Sentencia Social 1127/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 926/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión de la demandante, de profesión habitual camarera en el Régimen General de la Seguridad Social, que pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta o total, en ambos casos derivada de enfermedad común.

A medio de recurso de suplicación y al amparo formal de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -que debemos entender remiten a los propios del artículo 193 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social-, la representación letrada de la trabajadora solicita la revocación de la sentencia de instancia para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en el grado total que había sido solicitado en la instancia con carácter subsidiario, así como la condena del Instituto demandado a " abonar la mensualidad contributiva de acuerdo a su base de cotización conforme a convenio aportado en la vista oral a título informativo por esta representación".

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En primer lugar articula la recurrente un motivo de revisión fáctica con la pretensión de modificación en parte del hecho probado tercero de la sentencia recurrida para añadir un párrafo final de la siguiente redacción: " En informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 13 de abril de 2.022, a la página 25 del Expediente administrativo, por el facultativo S[...] F[...] G[...], colegiado número [...] se recoge expresamente: 5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Lumbociatalgia izda en LEQ para artrodesis L5-S1. Marcha claudicante".

Considerando que sin esta redacción el hecho estaría incompleto porque así lo recoge el expediente administrativo a los folios 24 y 25, ofrece éstos como soporte de la revisión. Alega que se trata de una adición relevante al evidenciar una importante limitación de la capacidad funcional de la actora para realizar la jornada laboral como camarera con plenitud de facultades, para lo cual el grueso de la argumentación en realidad consiste en enumerar las funciones que dicha profesión comprende al juzgar " diáfano que no pueden ser realizadas por alguien que padece los padecimientos objetivados".

Dar respuesta a la pretensión deducida exige varias consideraciones por las que el motivo no puede merecer favorable acogida. En sede de un recurso extraordinario como el de suplicación las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011). Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin", lo que anticipamos no acontece.

Es de advertir que la propuesta no solo soslaya la convicción judicial formada por la Magistrada a quo bajo el principio de inmediación judicial y en uso de las facultades que le corresponden sin otro límite que las reglas de la sana crítica, sino sobre todo el propio tenor y coherencia temporal del hecho probado concernido. Lo primero, porque al fundamento de derecho segundo la sentencia refleja como razón fáctica de la desestimación la propia situación posterior al informe médico de síntesis que revelan los informes médicos más recientes a que ya alude el mismo hecho probado. Lo segundo, porque ciertamente dicho hecho probado pone de manifiesto que la marcha claudicante que se aprecia en la exploración es a expensas de una lumbociatalgia izquierda entonces en lista de espera quirúrgica, intervención que empero seguidamente dice tuvo lugar por artrodesis L5-S1 de la que está a tratamiento en la unidad de fisioterapia pendiente de revisión, sin que siquiera el recurso refiera a ese momento posterior dicha situación funcional.

Merced a ello las adiciones propuestas tampoco entrañan verdadera alteración relevante del cuadro de las dolencias o su repercusión cual pretende la parte, con lo que prescinde además de la regla elemental según la que lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Y desde esta perspectiva las funciones a que el recurso meramente alude -sin otra pretensión aditiva- tampoco evidencia error relevante alguno pues, constando que la profesión habitual es la de camarera, a sus requerimientos habremos sencillamente de estar. Razones por las que el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad.

TERCERO.- En sede de censura jurídica " al amparo de lo prevenido en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral ", el recurso plantea varios submotivos que denuncian respectivas infracciones de normas " sustantivas". Además de la corrección que ya hemos precisado en lo que concierne a la norma procesal vigente - apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-, debemos advertir ahora igualmente la distinta naturaleza y alcance de las infracciones denunciadas.

La primera de tales denuncia la del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 24 de la Constitución Española. Aunque a medio de una escueta pero confusa argumentación el recurso también invoca infracción de inveterada sentencia del Tribunal Supremo que habilita la consideración como hechos probados no solo de los que figuran en el relato fáctico sino cualesquiera que como tales figuren en otro lugar de la sentencia, la razón de la denuncia es considerar que existe infracción del principio de congruencia de las sentencias y una lesión al derecho de defensa porque " existen aminoraciones sobre pretensiones sobre las que no haya habido el correspondiente debate u oposición" y " no se entra a valorar las tareas que desempeña un camarero, y si son o no de posible desempeño para una persona con Lumbociatalgia izda en LEQ para artrodesis L5-S1 y marcha claudicante".

