Sentencia Social 1709/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1504/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO: El actor interpuso demanda en materia de cesión ilegal contra las empresas LATESYS IBERIA SL y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, la cual fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador demandante, a fin de que la sentencia de instancia sea revocada, declarándose la existencia de cesión ilegal de trabajadores y reconociendo al actor la condición de trabajador indefinido, a su elección, de la empresa cedente o cesionaria, con antigüedad de 3 de junio de 2014, con condena a las demandadas a estar y pasar por tal declaración. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones letradas de las dos empresas demandadas, se articulan dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado otro al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del artículo 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, y en concreto de su hecho probado primero, en la parte del mismo que dice "con un salario según Convenio y antigüedad reconocida a 1 de octubre de 2020".

La parte recurrente pide su sustitución por el siguiente texto "con un salario diario de 79 brutos por todos los conceptos y una antigüedad a 3 de junio de 2014".

En apoyo de su pretensión modificadora la parte recurrente cita:

a- En lo que respecta al salario, el documento nº 3 de su ramo de prueba (PDF 71 del expediente electrónico, páginas 22 a 44), que se corresponde con los recibos de salarios del actor del periodo entre marzo de 2022 y mayo de 2023.

b- En relación con la antigüedad, el documento nº 5 de su ramo de prueba (PDF 71 del expediente judicial electrónico, páginas 48 a 104, en donde se recogen, dice, correos electrónicos desde 2014 a 2023 en los que se puede apreciar que el trabajador desempeñaba desde el 2014 las funciones de gestión de material en el almacén de la nave cucharas de Arcelor, con independencia de las distintas contratas que se fueron sucediendo en Arcelor.

Acerca de tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, se impone necesariamente el rechazo por la Sala de la petición modificadora formulada, por las siguientes razones:

- La parte recurrente se remite en bloque y de manera genérica a unos recibos de salarios de los que en realidad no resulta de manera directa, concluyente e incuestionable, sin necesidad de argumentaciones y operaciones, el salario diario que se pretende incorporar, como tampoco tal documental evidencia el error atribuido a la sentencia de instancia en el dato que, en relación con el salario, se pide modificar.

- Para el dato de la antigüedad la parte recurrente se remite de nuevo en bloque y de manera genérica a unos correos electrónicos, sin que tampoco el recurrente al desarrollar argumentalmente su solicitud venga a realizar una labor de identificación de los mismos, como sería su obligación, ya que ha de determinarse con exactitud y precisión el documento o los documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión modificadora, no siendo suficiente la referencia genérica a un bloque de correos, ya que la parte recurrente debe señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. A ello cabe añadir que de tales correos no resulta de manera directa, concluyente y sin necesidad de suposiciones o argumentaciones la antigüedad pretendida, así como que en realidad los mismos ya han sido valorados por la juzgadora de instancia que ha tenido en cuenta otra prueba distinta para formar la convicción por ella alcanzada, en la que se comprende la consideración de no haberse aportado dato alguno sobre la prestación realizada para ISOTRON ni sobre la UTE TSK. La parte recurrente se limita en el motivo a una cita genérica de documentos sin efectuar en el mismo una labor de identificación los correos, que cuando menos evidenciaran de forma directa e incuestionable el error atribuido a la juzgadora de instancia en cuanto a la antigüedad por ella tenida en cuenta.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el actor considera que la sentencia de instancia infringe el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

En el motivo, y tras la alegación realizada de que la antigüedad que ha de reconocerse es la de 3 de junio de 2014 y las argumentaciones varias que señala en su apoyo, la parte recurrente manifiesta que existe una disposición del trabajador demandante de la empresa cedente (su empleadora) a la cesionaria, siendo el papel de LATESYS en relación con el actor de mera apariencia formal, resultando ARCELOR su verdadero empleador, como resulta de los datos que seguidamente indica con remisión a diversos folios de su prueba documental (PDF 71). Manifiesta que la doctrina jurisprudencial es unánime al sostener la necesidad de ceñirse al caso concreto, y tras hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), concluye señalando que en el presente caso la empresa contratista, que ciertamente es una empresa real y cuenta con una organización propia, se ha limitado a la contratación, al abono de nóminas y cotizaciones, y a la entrega de la ropa de trabajo, resultando ajena al resto de las funciones empresariales, siendo que el control y supervisión de la actividad laboral del actor se llevaba a cabo por Arcelor.

La cesión de trabajadores se regula en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores que, en lo que aquí interesa, dispone:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La jurisprudencia ha formado una doctrina sobre la cesión ilegal y son numerosas sus manifestaciones. A modo de resumen, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 11 de enero de 2023, rec.22890/2019, tras hacer una transcripción del artículo 43.2 del ET, razona: "...Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020)".

