Sentencia Social 529/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 294/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor impugnaba su cese y solicitaba que se declarara constitutivo de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales ante las reivindicaciones formuladas a la empresa y su derecho a percibir una indemnización adicional por importe de 6.251€ o, subsidiariamente improcedente, además de reclamar 350€ en concepto de plus de vacaciones.

Recurre en suplicación el actor al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la infracción de los artículos 55.5 y 17 del Estatuto de los trabajadores y 24 y 28 de la Constitución Española así como la doctrina y jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad que no indica. Alega que los hechos que se declaran probados llevan a la nulidad del despido por las siguientes razones:

-tal y como consta en el hecho probado 7º la empresa realizó numerosos contratos en fechas próximas al despido a pesar de que el cálculo del número de trabajadores necesarios ya tuvo en cuenta las vacaciones a cubrir, lo que pone de manifiesto, según el recurrente, lo contradictorio de las alegaciones.

-el criterio de selección que se indica en la carta de despido es genérico, basado en un documento sin contraste documental, con cifras no alegadas antes, que provoca indefensión, refiriéndose a los requisitos que debe reunir la carta de despido conforme sentencias dictadas por diversas salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia.

-existen indicios racionales de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la constitución de la sección sindical y las denuncias y reivindicaciones formuladas por el recurrente(hecho probado 5º), invocando sobre los indicios, una sentencia dictada por esta sala.

-la dificultad de la prueba de discriminación reconocida por la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional 90/1997 de 6 de mayo (RTC 1997/90), FD 5º, correspondiendo a la empresa la carga de la prueba sobre la ausencia de vulneración una vez acreditados los indicios de la misma. Entiende que al no aportar con precisión y claridad los criterios por los que habría seleccionado al trabajador, una vez comprobada la existencia de indicios racionales de la discriminación en el despido, ya no puede la demandada probar "su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio" de sus derechos fundamentales, por cuanto no ha planteado desde un inicio los criterios objetivos que le permitirían fundamentar esta "no discriminación".

Concluye interesando la declaración de nulidad y la condena al pago de la indemnización de 6.251€ por esta causa, conforme con la sanción por infracciones graves contempladas en la LISOS.

Lo impugna la empresa demandada alegando que el recurrente no interesa la modificación de ninguno de los hechos probados que sustentan el razonamiento, y que fueron despedidos no sólo el recurrente sino otros tres trabajadores, dos de ellos pertenecientes a la misma sección sindical que aquél, y que a pesar de las reivindicaciones formuladas, se alcanzaron numerosos acuerdos tras la negociación (hechos probados 5º y 6º de la sentencia). Se declara acreditada la disminución persistente y estructural en el volumen de las rutas comerciales y se aplicó un criterio objetivo en la selección de los trabajadores afectados: porcentaje de aviso al cliente, porcentaje de entrega media de paquetes y valoración positiva de los clientes. Pues bien, una vez tenidas en cuenta dichas métricas, se observa claramente cómo los 4 trabajadores peor calificados y puntuados son precisamente los 4 trabajadores despedidos. Todo ello consta en nuestro documento nº 11 y acepta acertadamente la sentencia de instancia y al día de hoy continúan prestando servicios gran parte de los trabajadores de dicha sección sindical. Insiste en los criterios que llevaron a entender la causa productiva, la selección y la necesidad temporal de contratación a través de empresas ETT, por lo que interesa la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia. Puede admitirse el amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero debe unirse al precepto de la Constitución interpretado.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso, siendo al Juez de instancia (cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral) a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en Autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, siendo el recurso de Suplicación de carácter extraordinario, el Tribunal Superior no está facultado para efectuar una nueva ponderación de la prueba practicada, sino que su labor procesal se restringe a realizar un control de legalidad de la Sentencia de instancia recurrida, en la medida que le sea pedido, y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas; facultad reservada para cuando se ponga de manifiesto, de manera patente y evidente, que el Juzgador ha cometido un error en la valoración de la prueba practicada o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica carezcan de la más elemental lógica, premisas jurídicas que no acontecen en el presente supuesto, al haber sido ejercitada la soberana facultad de valoración de la totalidad de la prueba que recae en el órgano judicial en la instancia con corrección y dentro de las pautas que el ordenamiento jurídico le exige para cumplir con la misión que tienen encomendada.

La STS de 25 de septiembre de 2013 (rec. 3/2013), después de reiterar que el recurso de casación es un recurso extraordinario que requiere una infracción jurídica y que necesariamente tiene que invocarse, como causa de la impugnación, la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( SSTS 19-2-2001, R. 2964/00, 31- 5-2004, R. 3695/02, y las que en ella se citan), precisa que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega "no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS 25-4-2002, R. 2500/01, 13-7- 2007, R. 1482/05, 22-10-2008, R. 4312/06, y 11-11-2010, R. 37/10, entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la LPL ( 207 LRJS) sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que su artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso.

El artículo 17 del Estatuto de los trabajadores, invocado en el recurso, establece el principio general de no discriminación en las relaciones laborales, que califica de nulos (apartado 1), entre otros las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de discriminación directa o indirecta por razones entre otras de adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos.

El artículo 55.5 del mismo cuerpo legal califica el despido disciplinario como nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En relación con esto, el artículo 24 de la Constitución Española consagra (apartado 1) el derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. En el apartado 2 declara el derecho al juez ordinario predeterminado en la ley, a la defensa y asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia y añade que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

El artículo 28 de la Constitución, también invocado, proclama el derecho a la libre sindicación (apartado 1) y a la huelga (apartado 2).

Es doctrina reiterada en la interpretación del artículo 193.c) de la LJS, que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. En el presente caso el recurso indica varias normas que entiende infringidas, que contienen diversos apartados con contenido distinto, que no precisa en la formalización.

En la demanda se refiere a la pretensión de nulidad por entender que se trata de una represalia de la empresa por su actividad sindical y las reivindicaciones directas frente a ella, que la sentencia analiza en ambos aspectos, después de examinar la causa del despido para el que interesaba aquélla, subsidiariamente, la declaración de improcedencia.

La doctrina del Tribunal Constitucional sostiene que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 entre otras). No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997). Es lógico que así sea, pues dentro de operaciones formales, y de ámbitos amplios como es la empresa, la búsqueda de esa intencionalidad, voluntad o conciencia específica es de difícil acreditación, pues las órdenes, directrices y organizaciones se difuminan en una pluralidad de sujetos empresariales y de trabajadores y raras veces consta de una manera explícita esa intención del empresario de conculcar el Ordenamiento Jurídico.

El recurso no alega la infracción del artículo 96 de la LJS referido a la existencia de indicios de discriminación, porque la sentencia declara probado que el actor junto con otros trabajadores de la empresa, constituyó la sección sindical de la CSI y que como tal sección formularon denuncias ante la Inspección de Trabajo en enero y marzo de 2022, y que en febrero del mismo año se interesó una reunión sobre varias reivindicaciones que se celebraron con acuerdos en varios de los asuntos planteados.

Con ello está admitiendo la existencia de los indicios, que examina para descartar la discriminación, tanto por el ejercicio del derecho de libertad sindical como por el derecho a la indemnidad, dado que fueron despedidos también otros dos de los trabajadores que formaron inicialmente la sección sindical, y del resto que la forman, continúan en la empresa 16, otros 3 fueron baja voluntaria, 1 está en situación de excedencia voluntaria, 3 extinguieron sus contratos tras una modificación sustancial, 3 fueron objeto de un despido disciplinario y 5 finalizaron un contrato temporal. A ello se une que también fue despedido por la misma causa que el recurrente, otro trabajador que no formaba parte de esa sección sindical, y que una parte de las reclamaciones formuladas a la empresa fueron consensuadas, hechos con los que el recurrente está conforme y que descartan la vulneración del artículo 28.1 y 24.1 de la Constitución Española que contemplan el derecho de libertad sindical y del de indemnidad.

En cuanto a la discriminación en la elección del recurrente que formula en el apartado b) del recurso, en la demanda se refería a que " los resultados del trabajador siempre fueron positivos e incluso por encima de la media, siendo en todo caso la organización y distribución del trabajo ajena al trabajador" de donde se deduce que conocía los criterios de valoración de los trabajadores y los suyos propios, utilizados por la empresa, sin que alegue defectos en la comunicación; simplemente niega que sus resultados sean negativos. En el recurso modifica esta alegación al referirse a lo genérico de la carta de despido sobre los mismos, lo que es un hecho nuevo. Como ha declarado la sentencia del TS de 26-9-01 (rcud. nº 4847/2000) "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.".

La doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iníciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

La defectuosa comunicación contenida en la carta de despido, llevaría en todo caso a la declaración de improcedencia conforme con el artículo 53.4 del Estatuto de los trabajadores, referido al despido objetivo, que no es interesada en el suplico del recurso a diferencia de la demanda.

A ello se une que se invocan las disposiciones sobre la nulidad del despido disciplinario, ( artículo 55.5 del Estatuto de los trabajadores) y no el artículo 53.4 del mismo que regula el despido objetivo, lo que lleva a entender que el recurso está indebidamente formalizado y no puede siquiera examinarse, porque como sostuvo reiteradamente esta sala(sentencia de 23 de enero de 2015(r de suplicación nº 2753/2014, entre otras ):".... la Sala no puede indagar cuál sea la norma sustantiva o jurisprudencia vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE (RCL 1978, 2836)) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 de la LRJS , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso."

En todo caso, de los hechos que se declaran probados (el recurrente presta servicios para la demandada como conductor-repartidor desde el 14 de noviembre de 2020, en la ruta de reparto del cliente Amazon, número de trabajadores necesario para cada ruta y su cálculo, sistema de trabajo del cliente Amazon y el descenso en el número de rutas desde 251 en la primera semana del año 2022 a 164 rutas en la semana 14 del mismo año), que no son objeto de impugnación, resulta acreditada la causa del despido, lo que llevaría también a la desestimación del recurso, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,