Sentencia Social 1172/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 988/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor pretendía que se declarara despido improcedente el cese en la relación laboral de interinidad por haberse cubierto reglamentariamente la plaza por un trabajador indefinido.

Recurre en suplicación el actor al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la infracción de los artículos 55.4 del Estatuto de los trabajadores, 108.1 de la LJS en relación con el artículo 15 de aquélla disposición y artículo 9 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre que lo desarrolla. Argumenta que como reconoce la sentencia, el contrato de trabajo era fraudulento y la relación laboral indefinida no fija, por lo que la extinción debió articularse como un despido objetivo indemnizado con veinte días por año de servicio y no a la mera finalización por cobertura de la plaza; la sentencia recurrida pretende subsanar el incumplimiento de la Administración privando a la parte demandante de todos sus derechos, si bien reservándole el derecho a la reclamación de esa indemnización de veinte días en procedimiento aparte. La actuación de la demandada, privando a la parte actora de la indemnización de 20 días por año, que hubiera evitado articulando un despido objetivo, debe con llevar la declaración de improcedencia del despido con la penalidad que ello conlleva de abonar una indemnización de 33 días, ya que la subsanación que realiza la sentencia recurrida faculta al Principado para utilizar siempre esta misma fórmula con el consiguiente perjuicio para quienes, por no saberlo, no impugnen el cese perdiendo la indemnización, y el correlativo enriquecimiento injusto por parte de la administración que lo peor que le puede pasar es que la condenen a pagar lo que ya habría tenido que haber pagado. La actuación irregular conlleva la declaración de improcedencia por el cese y el abono de la indemnización a razón de 33 días/año. De forma subsidiaria, la desestimación de la demanda debió conllevar el derecho de la parte actora a ser indemnizada con 20 días de salario por año de servicio, y que este caso, dada la antigüedad (07/04/2015) y salario (56,64 euros diarios) declarados probados, sería de 8.496,00 euros. Pedido lo más, la declaración de despido improcedente y una indemnización de 33 días por año, pedido lo menos, con lo que nada obsta la condena al abono de una indemnización de 20 días, a la que se declara el derecho, si bien reservándolo a una acción posterior. Puesto que se hace la subsanación, debe reconocérsele el derecho al percibo de la indemnización de 20 días por año.

Suplica que se dicte sentencia revocando la dictada en la instancia y se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, proceda a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con los mismos derechos laborales y salariales que ostentaba antes de que se produjera el despido, y con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido, hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, o a que extinga el contrato de trabajo abonando la indemnización que se fije en sentencia; subsidiariamente, que se condene a la demandada a abonar a la parte actora una indemnización de 20 días por año por importe de 8.496,00 euros, todo ello con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes.

Impugna el recurso de suplicación la representación letrada del Principado de Asturias que se remite a lo razonado en la sentencia sobre la única acción ejercitada en la demanda y niega la infracción de las disposiciones referidas en el recurso porque el contrato de interinidad se extingue por la cobertura reglamentaria de la plaza como se hizo en el presente caso tras el concurso de traslados convocado por resolución de 13 de enero de 2022, y conforme con la jurisprudencia contenida en la sentencia dictada en el Pleno de la sala de 28 de junio de 2021, la provisión reglamentaria del puesto de trabajo no constituye despido sino que es causa válida de la extinción de la relación laboral, por lo que interesa la desestimación.

SEGUNDO: En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso, siendo al Juez de instancia (cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral) a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en Autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LJS, en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El recurrente invoca el artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores (forma y efectos del despido disciplinario) que establece la calificación del despido como procedente, cuando se haya acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, o improcedente en caso contrario o cuando se hayan incumplido las formas.

El artículo 108.1 de la LJS también se refiere a la calificación del despido en los mismos términos, en relación con el artículo 15 del Estatuto de los trabajadores que regula la duración del contrato de trabajo, estableciendo la regla general de presumir el contrato concertado por tiempo indefinido; en los distintos apartados del artículo 15 se contemplan diversos tipos de contrato, si bien el recurrente no se refiere a ninguno de ellos, teniendo en cuenta que en la interpretación del artículo 193.c) de la LJS, se tiene señalado que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El artículo 9 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre presume celebrados por tiempo indefinido los contratos no formalizados por escrito, salvo prueba que acredite la naturaleza temporal, la calificación como trabajadores fijo cuando se les dio de alta en la Seguridad Social, y presume por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley. Tampoco indica el apartado concreto que entiende infringido.

La demanda impugnó el cese del ahora recurrente del que dice que estaba vinculado con la Administración demandada en virtud de una relación laboral temporal desde el año 2015, que entiende que debe ser calificada como fraudulenta al no indicar el objeto de la temporalidad, realizar funciones ordinarias de la empresa careciendo de sustantividad y autonomía propia, y por concurrencia sobrevenida de fraude por la prolongación indebida de la relación, suplicando que se declare despido improcedente su cese con la inmediata readmisión en su puesto o el abono de la indemnización que corresponda.