Por su parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (rec. 2766/2017), y de 6 de mayo de 2020 (rec. 2414/2017) señalan: "Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014)".

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios, y evitar perjuicios para los trabajadores.

Pues bien, la aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva, partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, a una conclusión opuesta a la que se alcanza en dicha resolución. En efecto la juzgadora de instancia declara expresamente probados los siguientes extremos a tener en cuenta: que el actor viene prestando servicios para LATESYS que le subrogó en fecha 1 de marzo de 2022 (en la relación que el actor tenía como indefinido a tiempo completo con DAORJE SLU), como oficial de primera, encontrándose destinado en el almacén de cucharas de las instalaciones de ARCERLORMITTAL en Veriña; que el trabajador vino prestando servicios en el almacén de cucharas, usando el ordenador de ARCELOR, con las claves que le había facilitado personal de ARCELOR; que el mismo se encarga de la gestion del almacén encargándose de los repuestos y del material que ARCELOR entrega a las contratas para los trabajos; que para dicha gestión en el almacén recibía el demandante las instrucciones de dos trabajadores que son de ARCELOR, uno de los cuales es ingeniero de fiabilidad; el actor ha recibido información preventiva e información de LATESYS; esta empresa le hizo entrega de uniforme y de los EPIS precisos para su trabajo; el demandante pide sus vacaciones, permisos y licencias a LATESYS, que es quien elabora sus nóminas y le abona su salario.

Tales hechos constatados llevan a apreciar la existencia de una cesión ilegal al haberse acreditado que la empresa contratista, no obstante ser una empresa real con organigrama propio, trabajadores y medios para la realización de su actividad, no era la que mantenía realmente la dirección de la actividad del demandante, siendo que las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo impiden considerarlo así, toda vez que no puede afirmarse que fuera su empleadora LATESYS la que llevaba a cabo las labores propias del empresario, cuando no consta que recibiera el actor control, ni instrucción u orden alguna por parte del personal de esa empresa en el desempeño de la labor que el actor realizaba en el almacén de cucharas en las instalaciones de Arcelor, y sí solamente de mandos de la empresa Arcelor, es decir no consta intervención o intermediación de personal alguno de LATESYS en ninguna de las instrucciones, ni en la ejecución de las mismas, y cuando además está acreditado que el actor se encargaba de la gestión del material del almacén, encargándose de los repuestos y del material que Arcelor entregaba a las contratas y no solo a LATESYS, y cuando además utilizaba para su trabajo el propio ordenador de Arcelor con las claves que le fueron facilitadas, y cuando en todo caso resulta desconocido el alcance del contrato celebrado entre LATESYS y ARCELOR al no haberse aportado por ninguna de ellas el contrato de servicios existente entre las dos empresas.

El énfasis que se pone en la sentencia de instancia sobre algunos extremos de la relación entre el actor, LATESYS y ARCELOR, para rechazar la cesión ilegal, como elaboración y abono de nóminas por LASETYS, proporción al actor de formación preventiva e información en coloquios y cursos sobre distintas materias, entrega al mismo de uniforme y de EPIS, o concesión de vacaciones o permisos, no dejan de ser aspectos formales que contrastan en realidad con las características materiales de la prestación de servicios que ponen de manifiesto circunstancias expresivas de una cesión ilegal, ya que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, como tampoco es óbice para la posible existencia de una cesión ilegal el hecho de que la empresa cedente sea quien proporciona formación, o conceda permisos o vacaciones al trabajador, pues éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, como tampoco lo es el que proporcione al trabajador el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie.

En definitiva, en el presente caso no puede apreciarse que la empresa ARCELOR se limitara a recibir y controlar el resultado de los trabajos hechos por el trabajador demandante de la contratista LATESYS, sino que la misma es la que de hecho y en la práctica ha venido a ejercer el poder empresarial real y efectivo, y es que el demandante no se encontraba verdaderamente sometido a ningún poder de dirección de su empleadora LASETYS, que en la contrata se ha limitado a suministrar su mano de obra, sin que conste que aplicara en la prestación de sus servicios ningún poder de dirección y control, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto, siendo las consecuencias de la cesión ilegal las que se establecen en el artículo 43 del ET y son solicitadas por el recurrente, derecho a adquirir, a su elección, la condición de fijo en la empresa cedente o cesionaria, si bien precisando que la antigüedad a señalar es la de 1 de octubre de 2020, que es la fijada por la sentencia recurrida en su relato de hechos probados, y toda vez que el mismo no ha resultado modificado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,