Sentencia Social 1123/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 973/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: Según recoge la sentencia recurrida en el Antecedente de Hecho Primero el procedimiento origen de este recurso de suplicación se inició bajo la modalidad de movilidad geográfica. La trabajadora había presentado demanda y solicitado sentencia que declare la nulidad del traslado comunicado el 11.1.2023, por vulneración del derecho fundamental de igualdad y no discriminación, con condena de la empresa a reponerla en las condiciones laborales anteriores a esa decisión, a abonarle una indemnización de 9.500€ por los daños y perjuicios causados, incluidos los morales, y a satisfacer mensualmente 480€ en concepto de compensación de gastos mientras se mantenga la medida adoptada. A modo de pretensión subsidiaria interesaba sentencia que declare lo injustificado del traslado.

Según explica la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo en el acto del juicio la parte demandada opuso inadecuación de procedimiento, a falta de una medida de movilidad geográfica, y ambas, demandante y demandada, estuvieron de acuerdo en que el seguido no era el procedimiento adecuado, que había de continuar el trámite y enjuiciamiento tan solo de la acción de tutela de derechos fundamentales. La Magistrada de instancia estimó que no existía una decisión empresarial constitutiva de traslado y acordó continuar el procedimiento en relación con la acción de vulneración de derechos fundamentales.

En consecuencia con el paso a procedimiento de tutela de derechos fundamentales, la sentencia dictada parte de lo que el artículo 181.2 de la LRJS exige a cada litigante, y aprecia que concurren indicios de la vulneración del derecho de la trabajadora a la igualdad y a no ser discriminada "por razón de edad", y que la demandada no aporta justificación de la medida adoptada consistente en el cambio del centro de trabajo de Gijón, donde prestaba servicios en jornada continuada, al centro de trabajo de Avilés, en el que rige la jornada partida. Tiene por causado un daño moral a indemnizar con la cantidad solicitada en la demanda (9.500€), para cuya cuantificación en torno al importe, que según la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) puede oscilar entre el mínimo de 7.501€ y el máximo de 30.000€, tiene en cuenta que en el acto del juicio la empresa manifestó la intención de adecuar y ampliar la jornada del nuevo centro de trabajo de destino para que la actora pueda desarrollar el trabajo en jornada continuada. Termina estimando la demandada, declara vulnerado el derecho de la actora a la igualdad y no discriminación, declara -también- que deberá ser repuesta en la jornada que venía realizando antes del cambio de centro de trabajo, y condena a la empresa al pago de una indemnización de 9.500€.

En desacuerdo con la resolución judicial la parte demandada recurre en suplicación, para solicitar otra que la absuelva, subsidiariamente que rebaje la indemnización a 500€. Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

En primer lugar la recurrente solicita la revisión de cuatro hechos probados, cuyo texto completo forma parte del Antecedente de Hecho Segundo de nuestra sentencia que reproduce el relato de hecho de la de instancia, y el añadido de uno nuevo. Considera que con las modificaciones que pretende introducir desvirtúa los indicios de vulneración del derecho fundamental en que la Magistrada basó la estimación de la demanda y acredita lo justificado de la medida que adoptó para con la demandante.

A modo de introducción y porque servirá a la respuesta de la Sala al primer motivo de recurso, recordamos que en el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

A todas las revisiones propuestas la parte actora opone que no resultan útiles, pues el hecho capital que está en el origen del procedimiento es el cambio de la demandante a un centro de trabajo que es el único en Asturias con horario partido, y ahí, no en la distancia, estriba el perjuicio irrogado a la trabajadora.

Estas son las revisiones propuestas:

1ª. Del Hecho Probado Cuarto, en el que la sentencia entrecomilla y reproduce la comunicación que la empresa envía a la trabajadora el día 10.1.2023, sobre cambio de centro de trabajo, para añadir que la empresa "remitió la comunicación al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Gijón".

Como soporte de la revisión señala el documento nº 1 de su ramo de prueba.