La sentencia declara probado que el recurrente comenzó a prestar servicios para la Administración en el colegio público Llerón Clarín de Mieres, como Ayudante de cocinero, el 7 de abril de 2015, en virtud de un contrato temporal de interinidad para la cobertura temporal de la plaza, y que esta sala dictó sentencia el 23 de marzo de 2021 que da por reproducida. Esta resolución (r. de suplicación nº 385/2021) a su vez desestimó el recurso interpuesto por varios trabajadores, entre los que se encontraba el ahora recurrente, y toma como hechos probados los de la sentencia de instancia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo el 30 de noviembre de 2020(autos nº 180/2020); el hecho probado 6º se refiere al ahora recurrente y dice que Jesus Miguel prestó servicios para la Administración del Principado de Asturias mediante sucesivos contratos de trabajo de naturaleza temporal(48), siendo el último de ellos un contrato periódico discontinuo de fecha 27-9-2018, en el centro de trabajo Colegio Público "Clarín-Prau Llerón" de Mieres, con la categoría profesional de Ayudante de cocinero; la sentencia de instancia(Oviedo 6) desestimó su pretensión de que se declarara la relación laboral indefinida no fija por no haberse acreditado el fraude en la contratación temporal ni por el mero transcurso de un periodo prolongado de servicios como trabajador temporal. La sala en la sentencia de 23 de marzo de 2021, confirmó este pronunciamiento.

La sentencia dictada por el juzgado de lo social de Mieres, niega la concurrencia de la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia dictada el 23 de marzo de 2021 porque se interesa la determinación de la causa del contrato en el periodo posterior al ya examinado, hasta el cese en octubre de 2022, cuestión que no es discutida en el recurso. Negó también la existencia de fraude o cualquier vicio en la contratación inicial que permitiera el reconocimiento de la relación laboral como indefinida no fija. En relación con el segundo argumento, de la duración de la relación temporal, acoge la jurisprudencia reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 y 2 de marzo de 2021, para concluir que se trata de una relación laboral indefinida no fija, por la duración de la misma, desde el año 2015, sin que aprecie ninguna circunstancia extraordinaria que justifique el lapso temporal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021(rec.3263/2019) resolvió: " las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ] (....) Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco.

En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP ). La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Así lo acogió esta sala en la sentencia dictada en Pleno de 21 de junio de 2022 (rec. nº 785/2022).

En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

En este sentido y aunque efectivamente, como advierte la recurrente, el TJUE no descarta la declaración de fijeza como respuesta al abuso en la contratación temporal en el sector público y así puede leerse en el ATJUE de 30 de septiembre de 2020 (asunto C-135/20. J.S./Cámara de Gondomar) cuando señala: " la Cláusula 5 del Acuerdo Marco,] de la Directiva 1999/70/CE se opone a la normativa de un Estado miembro que prohíbe absolutamente, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos temporales en un contrato fijo, si esa normativa no incluye ninguna otra medida eficaz para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de los contratos temporales en el sector público" (apartado 27).

O bien en la STJUE 11 de febrero 2021 (C-760/18, Agios Nikolaos), en la que advierte: "(...) la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público." (Apartado 85).

Lo cierto es que no parece que esta sea una solución factible en el derecho español pues, como el propio tribunal señala en la STUE de 19 de marzo de 2020, (asunto C-103/18 y C-429/18, Sánchez Ruiz y otros): " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU: C: 2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada)". (apartado 87). En tanto que en el apartado 130 condiciona la adquisición de aquella condición a la superación de un proceso selectivo, al afirmar que: "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".

Tal y como valoró la sentencia de instancia, la relación laboral indefinida no fija, queda sometida a la condición, vinculada a la obligación de la Administración, de cubrir la plaza por el procedimiento reglamentario, con la consecuencia de que en el momento en que se cubra la plaza se extingue el contrato , similar a los contratos de naturaleza temporal.

Por tanto no estamos ante la existencia de un despido como pretende el recurrente sino una lícita extinción de su relación laboral pues, de acuerdo con el Art. 8.1.c)-4ª del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, prevé, como causa específica, que la extinción de la interinidad por vacante se producirá por el transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas. Aunque no se mencione expresamente, también se produce la extinción del contrato de interinidad por vacante por la finalización del concurso o proceso de selección, con la consiguiente adscripción definitiva de una persona al puesto de trabajo que ser estaba seleccionando, de lo que cabe inferir que las previsiones reglamentarias están pensadas para cuando el proceso selectivo no hubiere finalizado en los plazos expresados. Del propio modo la vigencia de un contrato temporal irregular convertido en indefinido sólo se extiende hasta el momento en que se cubra la plaza por los procedimientos reglamentarios. En consecuencia la Administración no puede atribuir al trabajador fijeza en plantilla con una adscripción definitiva al puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión reglamentaria del mismo.

TERCERO: En todo caso, la jurisprudencia resolvió sobre el derecho a la indemnización en el caso de válida extinción de un contrato de interinidad distinto del indefinido no fijo, en la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2021(rcud nº 281/2019) que acoge pronunciamientos previos como la sentencia dictada por el Pleno el 13 de marzo de 2019 (rcud nº 3970/2016) que analizó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016((C-596/14 (TJCE 2016, 111) ) que razonó: " Partía así el Tribunal de la Unión de la consideración de que la indemnización que nuestro ordenamiento fija para los supuestos de despido por causas objetivas estaba señalada exclusivamente para los trabajadores con relación laboral indefinida. Es ésta una premisa que se obtenía de la redacción de la cuestión prejudicial remitida por la Sala de Madrid y que sigue permeando la solución alcanzada por la sentencia recurrida.

2. Sin embargo, el art. 15. b) del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ) dispone que "La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo".

El art. 49 ET distingue entre las causas de extinción del contrato de trabajo, aquellas que afectan exclusivamente a los contratos de duración determinada ( art. 49.1 c) ET), siendo las restantes aplicables a todo tipo de contrato, sea cual sea su duración. Así pues, entre ellas, las extinciones por "causas objetivas legalmente procedentes" ( art. 49.1 l) ET), reguladas en los arts. 52 y 53 ET son aplicables con independencia de la duración temporal o indefinida del contrato de trabajo. El régimen indemnizatorio de la finalización del contrato de trabajo se establece en atención a cada tipo de causa de extinción del mismo. Existen diferencias en la cuantía de aquélla que no guardan relación alguna con la naturaleza temporal o indefinida del contrato de trabajo. Tal sucede con la muerte, jubilación o incapacidad del empresario, en que la indemnización es de un mes de salario ( art. 49.1 g) ET); el despido disciplinario declarado improcedente ( arts. 49.1 k) y 56 ET). Por su parte, la extinción por causas objetivas lleva aparejada una indemnización de 20 días para todo tipo de contrato de trabajo -el art. 53 ET no distingue en tales casos y, por ello, ningún trato diferenciado se establece-.

En cuanto a los contratos temporales, el art. 49.1 c) ET establece: "... A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación (...)". De ahí que la finalización de la duración de los contratos para obra o servicio y eventual por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos lleva aparejada una indemnización de 12 días; mientras que la finalización de la duración de los contratos de interinidad no da derecho a indemnización alguna.

Aquella STJUE de 14 septiembre 2016 hacía dudar de si, a la luz de la Directiva, sería exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar aparejado el derecho a una indemnización y, en tal caso, si dicha indemnización debe establecerse de forma análoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de extinción de los contratos de trabajo. Ello abocaba, no sólo a la aplicación de la indemnización de 20 días que hace la sentencia recurrida para el caso de los contratos de interinidad, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestión la diferencia respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tienen fijada una indemnización de 12 días.

Pero, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 ( TJCE 2018, 64) - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 (TJCE 2018, 209)) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se aparta de aquella dirección. En la última sentencia citada -la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce "en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista factico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores (RCL 2015, 1654) " (ap. 70).

También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 111) ; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo.

En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.....En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : "Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)".

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales."

La sentencia de instancia denegó el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio, prevista para el despido por causas objetivas, porque no fue interesada en la demanda, remitiéndole a otro procedimiento para su reclamación. Pero el suplico de la demanda no permite esta interpretación porque con carácter subsidiario interesó, en el caso de que no se acogiera la pretensión principal, la extinción del contrato con la indemnización que se fijara en sentencia.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de marzo de 2021(rec. 569/2019) declaró: "Tercero. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

B) Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/2017, rcud.1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 , se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

C) Como varias veces hemos precisado, "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016 , cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.".

D) La STS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017 ) sintetiza esa doctrina y la reafirma a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea."

Y concluye

"A la vista de todo ello, resulta aplicable la doctrina contenida en la referida STS 257/2017 respecto de consecuencias indemnizatorias derivadas de la extinción de tal contrato cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza.

Como muchas veces hemos advertido, ello en modo alguno supone que la sentencia dictada en un procedimiento por despido incurra en incongruencia ultra petita cuando acaba desestimando esa pretensión, pero reconociendo el derecho a percibir la indemnización por fin de contrato. La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a Derecho.En este caso, veinte días por año de servicio, calculados del modo en que lo hizo la sentencia de instancia.".

Por tanto procede estimar el recurso de suplicación interpuesto en el presente caso, en su pretensión subsidiaria en cuanto a reconocer el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio, condenando a la demandada a su abono y manteniendo el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS:

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,