Es palmario que el motivo invoca una infracción sobre normas reguladoras de la sentencia por alusión a la exigencia de congruencia con las peticiones de las partes y planteamiento de la litis en la instancia, denunciando en realidad una suerte de incongruencia omisiva que, como garantía procesal y merced a una eventual lesión del derecho de defensa, en caso de prosperar acarrearía las consecuencias igualmente procesales previstas en el artículo 202.2 LJS. Desde la perspectiva de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la incongruencia entendida como " el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido" (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1.998, de 29 de junio y 92/2.003, de 19 de mayo) entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial " siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 144 /1.991, de 1 julio y 49/1.992 de 2 de abril).

Ahora bien, al margen del planteamiento formal del recurso, el motivo debe ser rechazado por razones que ya hemos anticipado en sede de revisión fáctica. La incongruencia omisiva se define como la que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que dichas pretensiones sean trascendentes para fijar el fallo, pues en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2002, de 12 de noviembre, « para que pueda apreciarse el vicio de incongruencia omisiva en una resolución judicial se requieren, según nuestra doctrina reiteradamente expuesta, los siguientes requisitos: a) la falta de respuesta del órgano judicial hade referirse a pretensiones de las partes, dejando sin contestar la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial; b) no debe tratarse de un supuesto de desestimación tácita; c) la cuestión ha debido de ser planteada en el momento procesal oportuno; d) la incongruencia debe haber causado un perjuicio concreto, una indefensión real y efectiva, una verdadera denegación de justicia; y finalmente, e) es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso».

La jurisprudencia descarta vulneración del derecho fundamental por incongruencia omisiva "ex silentio" cuando la sentencia analiza y da respuesta a la totalidad de cuestiones planteadas siquiera de una forma global ( Sentencias de 6 de julio de 2.017, rec. 155/2.015, de 14 de febrero de 2.017, rec. 104/2.016 y de 16 de marzo de 2.017, rec. 86/2.016) y, en este caso, la congruencia no exige lo que parece entender el recurrente por no constar expresamente aquellas funciones a que el recurso alude. De entrada porque ciertamente lo hace sin constancia de cuál es el soporte del que se extraen ni propone tampoco su enmienda en sede de revisión fáctica. Y aunque la propia parte no pretende adecuadamente su subsanación, lo cierto es que tampoco se evidencia una verdadera omisión relevante al constar incontrovertido que la profesión habitual es la de camarera, cuyos requerimientos son pacíficamente conocidos y a ellos debe estar la Sala en orden a valorar la capacidad de la actora según el menoscabo físico objetivado en el relato de hechos probados. El motivo por ello se desestima.

CUARTO.- Seguidamente, el recurso plantea dos denuncias propiamente jurídicas por infracción, de una parte, del artículo 136 LSS (sic) que relaciona con lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. De otra parte y en estrecha relación con el anterior, infracción del artículo 137 LGS (sic) que establece los grados de incapacidad. Aunque de nuevo el recurso acuda a normativa superada por el vigente texto refundido, ambas denuncias pivotan en una genérica argumentación que alude al concepto y grados de invalidez permanente que, de igual modo, despeja la pretensión de la parte al concluir que considera concurren todos los requisitos exigidos en la norma para la incapacidad permanente total para la profesión de camarera.

Dicha argumentación nada expresamente añade a cuanto fue alegado en sede de revisión fáctica y a lo que aparece sobreentendido que debemos remitirnos, pues se limita a reseñar doctrina jurisprudencial que asume de aplicación a la propia valoración de las dolencias que considera de entidad suficiente para privar a la trabajadora de la capacidad laboral exigible para acometer los requerimientos propios de su profesión habitual. En este sentido, implícito llega en la tesis de la censura jurídica que para la recurrente las tareas que desempeña un camarero a lo largo de una jornada no serían de posible desempeño para una persona con " lumbociatalgia izda en LEQ para artrodesis L5-S1 y marcha claudicante" al juzgar " diáfano que no pueden ser realizadas por alguien que padece los padecimientos objetivados".

