Sentencia Social 1137/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 922/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- El actor prestó servicios laborales desde el 8 de marzo de 1995 en la empresa CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA S.A. (en adelante MONTRASA) y, a partir de 1 de enero de 2006, sin solución de continuidad, en la empresa codemandada MONTRASA MAESSA ASTURIAS SL (en adelante MONTRASA MAESSA) que se subrogó en el contrato de trabajo. Estuvo adscrito en ambas empresas a la contrata adjudicada por la empresa codemandada ALCOA INESPAL AVILÉS S.L. (en adelante ALCOA) para el mantenimiento de las instalaciones de fundición y planta de reciclado en la factoría de esta empresa ubicada en San Balandrán, Avilés.

El trabajador fue uno de los afectados por el despido colectivo concursal autorizado por auto de 17 de mayo de 2018 en el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Oviedo, con sede en Gijón. El cese efectivo, en el marco del expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo de la empresa concursada MONTRASSA MAESSA, se produjo el 24 de septiembre de 2019.

Disconforme con la medida extintiva, el actor interpuso demanda por despido ante el Juzgado de lo Social que, tras declararse la competencia por razón de la materia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3, se convirtió en demanda de incidente concursal laboral presentada ante este órgano judicial. El trabajador reclama la declaración de improcedencia de su despido y, para sustentarla, alega que fue cedido ilegalmente por MONTRASA MAESSA a ALCOA (actualmente ALU IBÉRICA AVL, S.L.), por lo que solicita la condena de ambas.

Es la segunda vez que plantea una demanda por cesión ilegal. Cuando prestaba servicios en la empresa MONTRASA la interpuso frente a esta y ALCOA. La pretensión se desestimó en la sentencia dictada el 20 de febrero de 2003 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos 998/2002, confirmada el 13 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (rec. 1879/2003).

En la demanda actual de incidente concursal laboral afirma que las circunstancias de la prestación de servicios variaron en los últimos años de relación y, a raíz de la crisis de MONTRASA MAESSA, empresa sujeta a concurso de acreedores y después en liquidación, pasó de hecho a integrarse en la plantilla de ALCOA, sin más relación con MONTRASA MAESSA que el pago de la nómina. El Juzgado de lo Mercantil desestimó la pretensión, con fundamento en el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en febrero de 2003, tras apreciar que, según los hechos acreditados, la prestación de servicios del actor no había sufrido cambios significativos en su periodo final que justificaran las alegaciones de cesión ilegal y el trabajador no había cumplido con la carga de probar datos fácticos que sustentaran la demanda.

El actor recurre en suplicación el pronunciamiento judicial e insiste en la pretensión ejercitada.

El recurso es impugnado por MONTRASA MAESSA que defiende el acierto de la sentencia de instancia. Solicita la desestimación del recurso y, subsidiariamente, de apreciarse cesión ilícita de trabajadores, la condena exclusiva de ALU IBÉRICA AVL, SL, sucesora de ALCOA.

2º En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, el actor solicita dos revisiones del relato fáctico de la sentencia de instancia:

1.- Añadir en el hecho probado octavo:

Las empresas codemandadas MONTRASA MAESSA ASTURIAS S.L. y ALCOA INESPAL AVILES S.L. están en situación de LIQUIDACION.

Basa la modificación en la propia sentencia de instancia, "en su parte inicial, en donde se reflejan las partes intervinientes en el proceso y sus representantes". Alega que el dato es por si solo indicativo de la variación de "los elementos subjetivos y fácticos" entre el actual proceso judicial y el previo de cesión ilegal.

Al cambio opone MONTRASA MAESA la falta de los requisitos legales para su admisión y la intrascendencia de lo pedido.

La solicitud debe desestimarse. Los arts. 193 b) y 196.3 LJS exigen que la revisión se base en "pruebas documentales y periciales practicadas". La sentencia recurrida no tiene la naturaleza de "prueba documental practicada" en el juicio y no es un documento hábil para alterar las premisas fácticas mediante el cauce habilitado en el art. 193 b) LJS. Por lo demás, son datos no sometidos a cuestión que tanto MONTRASA MAESSA como ALU IBÉRICA AVL están en situación de liquidación, si bien desde fechas distintas; se indica en el propio escrito de impugnación del recurso: "El hecho de que las empresas codemandadas se encuentren en liquidación, con anterioridad al despido en el caso de la concursada MONTRASA MAESSA ASTURIAS o varios años después en el caso de ALU IBÉRICA AVL, S.L. (antes denominada ALCOA INESPALAVILÉS)...

El análisis de la trascendencia de los datos se efectuará posteriormente.

