Sentencia Social 1169/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 908/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante, trabajadora por cuenta ajena con profesión habitual de administrativa, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, o subsidiariamente total.

El recurso se articula en dos motivos de los contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Así, en primer lugar, se pretende, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la revisión de los hechos declarados probados a fin de que se modifique el hecho probado cuarto, así como se adicionen dos nuevos hechos probados; el segundo motivo está destinado a la censura jurídica con encaje procesal en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, y se divide a su vez en cuatro apartados: en el primero se denuncia la infracción por violación del artículo 194.1.c) y DT 26ª.1.5 de la Ley General de la Seguridad Social, y del artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 respecto a la incapacidad permanente absoluta; en el segundo apartado se denuncia la infracción por violación del artículo 194.1.b) y DT 26ª.1.2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, y de los artículos 12.2 y 41 de la Orden de 15 de abril de 1969 respecto a la incapacidad permanente total; el tercer apartado denuncia la violación de la normativa que establece las prestaciones económicas que corresponden al grado de inhabilitación que se postula como pedimento principal y que se contiene en los artículos 196.3 de la LGSS, 12.4 del Decreto 3158/1966, y 17 y 21.4 de la Orden de 15 de abril de 1969; y el cuarto apartado denuncia la violación de la normativa que fija las consecuencia económicas que corresponden al grado de inhabilitación en el que se halla el actor recurrente y que se contiene en los artículos 196.2.1º y 3º de la LGSS, 15 y 21.4 de la Orden de 15 de abril de 1969, 131 bis.3 de la LGSS, 13.2.2º y 15.1 de la Orden de 18 de enero de 1996 y 6.3 del RD 1300/1995, todo ello encaminado al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está encaminado a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, solicitando en concreto tres revisiones fácticas: una por modificación del hecho probado cuarto, y dos por adición de dos nuevos hechos. Basa la revisión en los documentos y pruebas periciales identificados en el escrito de interposición del recurso. Se propone el siguiente tenor literal:

Hecho Cuarto: En informe del Dr. Secundino, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, emitido el 20 de julio de 2022 en el juicio clínico afirma que "Se trata de una paciente que desde hace unos dos años padece cuadro de lumbociática derecha, derivada de hernia discal L4-L5./ Se le realizaron diversos tratamientos conservadores con medicación oral, acupuntura, infiltraciones foraminales y caudales, sin respuesta favorable, por lo que indica tratamiento quirúrgico./ En el postoperatorio persiste radiculopatía derecha con paresia del extensor del hallux, lo que favorece que sufriese diversas caídas. Esta debilidad en el miembro inferior derecho se confirma por el estudio Electromiográfico postoperatorio donde se aprecia denervación con pérdida de unidades motoras en las raíces L5 y S1 derechas.

Esta situación clínica, de carácter crónica e irreversible, se incluye dentro del síndrome de cirugía fallida de columna.

Nuevas actuaciones quirúrgicas con artrodesis L4-L5 teniendo que añadirse el espacio L3-L4 que presenta una protrusión en la actualidad, no solucionarían el problema de la radiculopatía crónica de L5-S1 ya que las raíces se encuentran englobadas en la fibrosis postquirúrgica. La eliminación de la fibrosis, motivo de la radiculopatía, es ciertamente peligrosa de lesionar las raíces y con toda seguridad volverá a reproducirse.

En conclusión, en la situación actual consistente en síndrome de cirugía fallida de columna vertebral lumbar, dolor neuropático crónico y pérdida de fuerza en pie derecho, le afecta a la deambulación con inestabilidad a la marcha, ocasionándole caídas frecuentes, y la realización de actividades que requieran la permanencia en bipedestación y/o sedestación incrementan su cuadro de dolor. Al haber sido agotadas todas las posibilidades terapéuticas de recuperación, es incompatible con el desarrollo de cualquier actividad laboral.

La sedestación prolongada y necesaria para la realización de su actividad laboral como administrativa aumenta la contractura de los músculos paravertebrales y la inflamación de las facetas lumbares y como consecuencia incremento del dolor.

Es absolutamente imposible concentrarse en el trabajo al presentar dolor neuropático en el miembro inferior derecho y tener que realizar cambios posturales de forma continuada".

En informe de fecha posterior, emitido por el mismo Especialista el 17 de marzo de 2023, manifiesta que "El dolor radicular por lesión de las raíces L5 y S1 derechas, desaconsejan trabajos sedentarios en bipedestación o sedestación, aún exentos de esfuerzo físico" y concluye con que "no existen variaciones sobre las secuelas de la paciente respecto a la exploración realizada en julio de 2022, considerándose un síndrome de cirugía fallida donde hubo una rotura del saco dural y posteriormente una fibrosis que englobó las raíces L5 y S1 derechas, debiendo ser tratadas con medicación paliativa de forma permanente".

