiento se identificaba con la cantidad prevista para tal supuesto en el Anexo. Pero una reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta] y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de todas formas sean impeditivos [para la actividad u ocupación habitual]; supuestos en los que -es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad.

Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como «indemnización básica» para la IT se declaran «incluidos los daños morales»- [apartado «A)»], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada «para desarrollar su ocupación o actividad habitual» [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa «no impeditiva» ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de «estancia hospitalaria» [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente «impeditivos» y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual.

5.- No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día «no impeditivo» con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días [«impeditivos» e «impeditivos con estancia hospitalaria»] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de «indemnización básica, incluidos daños morales»], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria .

SEPTIMO .- En consonancia con lo expuesto, ha de fijarse la cuantía indemnizatoria correspondiente -dado que la Sala asume la función del juzgador de instancia- con arreglo a los siguientes parámetros: 1.- Las lesiones derivadas del accidente -ordinal decimosegundo del relato fáctico- calificadas de permanentes no invalidantes, consisten en limitación de la pronosupinación en menos del 50% en antebrazo derecho, implantación de material de osteosíntesis, y cicatrices en la citada ESD, que equivalen 9 puntos (2 material osteosíntesis, 7 limitación movilidad) a razón de 831,86 ? punto (Resolución 17.1.2008, BOE 24.1.2008, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, aplicable por razón de la fecha del alta médica, 17.8.2008, y dictada para la revalorización de las cantidades fijadas inicialmente en el Anexo del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre sustitutorio de la Ley 30/1995), y 2 puntos (cicatriz) a razón de 729,51 ? - Tabla III-, lo que supone la cifra de (7.486,74 + 1.459,02) 8.945,76 ?.

2.- Cantidad que ha de ser incrementada -corresponde a lesiones permanentes- conforme a la Tabla IV, por el factor de corrección por perjuicios económicos en función de los ingresos netos (concepto distinto al de la Tabla V para incapacidad temporal, excluido según la doctrina jurisprudencial expuesta). No constando el salario del demandante, ha de estarse a la cuantía mínima del 10 por ciento, en esencia por razón de la categoría profesional del actor, y del importe del subsidio por incapacidad temporal por accidente de trabajo percibido (3.982,40 ? para 162 días); lo que importa 894,576 ? más.

3.- De tal cantidad ha de ser deducida la percibida en indemnización según Baremo por las lesiones permanentes no invalidantes, 1.340 ?, lo que importa, en concepto de lesiones y factor de corrección un total de 8.500,336 ?.

4.- La suma indemnizatoria por razón de daño moral derivado de los 162 días de baja alcanza la cantidad de (Tabla V) 5 días de estancia hospitalaria a 64,57 ? diarios: 322,85, y 157 días impeditivos, sin estancia hospitalaria a 52,47 ? diarios: 8.237,79.

No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de lucro cesante correspondiente a los días de baja por cuanto el contrato de trabajo del actor, conforme consta al ordinal primero de la sentencia de instancia concluyó en 15.3.2008 , antes del alta médica.

A la cantidad total resultante, 17.060,976 ? ha de deducirse el 30 por ciento en concepto de compensación de culpas dada la evidente imprudencia del demandante, como queda razonado supra .

Lo que arroja un total de 11.942,68 ? a cuyo pago han de ser condenadas, de forma solidaria, las tres mercantiles demandadas.

Sin que, dada la litigiosidad del asunto en especial respecto a la responsabilidad de las empresas demandadas, conforme a la doctrina supra expresada, corresponda imponer obligación de pago de intereses por mora al 20 por ciento.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 416 de 2013 (Autos núm. 381/2011), interpuesto por la parte demandante D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha catorce de mayo de dos mil trece ; siendo demandados Fresal Innovación S.L., Utisa Tableros del Mediterráneo y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eulalio , contra Fresal Innovación S.L., Utisa Tableros del Mediterraneo y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. sobre reclamación de cantidad, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha catorce de mayo de dos mil trece , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eulalio contra la empresa FRESAL INNOVACIÓN S.L, la empresa UTISA TABLEROS DEL MEDITERRANEO S.L y contra ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones actoras.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D. Eulalio ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa FRESAL INNOVACIÓN S.L, durante el periodo comprendido entre el 15-01-2.008 y 15-03-2.008, con categoría profesional de peón operador de maquinaria.



