Sentencia Social 979/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 756/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- El demandante reclama 15.451,93€ en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un compromiso de contratación. Estimando en parte la demanda, la sentencia de instancia condena al pago de 791,41€ en concepto de daño emergente (gastos de traslado).

Los hechos probados de la sentencia se refieren al demandante como trabajador por cuenta de determinada empresa desde el 7.7.2021, para la que presta servicios de ingeniero técnico forestal, a jornada completa y de manera indefinida, a cambio de un salario mensual de 1.800€ (dietas aparte). Mantiene contacto personal y telefónico al menos en dos ocasiones (en diciembre de 2021 y cinco meses atrás) con don Matías, administrador de la Sociedad demandada, y acuerdan que esta le contratará en el mes de enero de 2022, así lo plasman en un acuerdo de 3 de diciembre de 2021. Desde su residencia en Valladolid en diciembre de ese año se traslada a Asturias, donde fija su residencia, y asume determinados gastos de traslado. El 31 de diciembre de 2021 causa baja voluntaria en la empresa para la que trabaja. Entre el 12 de enero y el 23 de febrero de 2022 se comunica con el Sr. Matías a través de whatsapps, le hace saber que ya está en Asturias, pregunta cuándo y dónde hará el correspondiente reconocimiento médico, qué día empezará a trabajar; recibe largas por respuesta, pero en un momento dado el administrador de la demadada le dice que al día siguiente podrá hacer el reconocimiento médico a determinada hora, aunque no le indica dónde y nada le concreta acerca de cuándo comenzará a trabajar. El 1 de junio de 2022 inicia contrato de trabajo con otra empresa.

La Magistrada de instancia descarta que el acuerdo firmado el 3.12.2021 constituya un precontrato, pues no contiene los elementos esenciales de una relación laboral, tal que la modalidad y duración del contrato, la categoría profesional, el salario; ni fija las posibles responsabilidades de los firmantes para caso de incumplimiento. Argumenta que, ello no obstante, el acuerdo convenció al demandante de la contratación y por esa razón se traslada a Asturias y se pone a disposición de la demandada, que no le dice que no fuera a ser así, incluso le indica hora para el reconocimiento médico por el que pregunta. Ve en el proceder de la demandada, cuando menos, una negligencia, y estima que de ello derivan daños y perjuicios para el demandante, de ahí la condena a indemnizar, si bien solo en la partida reclamada por gastos de traslado; desestima la reclamación por daño moral y lucro cesante; condena en costas a la demandada, que no había acudido a la conciliación previa al proceso judicial.

En desacuerdo con la resolución de instancia, el demandante acude al motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita la revocación y otra que estime la demanda.

SEGUNDO.- La parte actora plantea el recurso en dos censuras separadas, la primera relativa a la existencia de un precontrato, la segunda sobre la indemnización por lucro cesante, pero ambas responden a la misma y única causa de pedir, esto es, estimación de la reclamación dineraria en más de lo reconocido.

En el primer apartado de censura denuncia la infracción de los artículos 1254, 1255, 1262 y concordantes del Código Civil (Cc), sobre teoría general de los contratos; los artículos 1101 y 1107, sobre obligación de resarcir en caso de negligencia o dolo; el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con la valoración de la ficta confessio.

Argumenta que con esta denuncia cuestiona la sentencia por la cuantía de la indemnización que le concede; en concreto, porque no acoge la reclamación que efectúa como lucro cesante, concretado en la instancia como importe de los salarios que el trabajador dejó de percibir desde la finalización del empleo anterior y el comienzo del siguiente.

Aunque reconoce que en la práctica la cuestión es meramente dialéctica, pues para estimar lo reclamado resulta indiferente hablar de incumplimiento de un precontrato o de actuación negligente de la demandada, insiste en la primera figura. Argumenta que aunque los elementos esenciales del contrato de trabajo no aparecen en el texto del acuerdo de 3.12.2021, la prueba que aportó da cuenta de que estaban presentes en el mismo: la testifical, atribuye a la testigo determinadas manifestaciones sobre los términos de lo contratado; la documental, el acuerdo de 3.12.21 y mensajes de whatsapps, dejan ver que había fecha para la incorporación en la empresa demanda; la que debió ser ficta confessio y reconocimiento de la existencia del precontrato y de condiciones laborales previamente pactadas, que deriva de su solicitud de que se tuviera por confesa a la demandada en las preguntas que habría formulado al administrador en la prueba de interrogatorio de parte, si injustificadamente no hubiera dejado de asistir a juicio. Afirma que el acuerdo de 3.12.2021 es un acuerdo pleno y que los elementos esenciales del contrato de trabajo estaban perfectamente definidos.