En informe del Dr. Jose Antonio de 18 de julio de 2022, consta que padece: Enfermedad de Morton en pie derecho confirmada en estudios de Resonancia Magnética así como sinovitis en metafalanges e interfalanges. Tendinopatía en ambos Aquiles, más acentuada a nivel izquierdo. Lumbalgia crónica en relación con Discopatía degenerativa L4-L5 y facetas +++. Radiculopatía en dermatoma L5 derecha crónica confirmada en Electromiografía (denervación con pérdida de unidades motoras L5/S1).

Recomendaciones a nivel lumbar: puede realizar bloqueo facetas y/o rizolisis por radiofrecuencia en facetas pero sería sólo con carácter paliativo y transitorio. No tendría ningún beneficio sobre el dolor anteriormente descrito. A nivel lumbar (su patología más limitante) no hay posibilidad de recuperación puesto que una artrodesis lumbar no mejoraría el dolor ciático pues el citado nervio está incluido en fibrosis epidural perineural no operable (Resonancia de 9/11/21) y limitaría aún más la función.

En este momento, al margen de cualquier tratamiento paliativo que realice, debe evitar permanecer de pie "quieta" así como sentada pues en ambos casos se incrementa el dolor. Se aconseja limitar la deambulación pues como consecuencia de la lesión del nervio ciático ha presentado caídas por inestabilidad. Se trata pues, al margen de las otras patologías, de un Síndrome de cirugía vertebral fallida objetivado en Electromiografía y Resonancia Magnética y al cual no se puede ofrecer un tratamiento resolutivo.

En informe del Servicio de Neurocirugía en el que viene siendo tratada emitido el 1º de octubre de 2021 consta que: Intervenida en mayo de 2021 tras presentar una ciática derecha invalidante secundaria a hernia de disco lumbar a nivel L4-L5 derecha. Tras seis meses la evolución ha sido satisfactoria respecto a situación prequirúrgica aunque aqueja dolor de características neuropáticas en gemelo y pie derecho sobretodo nocturno y sobretodo en posición sentada. Tuvo una caída hace unas semanas con lo que empeoró la misma el dolor. Está tomando Gabapentina cada 8 horas y tryptizol por la noche.

En Electromiografía: se objetiva radiculopatía L5 derecha con escasos signos de denervación aguda y cambios neurógenos crónicos. (realizada porque presenta dificultad para la flexión dorsal del pie, parestesias en primer dedo de pie derecho y disestesias en pierna).

En resonancia magnética postquirúrgica presenta cambios posquirúrgicos L4-L5 (se observan signos de fibrosis epidural en el receso lateral derecho que contacta con la raíz L5).

El diagnóstico es de (MS4.30) Dolor de carácter neuropático derecho. Miscrodiscectomía L4-L5 derecha.

La paciente aqueja empeoramiento del dolor en sedestación siendo su trabajo en posición sentada, aconsejo evitar dicha posición de forma prolongada ya que podría empeorar su sintomatología.

Tiene que evitar coger objetos pesados, la realización de esfuerzos y movimientos bruscos con la columna lumbar, así como la bipedestación y sedestación prolongadas.

En informe posterior, emitido el 17 de junio de 2022, en las exploraciones complementarias se añade una Electromiografía (06/06/2022) con presencia de radiculopatía crónica L5 derecha. Con respecto al estudio anterior de agosto de 2021 se evidencia una evolución a cambios crónicos en la inervación correspondiente a L5 derecha ya no se aprecia denervación aguda.

Y en el comentario figura que "la paciente aqueja dolor en cara lateral de pierna y parestesias en dedos de pie sobretodo en sedestación siendo su trabajo en posición sentada, aconsejo evitar dicha posición de forma prolongada ya que podría empeorar su sintomatología".

En el tratamiento aconsejado consta que tiene que "Evitar coger objetos pesados, la realización de esfuerzos y movimientos bruscos con la columna lumbar así como bipedestación y sedestación prolongadas".

En el informe más reciente del referido Servicio de Neurocirugía, datado el 14 de julio de 2022, confirma las limitaciones previamente mencionadas y añade que "No aconsejo tratamiento quirúrgico por nuestra parte en el momento actual".

