Sentencia Social 1213/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 871/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: La demanda del actor contra la empresa ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. acumula dos acciones: a) el ejercicio del derecho al trabajo a distancia durante tres días a la semana y de horario flexible en todos los días laborables, para conciliar la vida familiar y laboral tras el nacimiento de su hijo en NUM000 de 2022; b) la reclamación de una indemnización de 10000 € por los daños y perjuicios derivados de la negativa de la empresa a las medidas de conciliación solicitadas, por vulneración del derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva al obedecer a represalia tras haber promovido con anterioridad dos procesos judiciales en defensa de sus intereses.

El Juzgado de lo Social estimó la primera y, por el contrario, desestimó la pretensión de tutela de derechos fundamentales.

El trabajador y la empresa recurren en suplicación la sentencia. Aquél para insistir en la acción de tutela de derechos fundamentales. La empresa, al entender que la petición del actor sobre trabajo a distancia y horario flexible es desproporcionada y no merece la estimación. Ambas partes, además, impugnan el recurso de la contraria; y el Ministerio Fiscal, que intervino en el proceso como parte, impugna el recurso de la empresa.

La pretensión del actor afecta a derechos fundamentales, lo que a la hora de resolver los recursos le da preferencia. No obstante, uno de los aspectos que el trabajador tiene en cuenta para fundamentar su recurso es la negativa de la empresa a acoger la medida de conciliación familiar y laboral pedida por él y estimada en la sentencia. El recurso de la empresa tiene por objeto directo defender que la respuesta dada a la solicitud del actor es irreprochable jurídicamente y el Juzgado se equivoca al acoger las medidas propuestas por el trabajador. Sin examinar estas cuestiones no puede decidirse el recurso del actor, por lo que conviene afrontarlas primero, a continuación de examinar las revisiones de los hechos probados de la sentencia que ambos recurrentes solicitan por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS.

El análisis de estos intentos revisores exige tener presente que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial si se ha ejercido conforme a las reglas de la sana crítica. El fundamento último de esta facultad es que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Para modificar la convicción judicial expresada en la sentencia el intento revisor de la parte recurrente ha de cumplir determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios han de basarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para el examen del asunto.

SEGUNDO: El actor pide añadir al final del último párrafo del hecho probado segundo, referido a la resolución judicial adoptada el 21 de marzo de 2023 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, el texto siguiente:

La Sentencia no es firme, toda vez que se anunció recurso de suplicación.

Cita como aval probatorio el escrito de anuncio de recurso de suplicación y acuse de su envío al Juzgado de lo Social el 22 de marzo de 2023 (página 1 del documento 30 de su ramo de prueba). Alega que la pendencia del indicado proceso judicial es un dato útil en el examen de los indicios de la violación del derecho de tutela judicial efectiva.

La empresa opone que no cabe modificar el relato judicial con los mismos documentos utilizados para elaborarlo y, además, el dato no tiene incidencia para evaluar la supuesta represalia alegada de contrario.

Los documentos citados son idóneos para acreditar que en el proceso judicial 482/2022, el actor remitió el 22 de marzo de 2023 al Juzgado de lo social anuncio de recurso de suplicación frente a la sentencia desestimatoria de su demanda, dictada el día antes. Expresan la voluntad del actor de continuar con la tramitación del proceso.

El anuncio de recurso de suplicación es posterior a la demanda de adaptación de horario y prestación de trabajo a distancia presentada por el trabajador el 27 de febrero de 2023. Es una circunstancia que, al proceder aquel acto procesal del propio demandante, impide considerar el dato un elemento en favor de la represalia alegada, o una contribución a la defensa de las tesis del demandante. En nada altera o matiza los datos importantes sobre los procesos judiciales previos, que están descritos en el hecho probado segundo de la sentencia.

TERCERO: La empresa solicita cuatro revisiones del relato fáctico:

1.- Modificación del hecho probado octavo (en negrita las modificaciones introducidas):

La Sra. Francisca es funcionaria de la Consejería de Educación y trabaja como profesora de enseñanza secundaria en el I.E.S. " DIRECCION002" de DIRECCION001, con horarios los lunes y viernes de 8:30 a 14:30 horas, martes de 8:30 a 14:30 horas y de 18:05 horas a 19 horas, miércoles de 10:20 a 14:30 horas yde 18:05 horas a 19 horas y jueves de 12:40 a 14:30 horas y de 20:10 a 21:05 horas, según consta en el documento nº 23 del ramo de prueba del actor (...)

