Sentencia Social 530/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 361/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre incapacidad permanente total o parcial por accidente de trabajo y el demandante recurre al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para insistir en ambas pretensiones.

El recurrente solicita la revisión del Hecho Probado (HP) Segundo. Se trata del ordinal de los Hechos Probados que el Magistrado de instancia destina a identificar las actuaciones administrativas dimanantes de un accidente de trabajo, primero el proceso de incapacidad temporal de 6 de diciembre de 2019 a 2 de febrero de 2021, con alta por mejoría y sentencia posterior que declaró el alta conforme a derecho; después expediente de valoración de las secuelas, con resolución de 24 de febrero de 2021 denegatoria de incapacidad permanente, que reconoce lesiones permanentes no invalidantes a indemnizar conforma a baremo, por pérdida de la falange distal del tercer dedo de la mano derecha y limitación de la movilidad en menos del 50 por 100, seguida de otra fechada el 1 de junio de ese año que incluye las cicatrices entre las lesiones a indemnizar.

En ese HP 2º la parte actora quiere incluir un párrafo que diga que "a través de tres electromiografías realizadas el 25 de mayo y el 29 de julio de 2020, y el 29 de marzo de 2021, se constató una axonotmesis del nervio radial en el tercio distal del brazo derecho, sin pronóstico claro de curación completa, dado el tiempo transcurrido desde el traumatismo que la originó, y una neuropatía sensitivo motora del nervio mediano; que el trabajador tiene limitada la motricidad fina, posiblemente condicionada por una tendinopatía asociada al periodo de inmovilidad".

Como soporte probatorio de la revisión señala el documento 111 -folios 69 a 74-, el documento 129 y el 130 de las actuaciones, que identifica con las tres electromiografías y el informe pericial de la Dra. Vanesa, anexo incluido.

Fundamenta la revisión en que el Magistrado de instancia se inspiró en el informe médico de síntesis, que omite las limitaciones consistentes en déficit de motricidad fina y de sensibilidad motora en brazo y antebrazo, pese a que en el relato el médico evaluador tuvo en cuenta, pero solo parcialmente, el informe electromiográfico de 29 de marzo de 2021. Considera que la sentencia solo valora la limitación de la movilidad de la mano, y que las dos que ahora incorpora en la revisión de hechos completan el resultado en términos propios de incapacidad permanente total, cuando menos parcial.

La Mutua demandada impugna el recurso y a este primer motivo, que de manera confusa asocia con la petición de revisión del HP 3º, opone que el recurrente no se atiene a los requisitos que lo configuran, y que nada nuevo se añade a una realidad fáctica ofrecida a partir de la valoración de toda la prueba aportada, incluida la de referencia para la revisión.

Aunque una revisión como la propuesta tiene más que ver con el ordinal 3º, destinado a identificar el cuadro clínico actual del trabajador, dada la confusión que advertimos en el escrito de impugnación del recurso, insistimos en que la revisión propuesta lo es al HP 2º, no del 3º como apunta la Mutua.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, incluso de contenido contradictorio, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97 LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba, el Juez de instancia puede elegir aquel que a su juicio revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, de suerte que en fase de recurso la Sala mantiene la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.

En principio los informes médicos no son idóneos para revisar los hechos de la sentencia de instancia, pues no tienen especial eficacia probatoria ni gozan de plena certeza de contenido. No obstante, la Sala puede considerar los informes en los que se haya basado la sentencia de instancia para describir el estado del trabajador, cuando algún elemento o dato esencial no quedó recogido en la resolución judicial pese a figurar con claridad en dichos informes, o cuando se trata de otros que complementa o son congruentes con otros a los que la sentencia otorga valor probatorio.

No advertimos error en la descripción judicial del proceso administrativo desde el accidente de trabajo hasta la resolución última sobre lesiones permanentes no invalidantes. El texto propuesto a través de este motivo de recuso está desconectado del HP 2º, pero no por ello eludimos el pronunciamiento sobre si procede o no incorporar los hechos que la parte quiere incorporar al relato.

Los documentos citados en el recurso no se corresponden con el contenido numérico de la prueba documental aportada, informe pericial escrito incluido. No obstante, en el ramo de prueba de la actora y de la Mutua encontramos los informes sobre los que aquella construye el nuevo texto. Las electromiografías de mayo y julio de 2020 forman parte del control médico de la evolución de las lesiones sufridas, hasta llegar a la de marzo de 2021. Entre aquellas y esta se efectuó otra en octubre de 2020. Se refieren a una axonotmesis severa, que va mejorando, y a un moderado síndrome de túnel carpiano. De todo ello también encontramos cita en los informes médicos de síntesis emitidos en el año 2021.