La demandada impugna el recurso y a esta primera censura opone el acierto de la sentencia de instancia, la falta de concreción de los términos del supuesto precontrato, la falta de cita de precepto legal que tenga que ver con el argumento de que la indemnización objeto de condena resulta insuficiente, y la falta de cita de jurisprudencia que ponga de manifiesto el error de la Magistrada en materia de ficta confessio.

Se trata de decidir sobre si existe o no un precontrato que justifique la reclamación del demandante como lucro cesante. En este punto estimamos conveniente hacer una precisión. En el suplico del recurso la parte actora solicita sentencia que estime la demanda, y en la demanda el lucro cesante es solo una de las tres partidas reclamadas, según detalla la sentencia recurrida en el Antecedente de Hecho Primero y reitera en el Fundamento de Derecho Primero: daño emergente (791,41€), lucro cesante (cuantificado en el acto del juicio en 10.201,56€), y daño moral (4.458,96€); por consiguiente, de estimar el recurso nuestra sentencia en modo alguno podrá conllevar la estimación íntegra de la demanda, dado que, estimada en la instancia la reclamación de la primera partida, desestimada la reclamación por lucro cesante y daño moral, este último no forma parte de la censura jurídica formulada, el recurrente no lo menciona y en todo momento se refiere al "lucro cesante", que es un concepto jurídico legalmente determinado con significado propio, como más adelante veremos, y en este caso, además, una partida indemnizatoria en todo momento separada y autónoma en la reclamación formulada.

A la vista de cómo fundamenta la parte la denuncia de infracción normativa nuestro examen del derecho sustantivo tiene que ver con la interpretación del acuerdo suscrito por las partes el 3.12.2021. En esa labor juegan un papel primordial el texto del acuerdo y los actos de las partes, lo que dijeron e hicieron, de ahí la importancia de los hechos probados.

El recurrente atribuye a la sentencia la infracción del artículo 304 de la LEC, precepto relativo a la incomparecencia y admisión tácita de los hechos en la prueba de interrogatorio de parte. Esa norma procesal (expresamente citada en la sentencia recurrida) forma parte de un texto legal que resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción social, pero el procedimiento laboral en este punto cuenta con regulación expresa y específica. El artículo 91.2 de la LRJS señala para esa misma clase de prueba que si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, " podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte". Así regulada la ficta confessio, como mecanismo procesal de fijación de los hechos es una facultad de la Magistrada de instancia, que puede ejercitarla o no, según entienda que la restante prueba practicada le ofrezca suficientes elementos de juicio para formar su convicción sobre los hechos determinantes del proceso a resolver.

En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia, tras señalar que la demanda se fundamenta en el escrito firmado el 3.12.2021, que el demandante califica de promesa de contrato, y la demandada descarta que lo sea, indica que " el actor interesó que se tuviera por confeso al empresario", y a ello responde la Magistrada que esa figura es una facultad del juzgador, que no produce un efecto automático, que se enmarca en la valoración conjunta de todo el material probatorio practicado y que ni siquiera la rebeldía de la parte equivale al reconocimiento de los hechos.

Sobre el acuerdo suscrito el 3.12.2021 la Magistrada de instancia argumenta que " para valorar dicho documento, debemos partir de las circunstancias en las que se desarrolla la relación de las partes, y aplicar los artículos 1281 a 1289 del Cc relativos a la interpretación de los contratos" y, en su contenido no ve los elementos esenciales de un contrato de trabajo. Acude al texto del acuerdo, a los whatsapps aportados y a la testifical practicada a instancia del demandante y, en base a esas pruebas, concluye que demandante y demandada tuvieron varias reuniones, que negociaron, que con el acuerdo firmado el demandante se convenció de que iba a ser contratado y que en las conversaciones por medio de whatsapps la demandada no le desengañó, al contrario, llegó a decir a qué hora efectuaría el reconocimiento médico. Sobre las conversaciones por medio de whatsapps, en el hecho probado 5º dice " dándole largas el demandado", como respuesta a las solicitudes del demandante. De la prueba testifical la sentencia tan solo señala que " la testigo dijo que el actor quería cambiar de aires"; el recurrente le atribuye otras declaraciones, con las que sostiene la afirmación de que las partes ya habían finado los elementos esenciales del contrato de trabajo, aunque no los recogieran en el acuerdo de 3.12.21, pero ello no forma parte de la realidad descrita en la sentencia como hecho probado.