Cita como aval probatorio el documento 9 de su ramo de prueba [archivo 110 del expediente judicial electrónico (EJE), asimismo aportado por el actor (archivo 45 del EJE)]. Ve útil el dato para justificar que la recogida del hijo común de la guardería puede efectuarse por el actor y su cónyuge, en ejercicio del deber de corresponsabilidad en el cuidado del menor, de forma que el peso de las medidas de conciliación familiar y laboral recaigan de manera proporcional entre ambos progenitores, no solo directamente sobre el actor e indirectamente sobre la empresa.

El actor considera la solicitud un intento innecesario de penetrar en su esfera personal y familiar.

La solicitud debe estimarse. La sentencia basa el hecho en el documento del I.E.S " DIRECCION002" que recoge el horario individual de la cónyuge del actor en el curso 2022/2023. El actor consideró de interés su contenido, por lo que aportó el documento; y el Juzgador de instancia también, dada la redacción del hecho probado octavo, si bien reflejó el horario de forma incompleta, pues es el expresado en el texto propuesto por la empresa con base en ese mismo documento.

Entre los hechos debatidos en el proceso, para conocer las necesidades del trabajador, se incluyeron las posibilidades de la cónyuge del actor para compatibilizar su trabajo con la atención al hijo común nacido en NUM000 de 2022. La inclusión no obedeció únicamente a la iniciativa de la empresa, sino también del actor que, ya en la respuesta dada a la demandada el 6 de febrero de 2023 señala la incompatibilidad de la propuesta empresarial con los horarios de guardería de su hijo y los horarios laborales de la cónyuge (hecho probado quinto). El relato de hechos probados de la sentencia responde a esta circunstancia y el actor no puede en la fase de recurso considerar el dato invasivo de su esfera familiar y personal.

Aspecto distinto es la influencia o no del hecho para variar la decisión judicial. La modificación fáctica debe estimarse porque se refiere a datos examinados en el juicio, constituye un elemento importante para las tesis sustentadas por la empresa en su recurso y consta acreditada por medio de un documento adecuado. La prueba del hecho, sin embargo, no significa de forma automática que su relevancia sea la alegada por la demandada. Es una cuestión que se analizará al resolver los motivos de recurso dedicados a la crítica jurídica de la sentencia.

2.- Adición de un nuevo hecho probado octavo bis:

La Sra. Francisca, como personal funcionario docente de la Consejería de Educación del Principado de Asturias, tiene derecho a flexibilizar hasta en dos horas, la parte fija del horario de la jornada que tenga establecida, por motivos directamente relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral."

Cita en su apoyo el documento 11 de su ramo de prueba (archivo 112 del EJE). Consiste en la Normativa en materia de vacaciones, permisos y otros aspectos relativos a las condiciones de trabajo del personal docente que presta sus servicios en centros educativos vinculados al calendario escolar adscritos a la Consejería de Educación del Principado de Asturias. Sobre la utilidad del dato, la empresa reitera la justificación ofrecida en el intento revisor precedente.

El actor no niega que del documento citado se obtenga el texto propuesto, pero califica este de innecesario y señala el legítimo interés de la cónyuge en reincorporarse a su puesto de trabajo, así como que la demandada no sufre perjuicio por las medidas pretendidas en la demanda, a diferencia de los que acarrearía en el centro de estudios el cambio de horarios de una profesora.

La solicitud revisora debe estimarse. Tal como se indicó anteriormente, el horario laboral de la cónyuge del actor fue un dato incorporado en la fase de negociación desarrollada entre las partes para conocer las necesidades del trabajador. Este lo utilizó sin renuencia. El dato cuya adición pide la demandada pertenece a la información relativa a ese horario y no supone una injerencia excesiva en la esfera personal y familiar del actor y su cónyuge.

Valen también ahora las reflexiones dadas en la revisión fáctica precedente sobre la relevancia del dato añadido.

3.- Adición de un nuevo hecho probado octavo ter:

"El Instituto DIRECCION002, en el que presta servicios la Sra. Francisca, se encuentra ubicado en C/ DIRECCION002, NUM001, NUM002 DIRECCION001, Asturias.