La electromiografía de 29 de marzo de 2021, que es documento 6 del ramo de prueba documental de la demandante (folio 31 de las actuaciones), informa de recuperación parcial de la axonotmesis radial a nivel del canal de torsión derecho, de desmielinización del nervio radial motor, que ha recuperado la amplitud pero no la normalidad en la velocidad de conducción; de pérdida de unidades motoras distales, mayor cuanto más distal es el nervio radial, llegando a moderado para el extensor del dedo índice; de limitación de la motricidad fina de la mano, que pudiera estar condicionada por una tendinopatía asociada a la inmovilidad durante el periodo de curación.

En los Hechos Probados y en las consideraciones fácticas de igual valor que la sentencia recurrida incluye en el Fundamento de Derecho Primero, encontramos la realidad a partir de la que decidir sobre pérdida o disminución relevante de la capacidad funcional del trabajador para proseguir en el desempeño de la profesión de panadero. El Magistrado tiene por probado que el trabajador sufrió un accidente laboral, una máquina le atrapó la extremidad superior derecha. De ello resultó la sección parcial del nervio radial y del músculo braquial derechos, amputación de la falange distal del 3º dedo de esa mano. Registra limitación en los dedos 2º y 3º de esa mano, que es la dominante, un déficit de flexión le impide cerrar por completo el puño, le faltan 0,5 cm para ello, y en ambos dedos está alterada la sensibilidad. En el 2º dedo la flexión de la articulación interfalángica proximal es de 90°, en todo lo demás el balance articular se mantiene completo. En el 3º dedo la flexión de la metacarpo falángica es de 90° y la de la interfalángica proximal de 55°. Presenta leve atrofia muscular en el brazo, 1 cm, y el balance muscular para la pinza es de 4 sobre 5 máximo.

El Magistrado desestima la demanda bajo argumentos de que una disminución de la movilidad en la mano inferior al 50 por 100, en una profesión en la que la destreza fina no es una exigencia habitual y en la que la fuerza manual se efectúa con las dos manos, no tiene entidad suficiente para disminuir si quiera el rendimiento en un 33 por 100, límite legal mínimo para reconocer la incapacidad permanente parcial. Ello cuando, además, el médico evaluador en un informe de enero de 2021 apreció en el trabajador limitación para actividades que precisen de destreza manual, y el ulterior nada indicó al respecto.

El Magistrado elabora el relato fáctico a partir de las pruebas obrantes en autos, según indica en el FD 1º. No podemos admitir, como afirma el recurrente, que no tuvo en cuenta más que el informe médico de síntesis. La simple lectura del informe médico de síntesis para incapacidad permanente, de fecha 26 de abril de 2021, da cuenta de ello. En ese informe ni siquiera se recogen los rangos de movilidad de los dedos de la mano derecha, que el Magistrado incluye en la sentencia; tampoco en el anterior de enero de 2021.

En el relato que ofrece, la sentencia no omite hecho esencial, ni incurre en error. El Magistrado identifica lesiones derivadas del accidente de trabajo, secuelas y limitaciones que producen, a las que no reconoce el alcance que pretende el recurrente.

Se desestima el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS el demandante solicita el examen del derecho sustantivo aplicado, porque entiende que la sentencia recurrida infringe los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Fundamenta a partir de lo que entiende que es mayor repercusión funcional que la expresada en la sentencia recurrida, conforme deja ver el propio relato de la parte, cuya incorporación no hemos admitido. Se refiere a la pérdida de sensibilidad en antebrazo y mano, que priva al trabajador de la capacidad de discriminar lo que toca y de detectar la temperatura; a la limitación crónica de la motricidad fina de la mano.

Sale al paso del argumento del Magistrado, que tiene en cuenta la valoración profesional de la Guía del INSS, ahí donde identifica un trabajo de carga física de un nivel 2 sobre 4 máximo, en la medida -apunta el recurrente- en que omite que el mismo manual identifica en la profesión de panadero un requerimiento biomecánico de mano y muñeca grado 3 sobre 4, al igual que la sensibilidad superficial y profunda.