2.- Añadir un nuevo hecho probado:

"Con fecha 3 de septiembre de 2.019 el Juzgado de lo Mercantil nº 3 dicto la sentencia nº 220/19 en el Incidente Concursal planteado en el ámbito del Concurso Voluntario instado por el Administrador Concursal de MONTRASA por la que se estimó la demanda declarando la resolución del contrato de arrendamiento de servicios que vincula a las partes, de fecha 29 de diciembre de 2.017, por interés del concurso, a fecha de interposición de la demanda, el 6 de junio de 2.019.

Desde el día 3 de septiembre de 2.017, fecha de la sentencia resolutoria del contrato hasta el día 17 de ese mismo mes, el actor siguió prestando sus servicios para ALCOA, sin que entre las empresas existiera ningún vínculo contractual.

Cita como aval probatorio la sentencia referida (documento 13 de su ramo de prueba).

La recurrida MONTRASA MAESSA admite que se dictó la sentencia referida, si bien considera que no influye en la decisión del asunto.

La petición debe estimarse parcialmente. El documento invocado es idóneo solo para acreditar que el Juzgado de lo Mercantil dictó el 3 septiembre de 2019 sentencia en el incidente concursal promovido por la Administración Concursal de MONTRASSA MAESSA contra esta empresa y contra ALCOA en la que, estimando la pretensión subsidiaria, declara "la resolución del contrato de arrendamiento de servicios que vincula a las partes , de fecha 29 de diciembre de 2017, por interés del concurso, a fecha de interposición de la demanda, esto es, 6 de junio de 2019, sin determinación de indemnización alguna entre las partes". Nada indica la sentencia sobre la relación laboral del actor, pues tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento de servicios interempresarial. El nuevo hecho ha de limitarse a reflejar la decisión adoptada judicial de 3 de septiembre de 2019 y no cabe incorporar el segundo párrafo del texto propuesto, en el cual, además, hay un evidente error material al identificar el año en que se dictó la sentencia: fue en el año 2019, como recoge el primer párrafo.

Al igual que en el intento revisor anterior, la relevancia del cambio se examina en el siguiente motivo.

3º En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal regulado en el art. 193 c) LJS, el actor denuncia la infracción del art. 43 ET. Alega que concurren los requisitos de la cesión ilegal de trabajadores, ya que conforme exponía en la demanda le incumbía acreditar que, a partir de 2017 y más claramente desde sus últimos meses, MONTRASA MAESSA, debido a su situación concursal y posteriormente a entrar en liquidación, abandonó sus obligaciones con el actor y su compañero de trabajo, siendo la actividad laboral dirigida y controlada por ALCOA, en la que venían prestando servicios desde más de 20 años atrás en el mismo puesto de trabajo. Afirma que ha conseguido cumplir tal carga probatoria, como se desprende de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil dictada el 3 de septiembre de 2019 que declaró resuelto, con efectos de 6 de junio de 2019, el contrato de arrendamiento de servicios concertado entre ambas empresas. Añade que la concurrencia de los requisitos de la cesión ilegal se aprecia más diáfanamente cuando entre la fecha de la indicada sentencia y el 17 de septiembre de 2019, "fecha en que fue finalmente despedido", continuó prestando servicios para ALCOA sin que MONTRASA MAESSA controlase, dirigiera u ordenara los trabajos, "lo que supone que tanto antes como después de esa inicial fecha de la resolución del contrato por el Juzgado Mercantil, la empresaria real del actor, ordenando, dirigiendo y controlando sus trabajo, ha sido ALCOA".

La empresa MONTRASA MAESSA rechaza el motivo. Señala que el recurrente se basa en argumentos subjetivos a partir de un hecho que MONTRASA MAESSA siempre ha reconocido: varios de sus trabajadores prestaron servicios en las instalaciones de ALCOA durante más de 20 años, para cumplir un contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre ambas empresas. Este hecho no es indicio de cesión ilegal. El actor no ha conseguido probar un cambio significativo de los hechos juzgados en la sentencia de fecha 20 de febrero de 2003, que desestimó la primera demanda por cesión ilegal y desplegó efecto de cosa juzgada.

El examen del motivo ha de comenzar observando que no contiene una crítica jurídica del fundamento principal de la desestimación de la demanda en la sentencia recurrida: la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada surgido con la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social que el 20 de febrero de 2003 desestimó la primera demanda por cesión ilegal. El recurso no invoca el art. 222.4 LEC, norma reguladora de esa vertiente positiva de la cosa juzgada, analizado por el Juzgado de lo Mercantil, ni examina sus componentes.

No obstante, el recurso si manifiesta que los efectos de ese primer proceso judicial no influyen en su nueva demanda, al haberse modificado las circunstancias de hecho de la prestación de servicios en condiciones tales que, a diferencia de entonces, constituyen una cesión ilegal de trabajadores.