El 28 de enero de 2022 es atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital Begoña por caída por fallo en pierna derecha secuela post-quirúrgica de hernia discal, el diagnóstico es de "contusiones múltiples y esguince del ligamento lateral interno de rodilla izquierda". El 6 de febrero de 2022 sufre nueva caída por fallo en pierna derecha, los diagnósticos son de "herida tipo scalp en brazo izquierdo y pierna derecha tras caída en su casa. La paciente comenta que le falló la pierna derecha." El 11 de febrero de 2022, de nuevo sufre caída, es atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital Begoña con los diagnósticos de "caída desde su propia altura, trauma rodilla derecha y trauma pretibial derecho". El 4 de marzo de 2022 es atendida en el Servicio de Traumatología del Hospital Begoña por "caídas con traumatismo en miembros inferiores" que requieren curas de herida en región pretibial y rehabilitación en el tobillo derecho.

En último informe la Dra. Leocadia, Especialista en Angiología y Cirugía Vascular que viene tratando a la trabajadora consta que: Antecedentes de intervención quirúrgica de varices en miembro inferior derecho

Historia actual: parestesias en pierna derecha desde cirugía lumbar, tuvo traumatismos en miembro inferior derecho además por caídas. Operada de varices en esta pierna.

En ecodoppler venoso de miembros inferiores: en miembro inferior derecho desconexión de USF con safena interna en muslo insuficiente y R3 desde tercio distal de muslo, de escaso calibre.

El diagnóstico es de insuficiencia venosa crónica.

En resultados de densitometría ósea de 11 de junio del 2020 se confirma una "osteopenia en columna AP L1-L4."

También, está siendo atendida en el Centro de Salud Mental de Puerta de la Villa desde noviembre de 2017, tras una evolución favorable, en noviembre de 2021 presenta un notable empeoramiento psicopatológico: bajo estado de ánimo, apatía, desesperanza, pensamientos catastrofistas, ansiedad, irritabilidad, labilidad emocional con llanto, mala calidad del sueño. Aumento del apetito con incremento de peso. Se instauró tratamiento con Duloxetina (60mg), apreciándose una ligera respuesta clínica, pero persistiendo en su mayoría la sintomatología ansioso depresiva (desánimo, irascibilidad, sedentarismo, mala calidad del sueño, dificultades de concentración, etc.).

En informe de 15 de diciembre de 2021 consta un notable empeoramiento psicopatológico: "bajo estado de ánimo, apatía desesperanza, pensamientos catastrofistas, ansiedad, irritabilidad, labilidad emocional con llanto, mala calidad del sueño. Aumento del apetito con incremento de peso".

En la consulta de hoy acordamos incrementar dosis de Duloxetina. Tratamiento: Oxitril 60 mg (1-0-0), Oxitril 30 mg (0-1-0), Lexatin 1,5 mg (1-0-0). Resto de tratamiento farmacológico sin cambios.

En el último informe de 28 de abril de 2022 consta que "Se encuentra más triste y angustiada. Desesperanza, se siente desbordada por cualquier acontecimiento vital estresante. Cefaleas y dificultades de concentración. Llanto durante la entrevista" y continua con que "Acordamos reforzar tratamiento antidepresivo y ansiolítico". Su situación clínica inferfiere significativamente en su capacidad laboral.

Hecho probado nuevo: Los trabajos habituales consisten en atención telefónica, contabilidad de facturas, gestión de bancos y tesorería y ofimática.

Los trabajos esporádicos son "otras gestiones administrativas".

Descripción del trabajo y jornada laboral: el trabajo se desarrolla íntegramente sentada en mesa de escritorio mientras se lee, se escribe, se atiende al teléfono o se trabaja con el ordenador. La jornada es continua de 8 horas.

Principales riesgos asociados al trabajo: riesgos asociados a la sedestación prolongada (permanecer sentada toda la jornada laboral). Trastornos en las zonas lumbares, alteraciones en el sistema circulatorio. Fatiga visual. Asociada al uso de pantallas de ordenador. Riesgos Psicosociales. Estrés laboral.

Hecho probado nuevo segundo: La trabajadora es madre de dos hijos.

TERCERO.- El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada por la parte recurrente pues en realidad está valorando nuevamente la prueba practicada en el juicio de manera distinta a la valoración efectuada por la magistrada de instancia, y pretende incorporar el resultado de esa favorable visión de los hechos a su postura procesal, lo que contraviene la doctrina citada pues no estamos ante un recurso ordinario de apelación sino ante uno extraordinario que permite únicamente tomar en consideración los errores cometidos por la recurrida. Por otra parte la doctrina de suplicación ha reiterado que, en supuestos de informes médicos contradictorios, debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la LRJS, corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012 -la cita literal corresponde a la última de las citadas). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990). En el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por la trabajadora, la totalidad del acervo probatorio, conforme se desprende de los fundamentos de la resolución recurrida, y, en concreto, la documental médica practicada, sin que concurran circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de tal doctrina, al no desvirtuar los informes médicos y periciales citados por la parte recurrente la imparcial valoración del acervo probatorio efectuada por la magistrada de instancia, a la cual debe estarse.