SEGUNDO.- El actor recibió curso de formación de su puesto de trabajo y equipo de protección individual para evitar los riesgos de su puesto de trabajo.



TERCERO .- El actor prestaba los servicios en el centro de trabajo de UTISA, TABLEROS DEL MEDITERRÁNEO S.L. En concreto la tarea del actor era hacer servir un mando a distancia para accionar la máquina trituradora de madera AK 600 MULTI, con nº de identificación W 09 590 330 32 D07 311 y pararla con el mismo mando, cuando se atascara. A continuación debía quitar la llave de contacto y desconectar la batería, para proceder a desatascar la máquina.



CUARTO .- A la fecha del accidente la máquina constaba de las medidas de seguridad y no presentaba anomalías.



QUINTO.- El actor se encargaba de engrasar la máquina durante una hora diaria.



SEXTO.- La reparación y mantenimiento de la máquina se realizaba por personal especializado.

SÉPTIMO.- El día 5-03-2.008, el actor se encontraba realizando las funciones propias de su oficio cuando en un momento determinado la máquina trituradora se atascó con una astilla de madera de un metro de largo aproximadamente. El actor apagó la máquina para sacar la astilla, pero al sobresalir un trozo, encendió de nuevo la máquina y con la ayuda del brazo derecho la intentó sacar, pero no pudo hacerse con ella y la cinta transportadora succionó la madera y el brazo.

OCTAVO.- Consecuencia de tal siniestro, el Sr. Eulalio , sufrió lesión consistente en fractura de tercio medio de cubito y radio derechos, que requirieron para su curación tratamiento médico consistente en reducción abierta y osteosíntesis con placas y tornillos, bajo anestesia regional.

NOVENO .- El tiempo de estabilización de las lesiones fue de 162 días, de los cuales 5 días fueron de hospitalización y 157 fueron días impeditivos para su actividad habitual.

DÉCIMO.- Han quedado como secuelas de las lesiones, cicatriz en antebrazo derecho, material de osteosíntesis y limitación de la movilidad de la muñeca derecha.

DECIMO
PRIMERO.- El actor inició situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales en fecha 5-03-2.008, siendo dado de alta médica por curación, en fecha 14-08-2.008. Las lesiones dieron lugar a prestación de incapacidad temporal por importe de 3.982,40 ?, a cargo de Mutua FREMAP.

DECIMO

SEGUNDO.- Por tales lesiones y secuelas, se reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 1.340 ?, a cargo de la Mutua FREMAP, que cubría la contingencia profesional, por los baremos nº 75 derecho (antebrazo: limitación de prosupinación en menos de 50% antebrazo derecho) y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores.

DECIMO

TERCERO.- En la fecha del siniestro, la empresa FRESAL INNOVACIÓN S.L, tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil nº 018064179, con ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, siendo actividad asegurada el aserrado y preparación industrial de la madera. La póliza se aportó a Autos, constando a los folios 338 a 356, dándose aquí por reproducida.

DECIMO

CUARTO.- A la fecha del siniestro, la empresa UTISA, TABLEROS DEL MEDITERRÁNEO S.L, tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil nº NUM000 , con ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. La póliza se aportó a Autos, en folios 357 a 378, dándose aquí por reproducida.

DECIMO

QUINTO.- Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró con el resultado de intentado sin efecto.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- No existe, en el proceso laboral, la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deducía sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la LPL, y de los actuales 193 y 196 LRJS . En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 193.b) en relación con el 196.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente; en el que no rige el principio iura novit curia y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación ( STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC. 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ).

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 233), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ): 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 - rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos) .