Explica que en transporte público el desplazamiento desde ese punto -que dice es domicilio de la trabajadora, donde ésta recibió la comunicación- al nuevo centro de trabajo es menor que el que supondría hacerlo al centro de trabajo sito en Parque Principado, de modo que con la legítima decisión tomada la empresa, lejos de sustraer otras vacantes a la demandante para lesionar sus derechos fundamentales, tuvo en cuenta lo que resultaba más idóneo para esta, de ahí la licitud de la medida, su justificación objetiva y razonable.

La revisión carece de utilidad. Como punto de partida hemos de destacar que con valor de hecho probado en el Fundamento de Derecho Cuarto la sentencia fija en 30 km la distancia entre el domicilio de la trabajadora y el nuevo centro de trabajo. Además, el texto propuesto por sí solo nada deja probado sobre distancias entre centros de trabajo.

Esa revisión está conectada a la que la recurrente propone para el Hecho probado Octavo, que declara probado que la empresa destina a la trabajadora a una tienda sita en Avilés y que cerró el local del centro de trabajo del centro comercial Los Fresnos el 20.1.2023. En ese ordinal quiere añadir que el centro de trabajo de Avilés dista 30,4 km del domicilio donde notificó a la demandante el cambio de centro de trabajo, distancia que se recorre entre 25 y 35 minutos en coche, en 50 si utiliza autobús.

Para la revisión del Hecho Probado 8º nos remite al documento 7 de su ramo de prueba. Argumenta que los datos sobre distancia y tiempo de viaje dejan ver que el centro asignado a la demandante con motivo del cierre del que había sido su lugar de trabajo resulta para ésta más idóneo y menos gravoso que el centro sito en Parque Principado (se trata del centro al que destinó a otras dos trabajadoras).

La revisión del HP 8º a su vez está conectada a la revisión que la parte propone para el Hecho Probado Décimo, donde la sentencia recurrida dice probado que la demandada no comunicó a las trabajadoras del centro comercial Los Fresnos las vacantes de las que disponía en Asturias, una de ellas en el centro pendiente de apertura en Parque Principado. Quiere añadir que según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social esas vacantes se corresponden con la de segunda encargada en una tienda de Parque Principado, publicada en febrero de 2022, el equipo completo de una nueva tienda Polinesia a abrir en Parque Principado, publicada en noviembre de 2022, y dos de vendedora en el centro de Mieres, publicada en noviembre de 2022, y que entre el domicilio al que dirigió la comunicación de cambio y Parque Principado median 28,6 km, cuyo recorrido en coche supone entre 22 y 30 minutos, en autobús 1 hora y 41 minutos.

Considera que la sentencia no ha plasmado como debiera el informe de la ITSS y que se limita a atribuir a la empresa un comportamiento consistente en no comunicar a la trabajadora las vacantes con que contaba.

A su vez la revisión del HP 10º engarza con la propuesta de añadir un nuevo Hecho Probado, que haría el ordinal Décimo segundo, en el que la recurrente quiere dejar dicho que la nueva tienda Polinesia reaperturada en el centro comercial Parque Principado pertenece a Polinesia Sport SL, una sociedad distinta a Décimas SL a la que pertenecía el centro de trabajo sito en Los Fresnos. Como soporte de la revisión nos remite al documento 16 de su ramo de prueba.

La revisión del HP 8º resulta igualmente irrelevante, pues la sentencia de instancia no apunta un trato discriminatorio basado en la distancia ni tiempo de recorrido. También lo es la propuesta para el HP 10º, por igual razón y otra más consistente en que la sentencia de instancia incluye a todas las trabajadoras afectadas, no solo a la demandante, en aquella falta de comunicación de otras vacantes. Efecto que se extiende al propuesto como HP 12º.

2ª. Del Hecho Probado Sexto, que la sentencia destina a identificar el contrato de alquiler del local que fue centro de trabajo de la demandante en Gijón, con una vigencia inicialmente señalada de 1.5.2007 a 30.4.2015, improrrogable, siendo arrendataria Verdeña SA, empresa para la que la demandante había prestado servicios en el año 1996. Quiere añadir que "el contrato de arrendamiento se prorrogó", que "la primera arrendataria cedió esta posición a otra mercantil en el año 2002 y esta a la demandada el 1.3.2016", que "el 8.11.2022 las partes procedieron a la novación del contrato y ampliaron la duración hasta el 20.1.2023, fecha de cierre del local y entrega de llaves a la arrendadora".

Como soporte de la revisión señala los documentos 8, 9 y 10 aportados por esa parte.

Argumenta que de ese modo se deja constancia de que cerró el centro de trabajo en Gijón, donde la demandante prestaba servicios, de ahí la necesidad del cambio de centro.

La revisión resulta innecesaria. La sentencia de instancia en el Hecho Probado Octavo recoge que la empleadora cerró aquel centro de trabajo el 20.1.2023.

SEGUNDO: En el motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la recurrente efectúa tres censuras jurídicas a la sentencia de instancia:

1ª. Para denunciar error en la aplicación del derecho sobre indicios de discriminación, con vulneración de los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS, 5.c y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y la jurisprudencia relacionada con los mismos [a lo largo del recurso cita las sentencias del Tribunal Constitucional ( TC) Nº 214/2001, de 29 de octubre, y del Tribunal Supremo ( TS) de 4.3.2013 rcud 928/12], en la medida en que no medió trato peyorativo hacia la demandante por el hecho de haberle ofrecido en su día un posible acuerdo de extinción del contrato de trabajo, la empresa negoció con otras trabajadoras las consecuencias del despido una vez comunicado el despido y con otra a la que había notificado el cambio de centro de trabajo; en ningún momento comunicó a la demandante que el cambio de centro de trabajo llevaba aparejado el cambio de jornada para pasar de jornada continuada a jornada partida, al contrario, tal y como está probado la empresa manifestó en juicio la intención de modificar el horario en el nuevo centro de trabajo para no alterar la jornada de la demandante, un aspecto éste sobre el que la sentencia de instancia incurre en contradicciones; y, no contaba la empresa con otras vacantes a ofertar que resultaran más favorables.

2ª. Para denunciar error en lo referente a motivo de la decisión empresarial de cambiar a la demandante de centro de trabajo, su justificación objetiva y razonable, ajena a todo propósito atentatorio de la medida, e incumplimiento de los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS, 5.c y 20.1 del ET, 24 de la Constitución Española, porque quedó acreditada la causa por la que la empresa, en el ejercicio del ius variando, cambió a la demandante de centro de trabajo, el cierre del centro con entrega del local a la propiedad, motivado por las pérdidas registradas, desconectada de toda causa discriminatoria, como también el nuevo destino de la trabajadora, sin cambio de jornada, en condiciones adecuadas a su categoría profesional y a la distancia a recorrer.

3ª. Para denunciar lo excesivo y desproporcionado de la indemnización fijada en sentencia, con infracción de los artículos 179.3 y 183.2 de la LRJS, puestos en relación con el 27.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, y con la jurisprudencia [a lo largo del escrito de recurso cita la STS nº 768/2017, de 5 de octubre rc 2497/2015, por cuanto ni está probada la modificación actual o futura de la jornada de trabajo ni la trabajadora sufrió perjuicio alguno pues permanece en situación de incapacidad temporal.

Como petición subsidiaria, solicita que la indemnización no exceda de los 500€.

La parte actora opone que hay hasta siete indicios de la discriminación llevada a cabo por la empresa y que ésta no ha probado las causas invocadas para el cambio. Considera adecuada la indemnización objeto de condena.