El acuerdo 3.12.2021, denominado "acuerdo de contratación", dice que la empresa, a través de su administrador, acuerda con el demandante su contratación en enero de 2022 (HP 2º).

Los whatsapps entre el demandante y el administrador de la demandada (el HP 5º los da por reproducidos) aparecen en una trascripción listada con fechas de 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30 y 31 de enero, de 1, 2, 3, 6, 7, 8, 18, 19, 21, 22 y 23 de febrero. A lo largo del mes de enero el demandante se pone a disposición de la demandada, ya instalado en Asturias quiere saber cuándo y dónde puede realizar el reconocimiento médico, dónde le entregará un coche, cuándo puede empezar con los asuntos laborales, y el administrador de la demandada, ante las reiterados mensajes del demandante, responde de manera elusiva con asuntos de salud y familiares, dice hacer gestiones para dar respuesta al interrogante sobre reconocimiento médico, sobre recogida y entrega por su parte de un coche; el 26 de enero el demandante le hace saber de la inquietud que le provoca el tiempo transcurrido sin haber tratado los asuntos de trabajo, pide fechas y una respuesta clara, y el día 2 de febrero anuncia que si esa semana no está todo solucionado buscará otro trabajo, el administrador de la demandada responde con más excusas basadas en acontecimientos familiares y dice que está en ello, ante la insistencia del demandante sobre la necesidad de efectuar el reconocimiento médico el 7 de febrero le responde que al día siguiente a las 11:15 horas pero no le facilita la dirección de la clínica; entre el 18 y el 23 de febrero el demandante intenta, sin éxito, mantener una conversación por teléfono o un encuentro para que le dé explicaciones.

La Magistrada de instancia no hace uso de la ficta confessio, toma en consideración el contenido de las demás pruebas aportadas y practicadas, a las que nos hemos referido en líneas precedentes, y para ello está facultada conforme previene el artículo 91 de la LRJS. En consecuencia, no apreciamos infracción de norma procesal en la actividad enjuiciadora de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Los artículos 1254 y 1255 del Cc (de los contratos/disposiciones generales) señalan que el contrato existe desde que una o varias personas consienten obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público. Y el artículo 1262 del mismo texto legal (de los requisitos esenciales para la validez de los contratos/el consentimiento) advierte que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato; que la aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento, y que en ese caso el contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

Con la cita de esos preceptos el recurrente quiere sustentar el argumento a favor del precontrato incumplido y de ese modo se enfrenta a una decisión judicial que parte de la afirmación contraria, esto es, que demandante y demandada negociaron, incluso el 3 de diciembre de 2021 firmaron un acuerdo de que en enero del año siguiente la empresa contrataría al primero, pero ello no satisface los requisitos del precontrato, tal y como la jurisprudencia trata esta figura.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias requieren en el precontrato o promesa de contrato la presencia de los elementos y estipulaciones del contrato definitivo, no considera precontrato tratos preliminares más o menos desarrollados y avanzados. Ello, no obstante, la Sala de lo Social del TS en sentencias como la 3854/1988 de 23 de mayo, la 16555/1988 de 30 de octubre, o la 3416/90 de 26 de abril, apunta que aunque se acepta que en sentencias dictadas por la Sala Primera el precontrato debe contener los datos esenciales del contrato al que se ordena y las bases necesarias para determinar todos los elementos del futuro pacto, la figura del precontrato goza de enorme variedad porque depende tanto de la naturaleza del negocio jurídico o contrato a que se ordena como de los diversos modos de encauzar y llevar a efecto la contratación elegidos por las partes; que en general se estima que el «pactum de contrahendo» tiene una causa propia, y que su incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios; que el contrato de trabajo por su especialísima significación no puede por menos de tener notable incidencia en ese pacto, pues la diferencia estructural entre las partes, el carácter de "intuitu personae", su contenido normado que hace que siempre exista un contenido suficiente al que referir el consentimiento de las partes, y la múltiple diversidad y generalidad de las personas que lo celebran en variedad amplísima de condiciones y circunstancias, hacen por una parte más difícil que en ningún otro contrato establecer criterios generales de los efectos del precontrato y por otro, dado el carácter social del derecho que lo enmarca, ha de extremarse la eficacia del mismo. Reflexionando sobre este carácter social que de modo general y unitario comprende los diversos caracteres del contrato de trabajo, el TS apunta que para determinar el tratamiento jurídico de la promesa de contrato laboral, es decisivo el ponderar la naturaleza de la causa y circunstancias que llevaron a su celebración, así como la naturaleza y condiciones que condujeron a que la promesa de contrato no llegara a su término natural.