En la primera sentencia dictada por esta Sala de lo Social en el actual proceso, que anuló la de instancia por falta de un relato suficiente de hechos probados ( sentencia de 11 de octubre de 2022, en el recurso de suplicación 1396/2022), se indicaba que, solo tras la determinación y examen de esos nuevos datos se podrá apreciar cabalmente si en los últimos años aconteció la variación de circunstancias alegada por el trabajador y cuáles son sus consecuencias, entre las que no cabe excluir de antemano la cosa juzgada derivada del pleito anterior, dependiente de los hechos acreditados. En efecto, conforme establece el art. 222.2 LEC, la cosa juzgada afecta a lo que fue objeto del proceso judicial en que se dictó, incluyendo tanto los hechos alegados por las partes para delimitar el debate, como a los que por ya existir entonces pudieron alegarse, aunque no lo hayan hecho. No comprende, sin embargo, los supuestos en que hechos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación del primer proceso judicial determinan que ya no pueda decirse del segundo proceso judicial que su objeto es el mismo.

El Juzgador de instancia concluye rotundamente que los datos acreditados no dan cuenta de un cambio en las condiciones de la prestación de servicios laborales del actor con significado para impedir el efecto positivo de la cosa juzgada: "los hechos analizados en aquella sentencia [la dictada en 2003] han permanecido invariables en lo sustancial hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo del actor". Es una conclusión asentada sobre un examen concreto y motivado de las pruebas documentales y testificales practicadas en el juicio oral.

El recurrente, por el contrario, afirma que dos de los hechos acreditados son claramente expresivos de un cambio de circunstancias claramente expresivo de la existencia de cesión ilegal.

Conviene recordar en este momento que el art. 43 ET considera ilegal cualquier cesión de trabajadores de una empresa a otra, salvo en el supuesto expresamente exceptuado en su apartado 1: la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

La jurisprudencia ha formado una doctrina sobre la cesión ilegal en la que señala las dificultades para diferenciarla de los casos de descentralización productiva lícita, lo que obliga necesariamente a ceñirse al supuesto concreto [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 8 de julio de 2020 (rec. 14/2019) y las que cita]. El objetivo del art. 43 ET es que "la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden"; y "para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio" [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018) y las que cita].

Volviendo al caso presente, el recurso ve la cesión ilegal en dos hechos nuevos: las empresas MONTRASA MAESSA y ALCOA están en liquidación; y el contrato de arrendamientos de servicios entre ambas empresas se declaró resuelto por sentencia del Juzgado de lo Mercantil de fecha 3 de septiembre de 2019.

No consta, sin embargo, que ALCOA se hallara en la situación jurídica de liquidación cuando se extinguió el contrato de trabajo del actor. La circunstancia de que, como se afirma en el escrito de impugnación del recurso, la empresa sucesora, ALU IBÉRICA, se encuentre ahora en esa situación no significa que lo estuviera ALCOA antes del cambio de empresario, en septiembre de 2019. Ha de indicarse, no obstante, que aun cuando ALCOA también estuviera en fase de liquidación en aquel momento, la consecuencia no variaría, según se expone seguidamente.

La situación jurídica de MONTRASA MAESSA y la resolución judicial de la contrata por la que sus trabajadores prestaban servicios en las instalaciones de ALCOA son insuficientes para apreciar un cambio en las condiciones de trabajo del actor que impida aplicar el efecto positivo de la cosa juzgada en el pleito anterior y tenga encaje en el concepto de cesión ilegal. Es necesario acreditar que las circunstancias concretas de la prestación de servicios laborales han variado y no de cualquier modo sino en condiciones constitutivas del tráfico de trabajadores prohibido en el art. 43 ET. La entrada en la fase de liquidación de la empleadora del actor o, como mera hipótesis, de la empresa principal no tienen este significado; tampoco, por si solo, la resolución del contrato que las vinculaba.

La sentencia de instancia es terminante al señalar que los datos acreditados no avalan las afirmaciones del actor. En los hechos probados sexto, noveno y décimo del relato fáctico, entre otros datos contrarios a la variación de circunstancias, consigna:

"Las condiciones de trabajo en las que desarrollaba su actividad el demandante al finalizar su relación laboral por extinción colectiva de su contrato de trabajo con la mercantil MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., eran las mismas que mantuvo desde el inicio de su relación laboral con CONSTRUCCIONES METÁLICAS MONTRASA, S.A., su puesto de trabajo también era el mismo y las dependencias en las que se desarrollaba su relación laboral también eran las mismas, como en la propia demanda se señala, desarrollándose las condiciones de trabajo en dichas dependencias en el marco general de los sucesivos contratos de mantenimiento suscritos por MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., y ALCOA INESPAL AVILÉS, S.L"