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo.

La respuesta a la censura jurídica no puede desconocer que, dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el grado total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar no solo si el trabajador presenta un déficit funcional duradero, sino que éste le impide el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado.

Es reiterada doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a estos efectos, se atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son por tanto las limitaciones funcionales objetivadas y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

Sentado lo anterior, el análisis que aquí compete solo puede partir del inalterado relato de hechos probados. Aquel da cuenta de que la trabajadora tiene por profesión habitual la de camarera (hecho probado primero). En orden a configurar el cuadro patológico y funcional que se tiene por acreditado en la instancia, el hecho probado tercero parte de describir que la actora padece lumbociatalgia izquierda, que se objetiva resonancia lumbar en diciembre de 2.021 -hernia discal L5- S1 izda- y que se encontraba en lista de espera quirúrgica para artrodesis L5-S1, acudiendo a la exploración del facultativo oficial entonces con bastón inglés y presentando marcha con claudicación izquierda y lasegue positivo izquierdo a 30º. Es en el fundamento de derecho segundo donde la sentencia aclara el panorama fáctico que pivota en que dicha artrodesis, según refleja el mismo hecho probado, fue realizada y está a tratamiento en la unidad de fisioterapia pendiente de revisión. Las premisas fácticas que así refleja la sentencia recurrida exceden de la pretensión del recurso anclada en la situación previa a dicha artrodesis que reitera en esta sede y prescinde de que cuanto cuenta con respaldo fáctico en la sentencia cohonesta con la conclusión desestimatoria del fallo, impidiendo el éxito del motivo de censura jurídica.

La sentencia alude a que " la actora está a tratamiento en Unidad de Fisioterapia por artrodesis L5S1 Radiculopatia izda desde el 4-5-2023, teniendo revisión en el HUSA el 12 de junio de 2023" y la Juzgadora a quo solo añade que " actualmente la actora acredita que se le relazó la artrodesis, y que está a tratamiento en la Unidad de Fisioterapia, pendiente de revisión en HSA el día 12 de junio de 2023". A falta de concretar expresamente si la situación funcional previa en que el recurso insiste por la claudicación persiste como muestra del fracaso de los tratamientos quirúrgicos y terapéuticos aplicados -lo que la parte recurrente dista mucho de reivindicar-, en realidad aparece en sustento del razonamiento que para el órgano de instancia " reafirma lo anteriormente razonado, esto es que está pendiente de tratamientos y revisiones por servicios especializados, lo que impide la valoración de su estado". La pendencia de la evolución de dicho tratamiento se suma a que, como advertimos, el recurso llega instalado en una situación previa a la intervención quirúrgica, aunque resulta expresivo que tampoco combata la tesis de la instancia desde la perspectiva de la situación posterior a dicha intervención persista de manera previsiblemente definitiva, tesis que no puede la Sala desmerecer sin argumentación fáctica y jurídica de parte.

Es ineludible partir de que la trabajadora presente un déficit funcional duradero a expensas de la dolencia objetivada como premisa para ponerla en relación con todas o las principales tareas de su profesión habitual como camarera. Se trata de una premisa que quiebra cuando la sentencia transita por negar un menoscabo permanente, ciertamente pendiente de las revisiones que avalen el éxito o fracaso de la intervención y tratamiento pautado y que el recurso, revindicando solo la situación precedente, soslaya. En el supuesto examinado actualmente, no podemos atenernos a otras circunstancias, pues como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017).

Para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en el grado total que había sido solicitado en la instancia con carácter subsidiario corresponde en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud para la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), no puede concluirse en el sentido interesado en el recurso que la situación descrita en la instancia permita en el momento actual acoger la pretensión. Confirmada la desestimación del motivo, decae a su vez la pretensión de condena del Instituto demandado a " abonar la mensualidad contributiva de acuerdo a su base de cotización conforme a convenio aportado en la vista oral a título informativo por esta representación" que plantea el suplico huérfana de motivo de recurso que afronte el pronunciamiento contrario que ofrece el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia y que, a falta de ello, sería igualmente causa de desestimación.

Razones por las que el recurso debe ser íntegramente desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,