En esas sentencias el TS se refiere a actos preparatorios, a una relación jurídica prenegocial, que a "algo obliga a la demandada", y cuyo incumplimiento origina una culpa in contrahendo.

Ya nos hemos detenido en el contenido del acuerdo suscrito por quien estaba facultado para hacerlo en nombre de la demandada, un acuerdo de contratar al demandante en el mes de enero de 2022, que no especifica las condiciones de esa contratación, por tanto un acuerdo simple y genérico de contratación que había de tener lugar en el mes de enero de 2022. Desde el punto de vista del contenido estricto del acuerdo, un acuerdo de contratación que obligaba a la demandada de manera cierta a contratar al demandante y a hacerlo en el mes de enero de 2022, es algo más que un acuerdo de prenegociación o un simple preliminar.

También nos hemos referido a los actos de las partes posteriores a la firma de aquel acuerdo. El demandante dispone todo lo necesario para instalarse en Asturias y el último día del año 2021 causa baja voluntaria en la empresa para la que presta servicios; durante el mes de enero contacta con el administrador de la empresa demandada, se pone a su disposición para iniciar el trabajo, se interesa por el reconocimiento médico que ha de efectuar antes de iniciar la prestación de servicios, por la entrega de un coche, por ir tomando contacto directo con el trabajo. El administrador responde a los mensajes de whatsapp del demandante de manera que le deja ver que está interesado en que efectúe el reconocimiento médico, se compromete a recoger él mismo el vehículo del lugar donde está depositado y a llevarlo también él mismo hasta la localidad donde se ha instalado el demandante, en sus respuestas claramente advertimos que elude el compromiso pero no se desdice de lo acordado, que se muestra como un compromiso de contratar los servicios laborales del demandante, pero llegado el 23 de febrero nada de todo ello se había hecho realidad, el incumplimiento de lo acordado resulta incuestionable, y como señala el TS el acuerdo "a algo obligaba a la demandada".

El comienzo de la relación entre las partes y el camino andado lo fueron de auténtico compromiso de contratación laboral, el resultado final muestra que no medió otra causa para incumplir el "pacto de contratar" al demandante que la mera voluntad de la empresa, por lo demás ni comunicada ni explicada al interesado.

En lo anteriormente expuesto concurre el incumplimiento de lo libremente pactado, conforme a la previsión de los artículos 1254 y 1255 del Cc, preceptos que, sin embargo, no podemos estimar infringidos en una sentencia como la de instancia en la que, pese a haber descartado el precontrato, está presente la existencia de una obligación de la demandada, dada la condena al pago de indemnización reclamada por los llamados daños emergentes causados.

La sentencia recurrida no concreta si la responsabilidad que exige a la demandada es una responsabilidad contractual o extracontractual. Descartada en esa sentencia la figura del precontrato y hecha la advertencia de que "s iendo, por lo tanto, su conducta <apunta directamente a la demandada> cuando menos negligente, y produciendo un perjuicio al actor que debe ser indemnizado", a renglón seguido de introducir un velado reproche a la demandada por no haber disuadido al demandante de su convencimiento a favor de la contratación, bien podríamos ver en la respuesta judicial a la demanda una exigencia propia de responsabilidad extracotractual, la prevista en el artículo 1902 del Cc " el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado"; sin embargo el empleo en sentencia del término daño y perjuicio nos lleva al texto del artículo 1101 de ese texto legal, y con mayor seguridad nos aventuramos a afirmar que la Magistrada se movió dentro del marco de la responsabilidad contractual por el argumento con que desestima la reclamación por lucro cesante, ahí donde dice " tampoco se reconoce el lucro cesante reclamado, pues no se concretó la fecha de inicio del trabajo ni el salario a percibir en la nueva empresa". Pese a lo parco del argumento, en lo así expresado tenemos que entender que la sentencia desestima esa reclamación porque en el acuerdo de 3.12.21 no se había fijado salario ni duración del futuro contrato, y con esa explicación la Magistrada está descartando la existencia de una obligación nueva, que es la que correspondería a la responsabilidad extracontractual, e introduciendo la idea de un vínculo que se modifica, sustituyendo la obligación primitiva (contratar y abonar salario) por otra equivalente consistente en reparar el daño causado, que es una consecuencia propia de la responsabilidad contractual, esto es, de la que nace del incumplimiento de las obligaciones o del cumplimiento viciado por dolo, negligencia, morosidad u otra contravención de lo acordado, al que se refiere el citado artículo 1101.