Los hechos probados nos sitúan ante una relación laboral que data del año 2000. La trabajadora, la segunda con más edad y antigüedad de entre las trabajadoras distribuidas entre los distintos centros que tiene la demandada en Asturias, tiene la categoría de encargada de tienda y una jornada continuada de 6 horas diarias de lunes a viernes. En dos ocasiones a lo largo del mes de julio de 2022 el manager se puso en contacto telefónico con ella, para hacerle saber que la empresa sopesaba cerrar el centro de trabajo donde prestaba servicios, la tienda de deportes Décimas sita en el centro comercial Los Fresnos de Gijón, y le ofrecía la posibilidad de un acuerdo de extinción con indemnización, primero de 27 días de salario por año de servicio, después de 25 días, superior a los 20 días del despido objetivo, con el comentario añadido de que la extinción de su contrato y el de otra trabajadora más podría evitar el cierre inminente del centro de trabajo, que el interlocutor suponía tendría lugar en agosto o en septiembre, que supondría el despido objetivo de la plantilla, en otro caso la empresa tendía que estudiar qué hacer; la trabajadora rechazó la oferta. El 10 de enero de 2023 la empresa le remitió comunicación escrita de traslado ex artículo 40 del ET, al centro de trabajo sito en Avilés, por cierre del centro de trabajo de Gijón, ante las pérdidas continuadas que registraba la tienda desde el año 2019, que llegado el año 2022 ascendían al acumulado de 106.356€; fijaba un plazo de 30 días para la efectividad de la medida, que en caso de perjuicio podía sustituir por la extinción indemnizada del contrato. La empresa había utilizado el local del centro de trabajo de Gijón en virtud de contrato de arrendamiento, al que ponía fin el 20 de enero de 2023. Con el cierre del centro de trabajo la empresa despidió e indemnizó a tres trabajadoras; a las otras tres, una de ellas la demandante, las cambió de centro de trabajo, todas tenían el contrato suspendido, la demandante por incapacidad temporal (situación en la que continuaba en la fecha del juicio), y las otras dos por maternidad; estas pasaron a prestar servicios en el centro de trabajo situado en el centro comercial Parque Principado. El centro de trabajo de Avilés es el único con horario partido, de 10 a 14:00 y de 16:30 a 20:00h, y dista 30 km del domicilio de la demandante, en el acto del juicio personal responsable de la empresa manifestó que la empresa estaba dispuesta a ampliar horario y a modificar jornada en atención a la demandante. A ninguna de las trabajadoras afectadas por el cambio de centro de trabajo comunicó la empresa otras vacantes, como una en centro pendiente de apertura en Parque Principado.

A partir de esos hechos probados la sentencia de instancia, que reproduce el artículo 4.1 de la Ley 15/2020, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación (LIIyND), dice " cabe considerar que la decisión de destinar a la trabajadora al centro de trabajo de la calle Cuba, en Avilés, con jornada partida, siendo la de mayor edad, tras su negativa a acceder a la extinción de su contrato bajo la indicación de que si no llegaba a un acuerdo cerrarían el centro el mes siguiente, y anunciada la decisión como un traslado con cambio de domicilio, constituyendo indicios suficientes de discriminación de la trabajadora en cuanto que no consta, que con las demás compañeras, de menos edad, se mantuviera una negociación similar". Añade que " la empresa indica que no se despidió a la trabajadora, pero olvida que se la destinó a un centro de trabajo con jornada partida, esto es, produciéndose una modificación de la jornada que venía realizando, anunciándose como traslado con derecho a optar por la extinción del contrato, de esta comunicación cabe desprenderse para la actora un perjuicio efectivo, pues la jornada partida a 30 km de su domicilio, de forma evidente modifica sus condiciones laborales menoscabándolas y la declaración del Coordinador de zona indicando "ex novo" en el acto del juicio que están abiertos a cualquier cambio de jornada atendiendo a la trabajadora, sin que conste ninguna mención en la comunicación empresarial, carece de toda eficacia y apunta hacia una decisión que tenía por objeto mover la voluntad de la actora hacia la finalización de su contrato". Considera que no está acreditada la causa organizativa alegada por la empresa, pues sobre ello no ilustran las pérdidas, el cierre del local de negocio no se justifica en un contrato de arrendamiento que tenía el año 2015 por fecha límite la duración de mismo y a otra empresa por arrendataria, no hay justificación para que la empresa no comunicara a la trabajadora que contaría con otra vacante en el centro pendiente de apertura en Parque Principado, ni quedó acreditado el motivo por el que la demandante tenía que ser necesariamente destinada a un centro de trabajo que implicaba la modificación de la jornada.

En la sentencia recurrida, pese a que no otorga valor a las manifestaciones del Coordinador de zona sobre intención de la empresa de no alterar la jornada continuada de la demandante una vez se incorporara al nuevo centro de trabajo, cara a mantener ese cambio como una modificación de las condiciones de trabajo que la Magistrada eleva a perjuicio efectivo derivado de un acto discriminatorio de la empresa, en el Fundamento de Derecho Quinto de esa misma sentencia las palabras del Coordinador merecen la consideración de la Magistrada, cuando las eleva a hecho probado para justificar que procede fijar una indemnización en solo 9.500€ por los daños morales causados, dada la posibilidad de considerar mayor cuantía desde la aplicación de la sanción prevista en la LISOS para conductas discriminatorias por razón de edad. En esa doble valoración judicial la Sala aprecia la contradicción que apunta la recurrente en su escrito de recurso y motivo para estimar contrario a derecho un Fallo condenatorio que en su literalidad atribuye a la empresa demandada un acto de discriminación consistente en modificar la jornada que venía realizando la demandante antes del cambio de centro de trabajo, y que deja inalterada la decisión empresarial de cambio de centro.

Como señala (entre otras) la sentencia del Tribunal Constitucional ( TC) 153/2021, de 13 de septiembre, el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable, pues ese principio prohíbe desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la proclamación del derecho a la igualdad sino que a continuación el precepto se refiere a la prohibición de discriminación por motivos varios, ahí enunciados pero no tasados. Ya la sentencia del TC 37/2004, de 11 de marzo (recordando otras) señalaba que la edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el art. 14, pero que no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad.

La sentencia de instancia reproduce el artículo 4.1 de la Ley 15/2020, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación (LIIyND), que incluye la edad entre los factores diferenciadores, especifica qué prohibe y cómo se puede llegar a vulnerar el derecho a no ser discriminado.

El artículo 2 de esa norma (ámbito subjetivo de aplicación) dice "1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley, podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad". Y en el citado artículo 4 (el derecho a la igualdad de trato y no discriminación) "1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros".

Es as previsiones se completan con las definiciones que recoge el artículo 6 " 1. Discriminación directa e indirecta.

a) La discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.

b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

2. Discriminación por asociación y discriminación por error.

a) Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio.

b) La discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas.

3. Discriminación múltiple e interseccional.

a) Se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las previstas en esta ley.

b) Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley, generando una forma específica de discriminación.

c) En supuestos de discriminación múltiple e interseccional la motivación de la diferencia de trato, en los términos del apartado segundo del artículo 4, debe darse en relación con cada uno de los motivos de discriminación.

d) Igualmente, en supuestos de discriminación múltiple e interseccional las medidas de acción positiva contempladas en el apartado 7 de este artículo deberán atender a la concurrencia de las diferentes causas de discriminación "(... ).

La prohibición de discriminación por edad en la relación de trabajo también está prevista en el artículo 4.2 del ET, " los trabajadores tienen derecho c) a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español." Y en el artículo 17 (no discriminación en las relaciones laborales) "1 . Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español".

La discriminación prohibida en el texto constitucional, y llevada desde ahí a los preceptos que hemos citados, comprende el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación en la persona afectada de alguno de los factores diferenciales expresados en aquel precepto, y también razones o circunstancias que tengan una conexión directa e inequívoca con alguno de esos factores, de modo que por ello se cause al trabajador un perjuicio efectivo y constatable que consista en un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo, o en una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral, por la exclusiva razón de esa nota diferencial. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados: 1º que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; 2º que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Verificado uno y otro presupuesto procederá determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato, a partir del examen de la justificación y proporcionalidad de la medidas adoptada para con el afectado ( SSTC 153/2021 y 40/2022; STS 62/2023 rcud 2785/21).

Para resolver el recurso la Sala se atiene a la realidad descrita en la sentencia de instancia como hechos probados. A partir de esa realidad no aprecia diferencia de trato, comparada la situación de la demandante con otras que pudieran ser susceptibles de comparación, ni indicios de discriminación de la por razón de edad, pues no hay hechos que pongan la edad de la trabajadora en algún lugar, abierto u oculto, de la decisión empresarial que se cuestiona, esto es, el paso del centro de trabajo situado en Gijón, cerrado en enero de 2023, a un centro de trabajo situado en Avilés que tiene horario partido, como tampoco la oferta previa de extinción indemnizada del contrato de trabajo.

La empresa cerró el centro de trabajo, despidió a unas trabajadoras y a las restantes que se encontraban en incapacidad temporal (la demandante) o en situación de baja por maternidad (otras dos) las destinó a otro centro. Cinco meses antes del efectivo cierre del centro de trabajo, cuando la demandante aún no había iniciado el proceso de IT, la empresa le ofreció la extinción del contrato con indemnización mejorada sobre la que corresponde por despido objetivo, y no aceptó; en la comunicación final de cambio de centro de trabajo le ofreció la posibilidad de extinguir el contrato con derecho a indemnización si la medida le resultaba gravosa. No medió trato diferente a la demandante en cuanto al desenlace con posible despido por causas objetivas, y en el proceder de la empresa la edad de la trabajadora no se hace un sitio.

En el cambio de centro de trabajo a las tres trabajadoras (una de ellas la demandante) con contrato suspendido la empresa actúa por igual, a ninguna comunica que tenga unas u otras vacantes, ni actuales ni futuras, se limita a asignar nuevo centro, no hay en esto trato diferente respecto de la demandante. A dos de ellas las destina a la tienda situada en el centro comercial Parque Principado; desconocemos, pues no consta, la categoría profesional de esas dos trabajadoras, la sentencia solo identifica la de la demandante (encargada de tienda), de modo que no podemos estimar que la condición laboral de las tres trabajadoras sean plenamente coincidente; a la demandante la destina a la tienda de Avilés, y en esta distribución la edad no juega papel alguno. El centro de trabajo de Avilés es el único de la demandada en Asturias que tiene horario partido, una condición diferente respecto del centro de trabajo al que destinó a las otras dos trabajadoras, pero la empresa no ha comunicado a la demandante un cambio de la jornada que venía realizando a razón de seis horas continuadas de lunes a viernes, y a la fecha de celebración del juicio la trabajadora no se había reincorporado al trabajo, continuaba en incapacidad temporal, por lo que ni siquiera de facto se había visto abocada a un cambio de jornada, un cambio que, incluso, la empresa descartaba cuando en el acto del juicio manifiesta el propósito de no alterarla. En el caso de la demandante el cambio de centro de trabajo ni siquiera se muestra como mecanismo necesario para forzar la extinción del contrato de trabajo, la empresa acudió al despido de otras trabajadoras, y ya antes lo había propuesto a la demandante con cierta mejora en el importe de la indemnización, lo que resta relevancia a la antiguedad en la empresa por la repercusión que pudiera tener ese elemento en el importe de la indemnización, un elemento que ni siquiera tiene que ver con la edad de la trabajadora como factor de discriminación apreciado en la sentencia de instancia.

En la tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación el artículo 30 de la LIIyND (reglas relativas a la carga de la prueba) señala que "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". N o varían las previsiones del artículo 181.2 de la LRJS, que en el procedimiento de tutela pro vulneración de derechos fundamentales establece un primer presupuesto, el mismo señalado en la jurisprudencia constitucional y en la del TS, esto es, que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En este caso la Sala estima que falta el presupuesto de partida y, en consecuencia, la censura jurídica a la sentencia de instancia desde la cita del artículo 181.2 de la LRJS, que hace innecesario el examen del resto de denuncias formuladas en el recurso en torno a justificación de la decisión empresarial, su proporcionalidad y consecuencias indemnizatorias.

VISTO lo expuesto y los preceptos de general aplicación