SEGUNDO .- La aplicación al presente recurso de la anterior doctrina, produce la desestimación de los cuatro motivos dirigidos a la modificación del relato de hechos probados. En ellos -con genérica manifestación previa de infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 97 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , además del 14 y del 102.3 de la vigente Constitución española y accidental del artículo 193.b) LRJS - se discrepa por el recurrente de concretas afirmaciones vertidas en el ordinal segundo (que recibió curso de formación de su puesto de trabajo y equipo de protección individual para evitar los riesgos de su puesto de trabajo), en el ordinal cuarto (que la máquina estaba dotada de medidas de seguridad y no presentaba anomalías), en el ordinal sexto (que la reparación y mantenimiento de la máquina se realizaba por personal especializado) y en el ordinal séptimo (que al sobresalir un trozo -de la astilla de madera atascada- encendió de nuevo la máquina y con la ayuda del brazo derecho la intentó sacar). Formulando textos alternativos consistentes, simplemente, en la negación de las afirmaciones combatidas. No cita documentos o pericias que soporten tales pretensiones sino que, con genérico apoyo en las actuaciones penales, realiza valoraciones de los medios de prueba aportados, de las declaraciones testificales y expresa su rotunda discrepancia con la apreciación, ponderación y valoración que, de los medios de prueba practicados, ha sido efectuada por la juzgadora de instancia.

Es palmario, como se anticipó, la inviabilidad de los cuatro motivos que adolecen de todos y cada uno de los requisitos que, al interpretar el artículo 193.b) LRJS -y su antecesor el 191.b) TRLPL - exige la doctrina jurisprudencial antes reproducida.



TERCERO .- Ninguna norma de derecho sustantivo aparece aducida específicamente como infringida por la sentencia de instancia, en el apartado dedicado a la censura jurídica del escrito de formalización, salvo cuando al reproducir parte del párrafo quinto del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada (que describe los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la existencia de responsabilidad contractual) se cita (por la sentencia de instancia) el artículo 1101 del Código Civil .

El recurso cita, de motu proprio , los artículos 217 LEC , 714 LECrim , 40.2 de la CE y dos sentencias del Tribunal Supremo que declaran la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de asuntos relativos al incumplimiento del deber de seguridad de los trabajadores. La virtualidad del principio pro actione impone el estudio de los argumentos que el recurso vierte respecto a la inadecuación jurídica de la resolución impugnada.

Parece que la acción ejercitada se dirige a obtener indemnización a cargo de los empleadores demandados por consecuencia del accidente habido por el demandante en 5.3.2008 cuando, al atascarse la máquina que manejaba con una astilla de madera de un metro de largo y veinte centímetros de ancho, paró tal máquina y procedió a desatascarla, pero como sobresalía un trozo de la astilla, conectó de nuevo la máquina y agarrando la parte sobresaliente la intentó sacar, fracasando, siendo succionado el brazo y la astilla por la cinta transportadora, sufriendo lesiones que tardaron en curar 162 días, de los cuales 5 fueron de hospitalización y 157 impeditivos para su actividad habitual, estando en situación de incapacidad temporal de 5 de marzo a 14 de agosto de 2008, quedando como secuelas una limitación en la pronosupinación en el antebrazo derecho de menos del 50% y cicatrices, calificadas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo.

Ha de quedar claro que no es objeto de este proceso la imposición a las empresas empleadoras del recargo en las prestaciones de la Seguridad Social previsto en el artículo 123 LGSS .

Consta acreditado, en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la máquina que el trabajador manejaba -con un mando a distancia- contaba con medidas de seguridad y no presentaba anomalías, y resulta evidente la imprudencia del trabajador al poner nuevamente en marcha la máquina, volviendo a situar en su lugar la llave de contacto y conectando la batería, con el resultado del atrapamiento la parte de la astilla de madera que sobresalía y de su propio brazo, en lugar de continuar desatascándola en la situación anterior de paro, con la llave de contacto retirada y la batería desconectada. Pero tal imprudencia no determina, por sí sola, la producción del resultado dañoso.



CUARTO .- Ha quedado superada la doctrina jurisprudencial nacida de sentencias, entre otras, de 30.9.1997 , 2 y 10.12.1998 , 17.2.1999 , 20.7.2000 , 2.10.2000 , 21.2.2002 , que, si bien admitía la posibilidad de estimar una responsabilidad civil por daños y perjuicios, a causa de accidente de trabajo, aparte de la responsabilidad prestacional de Seguridad Social y del recargo de esas prestaciones por falta de medidas de seguridad y aparte las posibles sanciones administrativas (y con amplia compatibilidad), lo hacía restrictivamente. Tal doctrina refería que en el ámbito del accidente de trabajo la responsabilidad objetiva queda cubierta con las prestaciones derivadas de las normas reguladoras del Sistema de la Seguridad Social -y los recargos a las mismas- en relación a las normas dictadas para la prevención de riesgos laborales. Sólo puede hablarse de responsabilidad contractual y, en consecuencia, deben de darse los requisitos propios de la misma: existencia de un daño, conducta negligente o imprudente del responsable, y nexo causal entre ambos elementos anteriores .

En la actualidad, la más moderna corriente doctrinal avanza en el sentido de admitir una responsabilidad contractual, fundada en la deuda de seguridad que las normas vigentes imponen al empresario como consecuencia del lucro que este obtiene mediante el trabajo de sus asalariados. El núcleo fundamental de la responsabilidad por incumplimiento contractual radica en la inequívoca concurrencia de tres circunstancias: existencia de una obligación, que el obligado deje de cumplirla incurriendo en un ilícito -en este caso laboral-, y que, como consecuencia y efecto de su incumplimiento, se causen determinados perjuicios. Y en el ámbito del accidente de trabajo es, ya, doctrina consolidada la que determina que la responsabilidad objetiva queda cubierta con las prestaciones derivadas de las normas reguladoras del Sistema de la Seguridad Social -y los recargos a las mismas- en relación a las normas dictadas para la prevención de riesgos laborales.

Sólo puede hablarse, en consecuencia, de responsabilidad contractual y deben de darse los requisitos propios de la misma: existencia de un daño, conducta negligente o imprudente del responsable, y nexo causal entre ambos elementos anteriores.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30.6.2010 -rcud nº 4123/2008 - ha unificado la doctrina anterior acentuando el carácter de contractual, en detrimento del de extracontractual, de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo, reduciendo el ámbito del daño extracontractual al de aquel que se produce cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato .

Parte la nueva doctrina unificada de la premisa inicial de que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solo porque ello se deriva de toda la normativa existente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta, sino porque tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable» .

Y en base a las normas contenidas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores que, razona, genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1] , y específicamente en las de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» la sentencia citada mantiene el carácter de contractual de la responsabilidad empresarial en el caso de accidente de trabajo ya que, existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas» .

Contractualidad de la que la nueva doctrina unificada extrae las siguientes consecuencias: 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

2.1.- La aplicación analógica del art. 1183 CC produce la consecuencia del desplazamiento de la carga de la prueba pues el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito , salvo prueba en contrario.

2.2.- Y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

3.- Respecto del grado de diligencia exigible, la nueva doctrina unificada determina que la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 y 15.4 LPRL , que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

4.- El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.



QUINTO .- No cabe sino concluir, respecto a la existencia o no de responsabilidad contractual por parte de las empresas demandadas, que estas no han acreditado haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias respecto de la deuda de seguridad. Resulta inadmisible la posibilidad de que la máquina trituradora de madera que el actor manejaba estuviera desprovista de un mecanismo de seguridad que impidiera de forma total y absoluta su puesta en marcha tanto en el momento de producirse un atasco del material a triturar cuanto la posibilidad de su reinicio sin haber sido solucionado satisfactoriamente el atasco. Si la labor de actor era vigilar el funcionamiento de la máquina y solucionar los atascos, se deriva evidente la repetición o habitualidad de estos. Habitualidad que imponía la adopción de medidas de seguridad no previstas; en suma el empleador -los demandados- no evaluaron correctamente los riesgos, no evitaron lo evitable y no protegieron frente al riesgo detectable y no evitable.

Todo ello implica el reconocimiento al actor del derecho al percibo de indemnización por consecuencia de los daños y perjuicios derivados del accidente, indemnización cuya determinación de su concreto importe, como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la STS/IV de 17.7.2007, rcud 513/2006 ) corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares, entre ellas, «cuando el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta» ( SSTS 22.92006; y 21.7.2006 ), o «cuando se combaten eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, o cuando medie falta de concreción de dichas bases, que impida conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones» ( STS 19.7.2006 ).

Y, como dice la STS de 30.6.2010, rcud nº 4123/2008 ya citada, ante determinadas secuelas o daños derivadas de AT, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa -ex art. 4.1 CC -, han determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 [8 /Noviembre ] en la LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21 /Marzo], cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados. Pero en el bien entendido que esa aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, pues no hay que olvidar -resumimos- que: a) ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa; y b) con el Baremo del Anexo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de accidentes de trabajo se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo. Y por lo mismo, tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores ( SSTS -recogiendo precedentes sobre la aplicación analógica- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -) .

Aclara, la referida sentencia, que sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -) .

Por otro lado -añade- el objetivo perseguido por la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [«La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia»], puede ser logrado -con carácter general- con una interpretación flexible de los intereses moratorios prevista en los arts. 1.101 y 1108 CC , de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos; flexibilidad de que hace gala la más reciente jurisprudencia civil en torno a la regla «in illiquidis non fit mora» que se deriva de aquellos preceptos [especialmente las SSTS -Sala I- 19/02/04 -rec. 941/98 -; 05/04/05 -rec. 4206/98 -; 03/06/05 -rec. 4719/98 -; y 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con los numerosos precedentes que cita] y que con mayor rotundidad ha de mantenerse en el campo del Derecho del Trabajo, no sólo porque éste es un terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil [lo que justificaría interpretaciones «matizadas» respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código], sino también porque los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación «pro operario», contraria al tradicional «favor debitoris» que informa la práctica civil.



SEXTO .- Y, en lo que aquí interesa, la citada sentencia de 30.6.2010 realiza -entre otras- las siguientes puntualizaciones respecto del devengo de intereses por mora y de la cumplida indemnización correspondiente a la situación de incapacidad temporal del trabajador accidentado: ... estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial» ( STS 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 08/06/09 -rcud 2873/08 -).

Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª - ha entendido, por aplicación de su apartado 8º [«No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable»], que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 -; y 10/11/06 -rcud 3744/05 -) .

Respecto de la reparación que haya de darse a la situación de IT -manteniendo inmodificada la doctrina nacida de las SSTS, Sala General, de 17/07/07 [-rcud 513/06 y 4367/05 - y en relación a la Tabla V del Baremo, bajo el epígrafe «Indemnizaciones por incapacidad temporal», dice la sentencia citada: Y en su desarrollo, la citada Tabla contiene dos apartados: 1º).- El apartado «A)», referido a lo que califica como «indemnización básica, incluidos daños morales», que establece una «indemnización diaria» para cada «día de baja», atribuyendo un importe diferente para los días de baja con «durante la estancia hospitalaria» y para los días «sin estancia hospitalaria», entre los que distingue -con diferente importe- para el día «impeditivo» y el «no impeditivo».

Y 2º).- El apartado «B)», que destina a lo que denomina «factores de corrección» y que consagra a los «perjuicios económicos» y a determinados elementos de «disminución» de la indemnización [los del apartado Primero.7 del propio Anexo].

2.- El lucro cesante, salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, ha de ser fijado -así lo ha establecido la Sala desde las precitadas sentencias de Sala General- en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado [incluidas las posibles mejoras de convenio, a justificar por el reclamante]; de forma que la indemnización por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por subsidio de IT y, en su caso, por posibles mejoras colectivas o personales [acreditados por la parte a quien beneficie su invocación] y el importe del 100 por 100 de aquel salario dejado de percibir; 3.- Esta determinación del lucro cesante determina que no proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el Anexo de la LRCSCVM figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido -para fijar los daños y perjuicios- del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir» ( SSTS 14/12/09 -rcud 715/09 -; y 15/12/09 -rcud 3365/08 -).

4.- Por lo que se refiere al daño moral -por el sufrimiento psicofísico durante la IT-, desde la STS 17/07/07 [-rcud 513/06 -] [ FJ 11.2 ] y hasta las más recientes [sentencias de 14/12/09 -rcud 715/09 - y 15/12/09 -rcud 3365/08 -], hemos entendido que su importe básico por tal concepto había de situarse en el correspondiente al día «no impeditivo» -salvo que se acreditase un daño mayor-; y que tratándose de los días de baja hospitalaria -por su mayor sufrimiento de todo orden- que el resarcimiento se identificaba con la cantidad prevista para tal supuesto en el Anexo. Pero una reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta] y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de todas formas sean impeditivos [para la actividad u ocupación habitual]; supuestos en los que -es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad.

Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como «indemnización básica» para la IT se declaran «incluidos los daños morales»- [apartado «A)»], no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo [aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación] son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico [al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario] y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada «para desarrollar su ocupación o actividad habitual» [el trabajo, en el caso de que tratamos]. Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa «no impeditiva» ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de «estancia hospitalaria» [a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio], sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente «impeditivos» y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual.

5.- No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día «no impeditivo» con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días [«impeditivos» e «impeditivos con estancia hospitalaria»] no deje de contener un cierto factor económico [se les califica de «indemnización básica, incluidos daños morales»], pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva [la propia de la LRCSCVM] y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria .

SEPTIMO .- En consonancia con lo expuesto, ha de fijarse la cuantía indemnizatoria correspondiente -dado que la Sala asume la función del juzgador de instancia- con arreglo a los siguientes parámetros: 1.- Las lesiones derivadas del accidente -ordinal decimosegundo del relato fáctico- calificadas de permanentes no invalidantes, consisten en limitación de la pronosupinación en menos del 50% en antebrazo derecho, implantación de material de osteosíntesis, y cicatrices en la citada ESD, que equivalen 9 puntos (2 material osteosíntesis, 7 limitación movilidad) a razón de 831,86 ? punto (Resolución 17.1.2008, BOE 24.1.2008, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, aplicable por razón de la fecha del alta médica, 17.8.2008, y dictada para la revalorización de las cantidades fijadas inicialmente en el Anexo del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre sustitutorio de la Ley 30/1995), y 2 puntos (cicatriz) a razón de 729,51 ? - Tabla III-, lo que supone la cifra de (7.486,74 + 1.459,02) 8.945,76 ?.

2.- Cantidad que ha de ser incrementada -corresponde a lesiones permanentes- conforme a la Tabla IV, por el factor de corrección por perjuicios económicos en función de los ingresos netos (concepto distinto al de la Tabla V para incapacidad temporal, excluido según la doctrina jurisprudencial expuesta). No constando el salario del demandante, ha de estarse a la cuantía mínima del 10 por ciento, en esencia por razón de la categoría profesional del actor, y del importe del subsidio por incapacidad temporal por accidente de trabajo percibido (3.982,40 ? para 162 días); lo que importa 894,576 ? más.

3.- De tal cantidad ha de ser deducida la percibida en indemnización según Baremo por las lesiones permanentes no invalidantes, 1.340 ?, lo que importa, en concepto de lesiones y factor de corrección un total de 8.500,336 ?.

4.- La suma indemnizatoria por razón de daño moral derivado de los 162 días de baja alcanza la cantidad de (Tabla V) 5 días de estancia hospitalaria a 64,57 ? diarios: 322,85, y 157 días impeditivos, sin estancia hospitalaria a 52,47 ? diarios: 8.237,79.

No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de lucro cesante correspondiente a los días de baja por cuanto el contrato de trabajo del actor, conforme consta al ordinal primero de la sentencia de instancia concluyó en 15.3.2008 , antes del alta médica.

A la cantidad total resultante, 17.060,976 ? ha de deducirse el 30 por ciento en concepto de compensación de culpas dada la evidente imprudencia del demandante, como queda razonado supra .

Lo que arroja un total de 11.942,68 ? a cuyo pago han de ser condenadas, de forma solidaria, las tres mercantiles demandadas.

Sin que, dada la litigiosidad del asunto en especial respecto a la responsabilidad de las empresas demandadas, conforme a la doctrina supra expresada, corresponda imponer obligación de pago de intereses por mora al 20 por ciento.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente FALLO Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 416/2013, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 113/2013 dictada en catorce de mayo del corriente por el Juzgado de lo Social de Teruel que revocamos; estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Eulalio contra Fresal Innovación S.L., Utisa Tableros del Mediterráneo y Allianz S.A. a quienes condenamos, de forma solidaria, a que abonen al actor la cantidad de 11.942,68 ?, (once mil novecientos cuarenta y dos ? con sesenta y ocho céntimos). Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 ?, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.