Por escrito procesal de fecha 22 de marzo de 2023 obrante en autos, la parte actora ha manifestado que es deseo de los progenitores (incluido el actor) que su hijo inicie el próximo curso en una guardería municipal de DIRECCION001, concretamente en la guardería de DIRECCION003- DIRECCION004, toda vez que la idea de la familia es trasladarse a un nuevo domicilio en el barrio de DIRECCION003 de DIRECCION001 ( CAMINO000 nº NUM003 de DIRECCION001).

La Escuela Infantil DIRECCION003- DIRECCION004, se encuentra ubicada en CARRETERA000, NUM004, NUM005 DIRECCION001, Asturias.

Entre el Instituto DIRECCION002 y la Escuela Infantil DIRECCION003- DIRECCION004 median 6 kilómetros de distancia, correspondientes a 11 minutos de traslado en coche".

Basa el añadido en el escrito procesal presentado por el actor el 23 de marzo de 2023 (archivo 62 del EJE), trasladado a la empresa por diligencia de ordenación de fecha 24 de marzo de 2023. Cita, asimismo, el documento 12 del ramo de prueba de la recurrente (archivo 113 del EJE), que contiene una captura de pantalla de la aplicación DIRECCION005, con la distancia entre el centro de trabajo de la madre y la guardería. Reitera las alegaciones previas sobre la utilidad del dato.

El actor admite los datos, excepto el tiempo de traslado en coche que califica de mera estimación sujeta a modificaciones por las circunstancias del tráfico. En cualquier caso, rechaza la adición por las mismas razones que las anteriores.

La solicitud debe estimarse en parte. Nuevamente afecta a datos que el propio actor sacó a colación en un momento u otro del conflicto con vistas a defender sus intereses. La empresa se sirve de estos datos para defender una interpretación del derecho del trabajador a la adaptación de horario y prestación de trabajo a distancia contraria de la sustentada por éste. Con independencia de la argumentación en que se funda, tal defensa no resulta irracional o disparatada y revela un interés de la demandada que justifica la acogida de la petición, aunque no íntegramente pues ha de excluirse del relato el tiempo de traslado en coche entre el Instituto DIRECCION002 y la Escuela Infantil DIRECCION003- DIRECCION004, hecho este último que, como bien señala el actor, es una apreciación dependiente en cada momento de las circunstancias concretas del tráfico.

4.- Adición de un nuevo hecho probado décimo:

"La empresa tiene implantada una política corporativa de teletrabajo que comprende 60 días de teletrabajo anual."

Sustenta la revisión en el documento 7 de su ramo de prueba (archivo 109 del EJE). Es un comunicado del Comité de Dirección del Clúster de Asturias de fecha 1 de octubre de 2021 sobre la "normativa reguladora del trabajo a distancia tras el retorno a los puestos físicos de trabajo". El interés del dato reside, según afirma, en poner de manifiesto que el demandante ya tiene a su disposición la posibilidad de prestar servicios en régimen de teletrabajo, durante el máximo de días (60), asumibles por razones organizativas y productivas, periodo de tiempo que "unidos a la flexibilidad horaria ofrecida por la empresa a lo largo del proceso negociador y a los horarios de la otra progenitora, permiten que prácticamente todos los días, ambos dos puedan llevar y recoger a su hijo de la guardería".

El actor vuelve a rechazar el cambio, al no aportar datos relevantes para decidir el asunto. Señala asimismo que el teletrabajo durante esos 60 días está sujeto a unas condiciones que lo hacen inefectivo para atender adecuadamente las necesidades del hijo menor.

El motivo debe estimarse con matizaciones. El interés del hecho es manifiesto, toda vez que la petición del demandante, acogida en la sentencia, comprende "realizar la jornada de los lunes, martes y miércoles en modalidad a distancia, realizando el trabajo asignado de forma remota desde su domicilio ubicado en DIRECCION001". La sentencia de instancia ninguna mención realiza, ni descarta el documento aportado, cuyo contenido es claro. El texto a consignar, sin embargo, no puede limitarse al especificado en el recurso pues debe incluir las condiciones de ejercicio del teletrabajo impuestas por la empresa al establecer la medida:

Esta normativa, de aplicación a partir del 1 de octubre de 2021, se rige por los principios de actuación siguientes:

Se aplicará en los puestos de trabajo susceptibles de desarrollarse a distancia, ofreciendo esta posibilidad a los/as trabajadores/as que así lo deseen (voluntariedad).

Allí donde sea posible, el máximo de jornadas a efectuar bajo la modalidad de trabajo a distancia será de:

. 60 jornadas al año por trabajador/a, distribuidas equitativamente por trimestres, a razón de 15 jornadas al trimestre. No será posible acumular jornadas no desarrolladas en presencia flexible de un trimestre a otro, ni transferir jornadas no disfrutadas de un año para otro.

. 5 jornadas al mes y 2 a la semana, teniendo en cuenta que los martes y los jueves serán días de presencia obligatoria.

- La gestión de la presencia flexible se llevará a cabo a través de un módulo específico del Portal del Empleado (denominado "Presencia flexible"), mediante la solicitud del/la trabajador/a con suficiente antelación para que pueda ser validada por el/la jefe/a del departamento llevando una adecuada gestión del equipo, y será por días completos (no por horas).

- En caso de posibles cambios de responsabilidades o necesidades se revisará la situación.

CUARTO: Volviendo al recurso de la empresa, una vez fijados los hechos acreditados, plantea un único motivo por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 10 LEC, en relación con el art. 16 LJS y el art. 34.8 ET, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Agrupa en el motivo alegaciones diversas:

a.- Falta de legitimación activa, falta de interés actual y falta de acción. La solicitud de teletrabajo y la demanda se basaba única y exclusivamente en la necesidad de llevar y recoger a su hijo de la guardería, en base a la supuesta incompatibilidad de los horarios de ésta con los del padre y la madre, pero según las propias manifestaciones del actor en el proceso judicial el niño no se encuentra matriculado en ninguna guardería y se trataba de un acontecimiento futurible y eventual.

b.- Las medidas solicitadas por el actor no son proporcionadas ni razonables en relación con las necesidades del trabajador y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa. Con las propuestas y contrapropuestas efectuadas por la empresa, incluida la de teletrabajo durante 60 días al año, el actor puede conciliar al 100% su vida familiar con la profesional sin necesidad de acudir al teletrabajo de 3 días solicitado. El horario flexible de la guardería permite al actor llevar y recoger al hijo. Los horarios de la madre son también compatibles con el horario de la guardería.

c.- El destino del actor en el centro de la empresa en DIRECCION000 responde a que su departamento, en la fecha de reincorporación del trabajador y actualmente, se encuentra establecido allí.

Las alegaciones de la empresa son contestadas por el actor en el escrito de impugnación del recurso, que defiende su legitimación, interés y derecho a las medidas solicitadas, y considera acertados los razonamientos de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, señala el ajuste de la decisión judicial a la normativa y jurisprudencia aplicable.

La sentencia de instancia transcribe el art. 34.8 ET, el art. 9 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento y del Consejo, de 20 de junio de 2019 y el art. 7 del Convenio Colectivo de la demandada. Este último regula el horario flexible y es innecesario para la decisión de los recursos.

En la fecha en que sucedieron los acontecimientos juzgados, el art. 34.8 ET establecía:

8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Esta redacción se introdujo en el ET por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo y permaneció en vigor hasta la reforma impuesta por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que no se aplica al ser posterior a los hechos.

La modificación de 2019 se anticipa por poco tiempo a la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

La Directiva establece en el art. 9:

Fórmulas de trabajo flexible

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.

3. Cuando la duración de las fórmulas de trabajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

4. Los Estados miembros podrán supeditar el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad que no podrá ser superior a seis meses. Cuando existan sucesivos contratos de duración determinada a tenor de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la suma de todos ellos para el cálculo de tales períodos.

Las características básicas del derecho regulado en el art. 34.8 ET son:

I.- Forma parte de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Esta condición tiene importantes consecuencias, señaladas de forma reiterada por el Tribunal Constitucional:

la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6; y 119/2021, de 31 mayo, FJ 3).

II.- Se configura como un derecho individual de cada persona trabajadora. La evolución de su régimen legal, tras las varias modificaciones introducidas, refuerza esa naturaleza de derecho individual. La Directiva 2019/1158 la recoge expresamente en el art. 1:

Objeto

La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores.

b) fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores

III.- El derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art. 38 CE), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas.

La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET, y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad. El problema fundamental es precisar si hay que tener en cuenta solo la propia situación del trabajador titular del derecho o también la de las personas con las que forma familia, en concreto el cónyuge o pareja de hecho. Este es un punto esencial en muchos conflictos; el caso presente constituye un ejemplo.

La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida. Tanto el art. 34.8 ET como el art. 9 de la Directiva afianzan esta interpretación restrictiva: aquél alude a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; este, con más claridad, a las obligaciones de cuidado que tiene. Le basta con acreditar las necesidades de conciliación propias y no tiene que probar la imposibilidad de conciliar de su cónyuge o pareja de hecho (en este sentido, sentencias del TSJ de Galicia de 6 de noviembre de 2020, rec. 2046/2020, 25 de mayo de 2021, rec. 335/2021 y 9 de diciembre de 2022, rec. 6144/2022).

La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho.

En el caso objeto de examen, el demandante es trabajador de la demandada, a la que solicitó la adaptación del horario y la prestación de trabajo a distancia a raíz del nacimiento de un hijo el NUM000 de 2022. En el escrito de solicitud presentado el 22 de diciembre de 2022 expone la causa principal de la petición: "la complicación que supone el desplazamiento entre mi domicilio [en DIRECCION001] y el centro de trabajo recientemente asignado el pasado mes de septiembre en DIRECCION000, lo cual supone una gran incompatibilidad para conciliar mi actividad laboral en la empresa con las obligaciones familiares".

Ambas circunstancias, nacimiento de hijo, con obligaciones de cuidado por parte del demandante, y prestación de servicios que implica desplazamiento diario entre ambas poblaciones, constan acreditadas.

En la negociación entablada la empresa ofreció dos opciones sucesivas: primera, flexibilización de horario todos los días y posibilidad de jornada continuada en las condiciones fijadas en la comunicación de 31 de enero de 2023; segunda, jornada continuada de 8 a 16 horas con horario flexible en DIRECCION000 (lunes, martes y miércoles, de 8:30 a 14:30 horas y el jueves y el viernes de 8 a 18 horas).

Entre los elementos valorados en la negociación figuraron la actividad y el horario laboral de la cónyuge del demandante. También el ingreso del hijo común en una guardería municipal, aunque después durante la tramitación del proceso judicial el demandante aclaró que no se había producido todavía, al haber finalizado el plazo de matrícula antes del nacimiento del hijo, y se llevaría a cabo en el próximo curso.

Con independencia de lo que pueda sugerir esta aclaración posterior, las circunstancias concurrentes en el trabajador (atención al hijo recién nacido, asistencia al centro de trabajo y desplazamiento diario entre DIRECCION001 y DIRECCION000) convierten en razonable, desde la perspectiva de su derecho de conciliación personal y familiar, la solicitud que presentó. En este marco, es el mejor conocedor de las necesidades surgidas y de las medidas de adaptación en el trabajo adecuadas para atenderlas. Ninguna de las que propuso queda fuera de las permitidas en el art. 34.8 ET: "adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia".

De lo expuesto hasta ahora ya se desprende la legitimación del actor para interponer la demanda, al esgrimir la titularidad de un derecho o interés legítimo reconocido en la ley por la condición de trabajador por cuenta ajena ( arts. 10 LEC y 17.1 LJS). El interés que defiende, además, es actual: desde la perspectiva formal de que el demandante reclama la adopción inmediata de las medidas, con la condena de la empresa a cumplirlas; y desde la perspectiva material de fundarse esa petición en necesidades contemporáneas. La confusión que a la empresa le hayan podido generar las circunstancias relativas a la fecha de ingreso en la guardería del hijo, no basta para negar la actualidad de la necesidad, que según la idea sustentada por la demandada solo surgiría con motivo de dicho ingreso futuro. Bien puede entenderse, por el contrario, que la imposibilidad de adelantar su fecha hace mayores las necesidades de conciliación del demandante. Por último, ante la negativa empresarial, el demandante ejercita la pretensión prevista específicamente para la defensa de su interés ( art. 34.8 ET en relación con el art. 139.1 LJS).