Sostiene que el trabajo a ejecutar es eminentemente manual, a cargo de la mano derecha rectora, y fino. Un trabajo que el demandante no puede ejecutar, no al menos con un rendimiento normal, que merma en más del 33 por 100.

Ibermutua impugna este motivo de recurso y defiende el acierto de la sentencia de instancia, en cuyos argumentos ve cumplida respuesta que se ajusta a derecho.

En la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo (artículo 193).

Esta clase de incapacidad se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce el interesado. Se tiene por absoluta si la inhabilita para toda profesión u oficio, por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por parcial cuando le ocasione una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículos 194.1.a). b) y c), 194.2, 3, 4 y 5 en la redacción de la DT 26ª, de la LGSS).

En la decisión sobre incapacidad permanente comprobamos que el trabajador muestre de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales, que sean la consecuencia de una lesión o enfermedad sobrevenida y permanente, porque se hayan agotado las posibilidades al uso tendentes a la curación o ésta desde el punto de vista médico no se estima curable a corto o medio plazo. Consideramos las circunstancias que han de presidir el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesario reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas dentro de niveles considerados generales o comunes en cuanto a ritmo, esfuerzo, rendimiento razonable, diligencia, profesionalidad y seguridad.

En la incapacidad permanente total, además, contemplamos las competencias y tareas a que se enfrenta el trabajador, y los requerimientos o condiciones propias de la profesión habitual, definida desde el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o pueda realizar, tomando todo el contenido de la profesión.

En la incapacidad permanente parcial valoramos la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo. A través de la combinación de esos factores se reconoce ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad.

El demandante incurre en la llamada petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, pues argumenta sobre bases fácticas inexistentes en la sentencia que recurre.

Ya hemos resumido qué realidad fáctica ofrece la sentencia de instancia y solo de esa realidad podemos partir para dar respuesta al recurso. El demandante es panadero de profesión. En la Guía de Valoración Profesional del INSS, que se utiliza como orientación para identificar los requerimientos teóricos o cualidades psicofísicas que debe poseer el trabajador para realizar una profesión determinada, la de panadero es profesión que se contempla junto con otras ocupaciones como las de pastelero o confitero, que confeccionan a mano, con ayuda de utensilios y algunas máquinas, dulces y golosinas, que son cometidos de mayor precisión manual, más finas en el proceso de ejecución que la simple fabricación de pan. En la Guía la profesión se identifica con una "carga biomecánica" a nivel de mano de grado 3 sobre 4, también la "sensibilidad", como indica el recurrente.

No tenemos datos sobre qué "sensibilidad" es la afectada, si la "superficial" (termo-algésica y táctil) o la "profunda" (presión, posición articular, recogimiento de objetos), y la misma Guía identifica esta profesión como "trabajo de precisión" grado 2 sobre 4, un apartado este en el que se valora el tamaño y forma de los objetos a manipular, la exigencia de rapidez, de habilidad manual y coordinación, así como la exactitud y la delicadeza en las manipulaciones efectuadas, y la necesidad de disponer de una correcta sensibilidad táctil en las manos. Un grado 2 de precisión es el propio de tareas de manipulación de complejidad media durante menos del 40 por 100 de la jornada, tipo montaje de piezas y ciertos envasados que de manera específica exigen el uso reiterado de pinza fina.

En la carga biomecánica se valora los requerimientos de la mano, ya sea por posturas mantenidas en el tiempo, ya por reiteración de movimientos dinámicos, atendiendo al porcentaje de jornada que exige la postura o el movimiento, siendo el grado 3 el propio de un 41-60 de porcentaje de tiempo de trabajo.

Las limitaciones que identifica y describe la sentencia de instancia, esto es, limitación en un movimiento (flexión) de una sola de las articulaciones del 2º dedo de la mano y a alteración (no explicada) de la sensibilidad, limitación de un movimiento (flexión) en dos articulaciones del 3º dedo, además de la supresión de la falange distal, y a la alteración de la sensibilidad, disminución de la fuerza para pinza, que alcanza un nivel 4 sobre 5 máximo, ; y para completar el puño por falta de medio centímetro para el cierre total, no se estiman susceptibles de impedir al trabajador el desempeño de la profesión. Tampoco reducen el rendimiento hasta al menos un 33 por 100, ni de abocar al trabajador a asumir cierta penosidad para alcanzar el rendimiento normal.

La sentencia que desestima la demanda no incurre en las infracciones denunciadas en el recurso.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación