Sentencia Social 1162/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 878/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) recurre la sentencia que estima la demanda y deja sin efecto la resolución de esa Entidad que en el reconocimiento de prestaciones por desempleo son computables solo 1.840 días cotizados, que generan 600 días de derecho, pues excluye los 348 días de prestación que antes había recibido como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo en virtud de un ERTE Covid-19.

La sentencia de instancia declara que el demandante percibió 348 días de prestación por desempleo debido a suspensión del contrato de trabajo por ERTE Covid-19, de marzo a septiembre de 2020 y de octubre de 2020 a diciembre de 2021; el 29.3.2022 la relación se extinguió en virtud de un ERTE; solicitó prestaciones y el SEPE restó aquellos 348 días, solo reconoció 1.840 días de ocupación cotizada y 600 días de derecho de acuerdo con la escala del artículo 269.1 de la LGSS. Secundando lo resuelto en sentencias de esta Sala de TSJ de 21.6.2022 rsu 928/22 y de 4.10.2022 rsu 1567/2022, que conectan el artículo 269 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) con el 25.1 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, en cuyo apartado b) dispone que no se computará el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las circunstancias extraordinarias reguladas en ese RDL, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos, previsión que se completa con el artículo 8.7 del RDLey 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, pues acerca esa salvedad a los supuestos de acceso a un nuevo derecho antes del 1 de enero de 2022 (posteriormente 2023), como consecuencia de un despido (individual o colectivo), por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, concluye que el caso de autos está incluido en ese supuesto excepcional, de modo que reconoce al demandante 720 días de derecho.

La Abogacía del Estado a través de Letrado habilitado recurre la sentencia en solicitud de otra que revoque la de instancia, declare correcta y ajustada a derecho la resolución del SPEE, que reconoce la prestación por desempleo con 600 días de derecho. Utiliza el motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) y atribuye a la sentencia de instancia la interpretación errónea de los artículos 269.1 y 269.2 de la LGSS, en relación con los artículos 24 y 25.1.b del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, y los artículos 8.7 y 2.5 del RD.ley 30/2020, de 29 de noviembre, y la doctrina del Tribunal Supremo ( TS) recogida en la sentencia de 16.3.2007 rcud. 435/2006.

Argumenta que la legislación especial en materia de ERTE Covid no autoriza una respuesta judicial como la de la sentencia recurrida, como tampoco el artículo 269 de la LGSS; que el TS en la sentencia citada reconoce que el legislador vincula periodo de ocupación cotizada y duración de la prestación, entendiendo por el primero el de trabajo y cotización; que el RDL 8/2020 autoriza a no computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción, de ahí que en este caso el SEPE reconozca la prestación con cero días consumidos, no a retrotraer el período para mantener la prestación máxima. En apoyo de su tesis cita sentencia dictada en la Sala de lo Social del TSJ de Aragón en el rc 321/2022.

El demandante impugna el recurso para defender el acierto de la sentencia de instancia.

El recurso sigue la literalidad del nº 2574/22 resuelto en sentencia desestimatoria de 21.2.2023, que a su vez cita otra de 7.2.2023 dictada en el recurso 2491/22, que secunda la dictada en el rsu 928/22 a la que está la sentencia de instancia en este caso.

SEGUNDO: El artículo 8.7 del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, mantiene hasta el 30.9.2020 la medida prevista en el artículo 25.1.b) del RD-ley 8/2020, y añade que "la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026. Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente".

La cita de 1.1.22 quedó modificada por la DF 1ª del RD ley 18/2021 de 28 de septiembre, que la lleva al 1.1.23, de modo que da amparo a la pretensión del trabajador, estimada en la demanda, que vio extinguido el contrato de trabajo y pasa a lucrar nueva prestación por desempleo en abril de 2022, sin que resulte controvertido que el periodo de 348 días que descuenta el SEPE en el periodo cotizado, con la consiguiente minoración del número de días de derecho, lo fue por desempleo vinculado a las circunstancias extraordinarias contempladas en el RD ley 8/2020 al dispensar al trabajador el amparo previsto en el artículo 25.1.b), prorrogado expresamente por el RD ley 30/2020 y sus sucesivas modificaciones; como tampoco lo es que la nueva prestación llega tras la extinción del contrato de trabajo bajo la modalidad de despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Por ello procede mantener el criterio seguido en las sentencias de esta Sala dictadas en los recursos de suplicación, 1904/21, 928/22, 1567/22, 1703/22, 2063/22, 2491/22, 2574/22, 157/23 y 534/23, que también aplican las respectivas Salas de lo Social del TSJ de Madrid (rsu 983/22) y de Cataluña (rsu 6486/22).

Para resolver el recurso reproducimos la sentencia dictada el 16 de mayo de 2023 en el último de los recursos citados (534/23), pues siendo coincidentes los hechos y la pretensión resuelta, con las salvedades propias de cada situación laboral a contemplar, no son precisos más ni otros argumentos, ni procede modificar la respuesta. Decíamos en esa sentencia y reiteramos en esta lo que sigue:

"Según el artículo 165.2 de la LGSS (condiciones del derecho a las prestaciones) en las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias. El artículo 269.1, relativo a la duración del derecho a la prestación por desempleo, supedita el derecho a prestaciones y su duración a determinado periodo de ocupación cotizada durante los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, siendo 600 días para un periodo de cotización que comprende desde 1.800 hasta 1.979, 660 para un periodo desde 1.980 hasta 2.159 y el máximo de 720 días para un periodo que comprende desde 2.160. El nº 2 de ese artículo indica qué se tendrá en cuenta a efectos de determinación del periodo de ocupación cotizada, esto es, todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, salvo que ese derecho anterior haya derivado de una suspensión del contrato como consecuencia de ser víctima de violencia de género o de violencia sexual ( art.45.1.n ET); tampoco se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la misma se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral por las causas previstas en aquel precepto del ET; esto es consecuencia de que esa suspensión tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos, entre otras, de las correspondientes prestaciones por desempleo.

Frente a las normas generales en materia de duración de la prestación por desempleo y a la jurisprudencia formada en su interpretación, encontramos previsiones legales específicas que las alteran sustancialmente.

En el artículo 24 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, encontramos medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y de protección por desempleo, que constituyen excepciones a las reglas generales previstas en el artículo 269.2 de la LGSS. Para los supuestos de expedientes de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor temporal relacionados con el Covid 19, el artículo 24.1 exonera a la empresa del abono de la aportación empresarial y de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, será la entidad gestora quien ingrese únicamente la aportación del trabajador; y el 24.2 especifica que " el periodo de exoneración se considera como efectivamente cotizado a todos los efectos", por lo que la exoneración no tendrá consecuencias para la persona trabajadora.

Entendemos que la puntualización " a todos los efectos" entra en juego a la hora de determinar el periodo de ocupación efectiva del que depende la duración de la prestación. Conclusión esta última que encontramos reforzada con la letra del 25 de ese RDL. El 25.1 dispuso que en la suspensión de contratos y reducción de jornada que la empresa decida por las causas previstas en el artículo 47 del ET, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este RDL, el SEPE adoptará las siguientes medidas, a) el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo regulada en la LGSS, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del periodo de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, y b) no computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos.

Las medidas previstas en el artículo 25 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, operaban dentro de un margen temporal, y el Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, en sus artículos 3 y 4 mantiene hasta el 30 de junio de 2020 las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en aquel el artículo 25. 1 a 5, al mismo tiempo establece nuevas medidas igualmente extraordinarias en materia de cotización preservando la exoneración de cuotas, acerca de las que tan solo distingue en torno a su alcance según se reinicie la actividad o se mantengan en parte las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada, pero reiterando aquella previsión inicial que recogía el artículo 24 del RDL 8/2020 de que las exenciones en las cotizaciones no tendrán efecto para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Sigue al anterior el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que prorroga aquellas medidas del artículo 25 hasta el 30 de septiembre de 2020, y mantiene las exenciones en la cotización, como también la advertencia del carácter inocuo que ello tiene para los trabajadores en base a que el periodo de aplicación de las medidas de suspensión o reducción se considerará efectivamente cotizado a todos los efectos.

Llegamos al Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que fue objeto de cuatro revisiones (por RDL 32/2020 de 3 de noviembre, RDL 2/2021 de 26 de enero, RDL 11/2021 de 27 de mayo y RDL 18/2021 de 28 de septiembre). En la versión original el RDL 30/2020 establece reglas en función de diversas modalidades de ERTES: 1) Los ERTES basados en las causas recogidas en el artículo 22 del RDL 8/2020 vigentes al 1.10.2020 se prorrogan hasta el 31.1.2021. 2) Los ERTES por impedimento de la actividad que se autoricen en base a lo previsto en el artículo 47.3 ET, como consecuencia de restricciones o de la adopción de medidas de contención sanitaria a partir del 1.10.2020, contarán con determinados porcentajes (del 100 o del 90 por 100) de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta hasta el 31.1.2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos (artículo 2.5). 3) Los ERTES autorizados por fuerza mayor por limitaciones del desarrollo normalizado de la actividad desde el 1.10.2020 se beneficiarán de determinados porcentajes de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, de octubre de 2020 a enero de 2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos ( artículo 2.5). 4) A los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la Covid 19 que se inicien entre el 1.10.2020 y el 31.1.2021, mientras esté vigente otro por causa del artículo 22 del RDL 8/2020 o al finalizar este, se les aplicará el artículo 23 de ese RDL 5) Los ERTES vigentes al 1.10.2020 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma, para los que finalicen tras esa fecha se autoriza la prórroga, y a los que se inicien tras el 1.10.2020 y hasta el 31.1.2021 les será de aplicación el artículo 23 del real decreto-ley 8/2020.

En su artículo 8 el RDL 30/2020, de 29 de septiembre dispuso que las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1.a) y 2 a 5 del artículo 25 del real decreto-ley 8/2020, se aplicarían hasta el 31 de enero de 2021 a todas las personas afectadas por alguna de aquellas modalidades de ERTE ( art.8.1); que la duración de la prestación reconocida en casos de nuevo ERTE (comunicado tras el 1.10.2020) por las causas del artículo 23 del RDL 8/2020 se extenderá como máximo hasta el 31 de enero de 2021 ( art. 8.3); que " la medida prevista en elartículo 25.1.b) del real decreto-ley 8/2020 se mantendrá hasta el 30 de septiembre de 2020. si bien la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los ERTES en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026, pero cuando se trate de ERTES regulados en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020en ningún momento se computarán como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante esos ERTES cuando accedan a un nuevo derecho antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada, de un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por un despido por cualquier causa declarado improcedente (art.8.7).

La Disposición Adicional primera del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, en su apartado 3 exonera de la aportación empresarial y por los conceptos de recaudación conjunta a las empresas entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, cuando se prorroga un ERTE por la causa del artículo 22 del RDL 8/2020, cuando transite de un ERTE por esa causa a otro por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, si cumplen determinado requisito de clase de actividad y, en este mismo supuesto, cuando el ERTE se corresponde con la modalidad del artículo 23 de aquel RDL, además de las clasificadas como dependientes o integrantes de la llamada cadena de valor. En el apartado 5 añade que las exenciones reguladas en la misma son incompatibles con las medidas reguladas en el artículo 2 de esta norma, y que se aplicarán los apartados 3,4,5 y 7 del artículo 2, esto es, la incompatibilidad lo es para con los ERTES por impedimento o limitaciones de actividad por medidas adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020, pues el precepto ya contempla específicas exenciones, y es precisamente el apartado 5 del artículo 2 que la DA señala como aplicable el que indica que " las exencione en la cotización no tendrán efecto para los trabajadores pues el periodo de ERTE se considera efectivamente cotizado a todos los efectos".

El RDL 2/2021 de 26 de enero modificó algunas de las previsiones de los artículos 1, 2 y 3 del RDL 30/2020, sustancialmente para prorrogar hasta el 31 de mayo de 2021 las distintas modalidades de ERTE ahí contempladas. De igual manera procedió el RDL 11/2021 de 27 de mayo para llegar con los ERTES hasta el 30 de septiembre de ese año. En el respectivo artículo 1.5 de cada una de estas normas encontramos remisión al artículo 2 del RDL 30/2020, cuando dicen de las exenciones que contempla el artículo 1 en sus apartados 2, 3 y 4, que "se aplicarán respecto de las personas trabajadoras y respecto del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 de la LGSS, así como del relativo a las cuotas por los conceptos de recaudación conjunta. El procedimiento y requisitos para la aplicación de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 serán los establecidos en el artículo 2 del RDL 30/2020". Recordamos que en el artículo 2.5 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre se reitera aquella previsión sobre periodo de exención que se considera de cotización efectiva a todos los efectos, por tanto también a efectos de futuras prestaciones por desempleo.

Pero los RDL 2 y 11/2021, su respectivo artículo 4 llevan hasta el 31 de mayo y el 30 de septiembre de 2021 las medidas de protección por desempleo establecidas en aquel artículo 8 del RDL 30/2020, y hacen una precisión respecto del apartado 7 de ese precepto " el apartado 7 de ese precepto se mantendrá vigente en los términos y plazos previstos en el mismo".

El RDL 18/2021 volvió a permitir, bajo ciertas condiciones, la prórroga de los ERTE hasta el 28 de febrero de 2022 (hasta el 31 de marzo de 2022 por el RDL 2/2022) y, con algunas modificaciones sobre el régimen previo, las exenciones en la cotización. El RDL 18/2021 en su disposición final primera modificó el art. 8.7 del RDL 30/2020:

7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.»

La normativa examinada no avala el criterio del SEPE. Las prestaciones derivadas del Covid y, por consiguiente, su tiempo de duración, no pueden afectar negativamente el reconocimiento de la nueva prestación y lo harían de mantener el criterio del SEPE, pues reducirían el periodo de ocupación cotizada computable y supondría una forma de tener por consumido el periodo máximo de percepción establecido. El artículo 8.7 del RDL 8/2020, resulta aplicable bajo la vigencia de las prórrogas acordadas y, en el contexto normativo extraordinario en el cual se inserta, amplía los días de derecho hasta el máximo legal previsto en el artículo 269.1 de la LGSS solicitado por el demandante".

VISTO lo expuesto y los preceptos de general aplicación