El recurso se centra en la situación del demandante y su cónyuge, pero apenas examina la de la empresa. Los hechos descritos en la sentencia de instancia y los fundamentos de la estimación de la demanda no permiten cuestionar la buena fe de la demandada en la negociación con el actor y la búsqueda por ella de una solución satisfactoria para ambas partes. Hay que advertir, no obstante, que su respuesta inicial, el 31 de enero de 2023, y la reunión que le precedió, el 27 de enero de 2023, se produjeron después del plazo de 30 días desde la solicitud del trabajador, incumpliendo el plazo establecido en el art. 34.8 ET. Queda sin explicar, además, la razón por la que durante la negociación no se le ofreció al demandante el programa sobre trabajo a distancia implementado por la empresa, si bien, ante las notables diferencias con la propuesta del trabajador, no cubría las necesidades manifestadas por el demandante, dadas las limitaciones de aquél resaltadas en el escrito de impugnación del recurso presentado por el trabajador.

A pesar del propósito de alcanzar un acuerdo, se echa en falta a lo largo del proceso negociador, así como en el juicio y el recurso la exposición y prueba de la incidencia negativa de las medidas solicitadas en la organización y producción de la demandada. La circunstancia de prestar servicios el demandante en el centro de trabajo de DIRECCION000 por haber la empresa instalado allí el departamento al que está adscrito, no convierte en razonable la negativa de la demandada. El trabajador continuará en el mismo departamento y su prestación de servicios, en modo presencial y a distancia, tendrá como destinatario a éste. Ningún dato recoge la sentencia de instancia sugestivo de la causación de perjuicios en la organización de la demandada o en su actividad productiva; por el contrario, señala:

(...) tanto el trabajador como el resto de la plantilla han venido prestando servicios en régimen de teletrabajo o trabajo a distancia con anterioridad, durante la pandemia por covid, como se acredita con la testifical practicada tanto a instancia del actor como de la demandada, sin que se haya reportado ninguna incidencia o inconveniente para la empresa (...)

(...) la empresa no acredita suficientemente razones objetivas de carácter organizativo o productivo, ni tampoco la existencia de perjuicios concretos, que impidan acceder a lo solicitado, y ni siquiera se concretaba ninguna circunstancia de ese tipo en sus respuestas por escrito a la solicitud del trabajador, más allá de una mera referencia genérica a cuestiones organizativas en la primera de esas comunicaciones. En este sentido, no existe impedimento para desarrollar la prestación de servicios en régimen de teletrabajo o trabajo a distancia, como por otra parte ocurrió durante la pandemia como se dijo, pues se debe tener en cuenta que el puesto de trabajo del actor es de oficina, como delineante sin necesidad de atención al público, en la que además existen más trabajadores, por lo que no impide la actividad productiva de la empresa, no teniendo que atender funciones de guardia ni de urgencias, estando cerrada la oficina los festivos y no requiere de supervisión, como declaró el testigo Sr. Eleuterio, miembro del comité de empresa, que reconoció que el documento nº 17 del ramo de prueba del actor es su mesa de trabajo, que simplemente consta con un ordenador, y también manifestó que se hacen reuniones telemáticas, como se acredita también con el documento nº 20 del ramo de prueba del trabajador.

El recurso no corrige la insuficiencia de acreditación, al concentrarse en la situación del trabajador. Con tal carencia resultan inapropiadas las alegaciones de la empresa sobre las posibilidades de organización de horarios que tiene el demandante con la colaboración de su cónyuge. No hay razón para valorar esas circunstancias cuando el demandante justifica sus necesidades y solicita medidas que no ocasionan menoscabo o alteración negativa en la esfera organizativa o productiva de la empresa. Menos aún cabe, como se indicó anteriormente, que la empresa o los tribunales se constituyan en garantes de la corresponsabilidad mediante el expediente de realizar una distribución equilibrada entre los cónyuges de las tareas de cuidado del hijo común. Se dan las circunstancias para la flexibilidad en la prestación de servicios, dentro de los límites previstos en la normativa reguladora, que la Directiva 2019/1158 fomenta:

A fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. A tal efecto y centrándose en las necesidades de los trabajadores, deben poder solicitar fórmulas de trabajo flexible a fin de poder ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus responsabilidades en el cuidado de familiares, acogiéndose, cuando sea posible, a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción del horario laboral (Considerando 34).

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

QUINTO: El recurso del actor también comprende un solo motivo bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción del art. 24.1 CE y el art. 5 del Convenio 158 de la OIT, en relación con el art. 183 LJS.

Alega que los indicios de violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva son:

a.- Judicialización del derecho de reingreso del actor tras su excedencia voluntaria y retraso de la empresa en la ejecución de la sentencia favorable al actor dictada en el proceso.

b.- Actual pendencia del litigio en el que se dirime el derecho del trabajador a indemnización económica por los salarios dejados de percibir a causa del retraso en el reingreso.

c.- Demora de la empresa en responder a la medida de conciliación familiar y laboral solicitada, seguida de negativa injustificada pues concurrían todos los requisitos para su estimación como declara la sentencia recurrida.

Ante la falta de justificación razonable de la negativa empresarial, entiende vulnerado ese derecho fundamental en su vertiente de garantía de indemnidad y considera procedente la compensación económica de los daños. Para su cuantía toma como referencia la LISOS, que la califica de infracción muy grave e impone una multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 €. Señala asimismo que por procesos judiciales anteriores referidos en la sentencia de instancia la empresa conocía cual era la respuesta jurídicamente adecuada a la solicitud presentada por el actor; y, la demandada es una gran empresa, "cuya responsabilidad en materia de conciliación familiar y laboral debe ser ejemplar y no empañarse en reacciones punitivas por el hecho de haber interpuesto demandas previas".

La empresa rechaza que sus actos guarden relación con los procesos judiciales previos. Manifiesta que negoció con el demandante con el propósito de conseguir una solución satisfactoria y propuso alternativas efectivas que cubrían las necesidades reales del trabajador. Señala que en la fase negociadora, para justificar la petición, este efectuó afirmaciones sobre los horarios de la cónyuge y la guardería de su hijo que en el proceso judicial, ante la solicitud por la empresa de los medios de prueba para acreditarlos, se demostraron incorrectas o incluso, en lo relativo al ingreso en la guardería, fueron corregidas por el propio demandante. Considera, asimismo, que no concurren los requisitos exigidos en el art. 34.8 ET para el reconocimiento del derecho a teletrabajo y que ningún perjuicio o daño específico se causó al demandante.

En el análisis del motivo ha de tenerse presente:

Sobre la garantía de indemnidad: "Del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad" ( sentencia del Pleno del TS de 20 de octubre de 2021, recurso 87/2021).

Sobre las cargas procesales: El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por el trabajador sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015). Según el primero de éstos arts., si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La sentencia de instancia, tras estimar la pretensión del demandante para la prestación de servicios con horario flexible y trabajo a distancia, desestima la reclamación económica asociada a la alegación de represalia:

En este sentido, se considera que la existencia de procedimientos anteriores frente a la empresa instados por el actor, relacionados con el reingreso tras situación de excedencia, no constituyen indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental referido, por cuanto la empresa aporta razones que se consideran una motivación suficiente desconectada de la represalia invocada, sin perjuicio de que no se considere que tiene entidad suficiente para fundamentar la oposición a la pretensión actora.

Los dos procesos judiciales promovidos por el actor sobre su reincorporación al finalizar el periodo de excedencia constituyen indicios de la violación denunciada, por su objeto, incidencias y proximidad temporal con la demanda de adaptación de horario y de trabajo a distancia. No obstante, la valoración del Juzgador de instancia sobre la inexistencia de una represalia empresarial se considera acertada. Las medidas solicitadas por el demandante entrañaban cambios importantes y, si bien existían circunstancias justificativas de la necesidad de conciliar la vida familiar con la laboral, en la negociación entablada el trabajador generó cierta confusión sobre su explicación y motivos. La empresa negoció de buena fe e intentó lograr un acuerdo satisfactorio y, a pesar de haber contestado días después del plazo de 30 días previsto en el art. 34.8 ET (el 31 de enero de 2023), se aprecia que la actuación empresarial, aunque equivocada en su análisis e insuficiente, responde solo al intento de dar una respuesta ajustada a la solicitud del trabajador, sin otra motivación o razón de ser distinta que la conecte con los procesos judiciales previos o la idea de represalia. Procede, por ello, la desestimación del recurso.

SEXTO: La desestimación del recurso de la empresa trae consigo la imposición a la misma de las costas del recurso, que comprenden los honorarios del graduado social del demandante que impugnó el recurso (art. 235.1 LJS). El trabajador tiene legalmente reconocido el beneficio de justicia gratuita por lo que la desestimación de su recurso no origina la condena en costas.

Por lo expuesto,