"Para las labores de mantenimiento de las instalaciones de Fundición y Planta de Reciclado que desarrollaba el trabajador demandante en San Balandrán-Avilés, en las instalaciones de ALCOA INESPAL AVILÉS, S.L.U., la mercantil MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., en cumplimiento de los sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos entre ambas mercantiles, contaba con D. Lucio, como Jefe de Obra de la contrata, y con Dña. María Dolores, como Coordinadora EHS de la contrata, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2020. Tanto el citado Jefe de Obra como la mencionada Coordinadora EHS de la contrata estaban en permanente contacto con la Jefa de Sección o Responsable interna de ALCOA INESPAL en la ejecución de los trabajos de mantenimiento en dicho Departamento, Dña. María Consuelo, comunicándole las incidencias habidas en la prestación de los servicios por parte de los trabajadores contratados por MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., entre ellos, el demandante D. Damaso".

"Los trabajadores de MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., contaban en las instalaciones de ALCOA INESPAL AVILÉS, S.L.U., de San Balandrán, en Avilés, con casetas propias para su personal, en las que disponían de taquillas, duchas y vestuarios, que se localizaban en una zona determinada atribuida a las empresas contratistas, quedando debidamente segregadas las plantillas de las empresas contratistas respecto al personal de la empresa principal".

La sentencia de instancia también destaca la falta de prueba de los hechos alegados en la demanda. Lo menciona en el relato de hechos probados y lo reitera en la fundamentación jurídica:

"Y en tal sentido, hay que afirmar que existe una absoluta orfandad probatoria imputable al actor. En modo alguno acredita que hubiera cambiado algo, relevante o sustancial, desde la declaración de Hechos Probados contenida en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, al tiempo de extinguirse su contrato de trabajo. Es comprensible que algunas cuestiones hubieran cambiado, precisamente como consecuencia de las circunstancias que atravesaba la concursada como empresa contratista de ALCOA INESPAL AVILÉS, S.L.U., que llevó a su declaración en concurso de acreedores en 2017, cambios en la organización interna de los trabajos en el centro de San Balandrán, en Avilés, que implicaron una menor presencia de personal o una reducción del alcance de los servicios prestados, pero, insisto, ello no ha implicado un trasvase irregular de trabajadores desde la contrata hacia ALCOA o, al menos, no ha quedado suficientemente acreditado tal extremo por quien tenía debía soportar la carga probatoria de tales extremos."

"El control, la supervisión y la coordinación de los trabajos era llevada a cabo por personal de ambas empresas contratantes, en los términos recogidos en el contrato de prestación de servicios de mantenimiento de las instalaciones de Fundición y Reciclado aportado por el actor, de fecha 29 de diciembre de 2017, correspondiendo, por parte de MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., tales funciones al Jefe de Obra de la contrata, D. Lucio, y a la Coordinadora EHS de la contrata, Dña. María Dolores, sin que resulte acreditado en modo alguno que las órdenes de trabajo era impartidas por personal de la empresa principal".

"Frente a tales hechos probados, el demandante no acredita documentalmente nada de lo que afirma en su demanda sobre que asumiera funciones diferentes a las que le eran encomendadas por su empresa, MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., (no lo afirma expresamente), ni que las órdenes de trabajo emanaran de ALCOA INESPAL AVILÉS, S.L., (esto sí lo asevera literalmente al folio 11 de la demanda) ni que ésta controlase el horario de trabajo del actor, especialmente a partir del año 2017, pues lo que resulta acreditado con el carnet o los permisos de acceso aportados por el demandante a autos era que ALCOA controlaba el acceso a sus instalaciones de los empleados de las empresas contratistas, no el horario laboral del trabajador".

Las alegaciones del recurso sobre los días finales de la prestación de servicios del actor, a partir del 3 de septiembre de 2019 en que el Juzgado de lo Mercantil dicta la sentencia resolutoria del contrato de arrendamiento de servicios concertado entre MONTRASA MAESSA y ALCOA, no desautorizan los hechos acreditados y el análisis efectuado por el Juzgador de instancia. Aparte de no constar la fecha de notificación a las empresas de dicha sentencia, momento a partir del cual tuvieron conocimiento de la decisión judicial, el dato en si no contrarresta las afirmaciones de la sentencia recurrida, ni permite presumir que, en el marco temporal de una contrata tan prolongada, se produjeron alteraciones en las condiciones de trabajo del actor de tal calado que supusieran una ruptura de hecho con MONTRASA MAESSA, que hasta el fin de la relación laboral siguió siendo la empleadora formal y, con los datos obtenidos, la empleadora real.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.