CUARTO.- Los motivos destinados a la censura jurídica han de ser estudiados conjuntamente, pues los mismos versan sobre si en la trabajadora demandante concurre una situación de incapacidad permanente absoluta o, en su defecto, una incapacidad permanente total, considerando la sentencia de instancia que la trabajadora no presenta unas limitaciones a nivel lumbar tan relevantes como para impedirle el desarrollo de su actividad laboral, ni tampoco la afección psicopatológica tenga la entidad y repercusión funcional bastante como para impedirle el desempeño de las esenciales tareas de la profesión de administrativa.

Entiende la parte recurrente que las importantes limitaciones funcionales que afectan a la movilidad con caídas frecuentes y que no le permiten la bipedestación y sedestación prologadas, así como la imposibilidad de realizar esfuerzos, aún de mínima intensidad, ni pesos, ni cargas, todas ellas agravadas por su insuficiencia venosa crónica y la osteopenia en columna lumbar, y sin olvido del trastorno ansioso-depresivo con efectos secundarios inherentes al tratamiento psicofarmacológico pautado, es del todo evidente que le impiden la realización de cualquier tipo de actividad laboral y han de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta. Por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, destaca la imposibilidad de llevar a cabo su actividad laboral sin remisión del dolor, pues la profesión se caracteriza por las posturas mantenidas que resultan incompatibles también con la dolencia venosa que padece la trabajadora.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra la trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si no puede dedicarse a otra profesión la incapacidad sería absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente,

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativa, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente absoluta, ni tampoco la incapacidad permanente total reclamada con carácter subsidiario.

Así las dolencias acreditadas en el hecho probado tercero, aunque por error figura como cuarto, de la recurrida no producen una limitación de la capacidad laboral de la recurrente de tal magnitud que le impida la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual. Lo anterior se afirma teniendo en cuenta el resultado de la exploración llevada a cabo por la médica inspectora del EVI en la que se indica aspecto adecuado, tranquila, conserva expresión facial, lenguaje conservado y fluido, buena cognición, centra el discurso en su patología somática y las limitaciones secundarias. No auto ni heteroagresividad. No ideación autolitca. No alteraciones en la esfera sensoperceptiva. No ideación delirante. Estática conservada, dinámica lumbar no valorable, refiere dolor al iniciar la flexión. Rodillas no derrame, BA conservado, estables, meniscos negativos, BM MMII: Extensor 1º dedo pie derecho al menos a 3/5, resto 5/5. Maniobras de elongación radicular negativas. ROT no obtengo aquíleos. Rotulianos ++/++. Concluye la médica inspectora que no se evidencian cambios funcionales en la patología lumbar respecto de la situación existente en octubre de 2021 cuando fue alta en un proceso de incapacidad temporal, sin que la sintomatología ansioso depresiva muestre en la exploración alteraciones de relevancia.

La parte recurrente hace hincapié en la documental médica aportada a su ramo de prueba en apoyo de su postura, si bien dicho material probatorio fue analizado por la sentencia de instancia habiendo optado por dar mayor valor probatorio al informe médico de la entidad gestora, del que no resultan limitaciones para la realización de la profesión habitual de la recurrente, caracterizada por la ausencia de requerimientos físicos. Como ya se ha expuesto al resolver el motivo de revisión fáctica, ha de prevalecer la valoración probatoria llevada a cabo por la magistrada a quo. Añadir que en el caso de la dolencia psíquica no se puede considerar el trastorno ansioso depresivo como cronificado y por ello de carácter definitivo como exige el artículo 193 LGSS, ya que en el informe de Salud Mental de diciembre de 2021 se expone que en 2017 presentaba un cuadro de ansiedad que evolucionó favorablemente, y no es hasta noviembre de 2021 cuando se produce un empeoramiento psicopatológico, por lo que el plazo de dos años que la jurisprudencia considera adecuado para entender que este tipo de dolencias es definitiva no se habría cumplido en el presente caso ya que el hecho causante data del 12.03.2022.

De acuerdo con lo expuesto hasta ahora ha de concluirse en el mismo sentido que la sentencia de instancia, pues el cuadro clínico acreditado, si bien revela cierta limitación para el trabajo, no lo es para todo trabajo, ni tampoco para la profesión habitual de la recurrente ya que las dolencias no son de la suficiente entidad como para impedir al trabajador la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que procede la confirmación de la recurrida al no apreciarse las infracciones denunciadas, desestimándose por ello el presente recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,