Pese a reseñar los artículos 1101 y 1107 del Cc, en el primer apartado de censura el recurrente no fundamenta esta infracción normativa. Sus argumentos, como ya hemos señalado, se circunscriben a la figura del precontrato, que conecta con la reclamación por lucro cesante. La cita es perfectamente trasladable al segundo apartado de censura jurídica, como explicaremos a continuación.

CUARTO.- En el segundo apartado de censura jurídica, que el recurrente enmarca bajo el título " de la indemnización por lucro cesante", argumenta que la conducta de la demandada ocasionó perjuicios más allá de los estimados en la sentencia por traslado y nuevo domicilio; el demandante dejó un trabajo con buenas condiciones económicas, no contó con protección por desempleo y tuvo que utilizar sus ahorros para subsistir hasta que encontró otro empleo; la suya no fue una inmotivada baja voluntaria en el anterior empleo; y, no hay una correspondencia gradual entre la gravedad de la conducta del empresario y la cuantía resarcitoria acordada.

La demandada opone que el recurrente no invoca precepto ni jurisprudencia infringida y secunda el argumento de la sentencia de instancia, esto es, que no hay lucro cesante para un supuesto en que no se había determinado salario ni duración del contrato en la nueva empresa.

Como hemos señalado, a este apartado de censura resulta directamente trasladable la cita del artículo 1101 del Cc y concordantes, citado en el primer apartado sin fundamentación añadida.

El artículo 1101 advierte que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravienen el tenor de aquella". El artículo 1107 del Cc señala que "Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia directa de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

Como señala el recurrente, la conducta de la demandada tiene mayor entidad que la reconocida en la sentencia de instancia. Mayor entidad o gravedad, desde el punto de vista del comportamiento de esa parte y desde el punto de vista del resultado. La actuación empresarial está abonada con partículas de mala fe, un acuerdo suscrito e incumplido, respuestas que hacen creer al demandante que la ejecución de lo acordado está en marcha y en las que se destila engaño, que se refuerzan con actos posteriores como incomparecencia injustificada al acto de conciliación previa al proceso judicial, que motivó la condena en costas de la demanda, y a la llamada a juicio para interrogatorio de parte.

En la demanda la parte actora vinculó el lucro cesante con «los emolumentos dejados de percibir en su anterior empresa, teniendo en cuenta que la baja voluntaria en la misma no le permitía acceder a prestaciones por desempleo». En el acto de juicio cifró la reclamación por lucro cesante en 10.201,56€, resultado de multiplicar por 67,56€ los días del periodo 1 de enero de 2022 hasta que encontró otro empleo. Así explicada la reclamación, no cabía desestimarla porque en el acuerdo de 3.12.2021 no se había fijado un salario ni la duración del definitivo contrato; el demandante incurría en una pérdida porque dejaba de percibir el salario que tenía asegurado en su anterior empleo a cambio de otra ganancia frustrada, que se habría asegurado de no haberse interpuesto el incumplimiento empresarial que interrumpió el curso normal de los acontecimientos. En la estimación parcial de la demanda la recurrida infringe el artículo 1101 del Cc y concordantes, en la medida en que deja fuera de la indemnización perjuicios causados y acreditados.

El acuerdo de contratación fue determinante del cese voluntario del demandante el 31.12.2021, en una relación laboral que no podía mantener más allá de esa fecha si quería ponerse a disposición de la demandada en enero de 2022. Con el cese el demandante perdió un empleo estable, por el que ingresaba mensualmente 1.800€ de salario. Documentado el cese como correspondía, esto es, como cese voluntario, no hay acceso a prestaciones por desempleo. El incumplimiento del acuerdo de contratación le priva de la posibilidad de sustituir aquella ganancia perdida y hasta el 1 de junio de 2022 no inicia otra relación laboral.

Para cuantificar el lucro cesante tomamos el salario mensual que recibía el demandante (1.800€) y lo aplicamos a los cinco meses de falta de ingresos por trabajo, ante lo fallido de la contratación pactada con la demanda por causa imputable a esta, y el tiempo intermedio hasta lograr nuevo empleo. Asciende a 9.000, es una cantidad inferior a la reclamada por la parte actora, de ahí la estimación parcial del recurso.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación