Sentencia Social 1746/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1153/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La accionante, trabajadora de la empresa PSN Asesoramiento y Gestión del Riesgo SAU como asesora comercial, formuló demanda impugnando la extinción del contrato de trabajo que el 13 de enero de 2023 le fue comunicada por dicha mercantil alegando causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa. Solicitaba la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes.

La sentencia dictada por el Juzgado Social número tres de Gijón el 22 de junio del presente año, acogió parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido condenando a la empleadora a responder de las consecuencias derivadas de dicha declaración.

El pronunciamiento de instancia se recurre en suplicación por la mercantil, cuya representación letrada utiliza los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para articular motivos que permitan variar el signo del fallo.

La trabajadora impugna el recurso oponiéndose a todas sus alegaciones, y además, se acoge a la posibilidad que le brinda el art. 197 del mismo texto legal, para solicitar la revisión del hecho probado quinto de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Formulando ambas partes motivos encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, daremos previa y conjunta respuesta a sus peticiones por cuanto el contexto fáctico del litigio es uno y común, y de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable.

A)La empresa recurrente acude a esta vía procesal, para pedir la ampliación del relato fáctico de la sentencia con un nuevo ordinal del siguiente tenor:

"Octavo.- La situación en la que se encontraba la oficina de Gijón de PSN Asesoramiento y Gestión del Riesgo, son:

"Con relación a los gastos por nueva producción:

Si se tienen en cuenta los recargos gastos por nueva producción de 2022 y 2021 (16.871 y 36.391 euros) devengados por los asesores durante el ejercicio 2022 y 2021 sobre el total de costes totales de la oficina (105.277 y 134.714 euros), se obtiene un resultado deficitario en ambos años de -88 miles de euros y 98 miles de euros respectivamente.

El resultado por persona de los asesores de la oficina de Gijón (Ingreso-Gasto) es negativo en ambos casos.

Además, se verifica que la exigencia de nueva producción definida en los objetivos marcados y firmados por los asesores no se está alcanzando. No se cumplen los parámetros establecidos en las cartas de objetivos para que la oficina sea rentable

Con relación a otras consideraciones sobre la oficina de Gijón

Se verifica que la oficina de Gijón no presenta la tendencia ascendente de las primas de nueva producción de la empresa durante el ejercicio 2022.

Se ha detectado en el CRM un descenso significativo en la gestión de oportunidades (actividad comercial) por parte de los asesores en el ejercicio 2022 en comparación con el 2021, lo cual tiene un claro impacto negativo en la nueva producción.

Por último, se tuvieron en consideración otros puntos definidos por la dirección comercial en relación con la nueva estrategia para 2023, y que pasamos a enumerar:

- En oficinas cuya distancia entre ellas sea próxima, y siempre que no sea rentable, se ha procedido a centrar la actividad en una sola oficina.

A la par, con objeto de eficiente los recursos humanos y materiales, se estudiará la viabilidad o rentabilidad de las oficinas para decidir su mantenimiento o cierre definitivo. Asimismo, se fusionarán equipos comerciales en los que el equipo mayor (oficina de cabecera) absorberá a la oficina más pequeña, debiéndose analizar igualmente su adecuado dimensionamiento. "

Sustenta la incorporación en el documento nº 1 de su ramo de prueba titulado: "Informe de auditoría: revisión sobre la viabilidad económica financiera de la oficina técnica de Gijón", y en concreto, en las conclusiones ( págs. 10 y 11).

Alega que dicho informe fue reconocido y aceptado por la actora, motivo por el que la Magistrada de instancia no permitió su ratificación en el plenario , y defiende la trascendencia de su inclusión argumentando que, aunque la Sentencia tiene en consideración las circunstancias de pérdidas de la oficina de Gijón que llevaron a tomar la decisión de su cierre, no las declara probadas de forma expresa, y el documento las acredita .

B) La demandante considera insuficiente el texto del hecho probado quinto, y pretende completarlo con el siguiente párrafo que recoge lo manifestado en el interrogatorio de parte por el representante legal de la empresa ( minutos 4.10 y 4.28 de la grabación):

"El 17 de enero de2023, la empresa publicó en la página web "Infojobs" una oferta de trabajo para un asesor/comercial en Oviedo y con posterioridad al despido de la trabajadora la empresa contrató personal para su incorporación en la oficina de Oviedo, cumpliendo así, con la política comercial de esa oficina que ya a finales de 2022 tenía previsto incorporar más trabajadores en su plantilla."

Aduce que tanto el Tribunal Constitucional ( SS 4/ 2006 , de 16 de enero, y 209/2005, de 18 de julio) como el Supremo, admiten la posibilidad del impugnante de solicitar la revisión de hechos probados en base a una prueba hábil y trascendente para la resolución del recurso, doctrina que se ha plasmado en el art. 197 LRJS. Y considera que la mención expresa en el art. 196.3 del mismo texto legal a documentos o pericias, no puede excluir la revisión de un error del Juzgador en la apreciación del interrogatorio de parte que goza de fuerza probatoria tasada , y respecto del cual el art. 316.1 LEC contiene una regla de valoración que limita la discrecionalidad del juez estableciendo que "Sí no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. "

Así las cosas, si desarrollamos los hechos probados de la sentencia junto con el resultado del interrogatorio de parte, el caso que nos ocupa es perfectamente encuadrable en dicho precepto y de esta forma, el interrogatorio puede posibilitar la revisión suplicacional de un error del Juzgador de instancia, tal y como han admitido distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Para decidir sobre las propuestas revisoras es indispensable recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LRJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El éxito del motivo destinado a la revisión fáctica en un recurso extraordinario como el de suplicación, está supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos perfilados por el Tribunal Supremo para un recurso de la misma naturaleza extraordinaria como el de casación:

a) que se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de instancia o, al menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con las siguientes precisiones: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que su valoración jurídica conduzca a resultados que se consideren erróneos. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, cuya competencia está legal y ampliamente atribuida al juez de instancia, siempre dentro de las reglas de la sana crítica. 3) Los documentos sobre los que se apoya la revisión han de tener una eficacia contundente e incuestionable evidenciando el desacierto judicial sin necesidad de argumentos valorativos, conjeturas o deducciones. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues con ello se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el interesado de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de los extremos que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, pueden ser tenidos en cuenta por la Sala sin necesidad de introducirlos en el relato histórico de la resolución recurrida. ( STS de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 13/11/2007 rec. 77/2006, de 28/6/2013 rec. 15/2012, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 16/4/2014 ( Pleno) rec. 57/2013, de 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, 9/1/2019 rec. 108/2018, 13/3/2019 rec. 1002/2019 o de 21.10.2021 rec. 143/2020).

Desde esas consideraciones no es posible aceptar la incorporación del nuevo ordinal postulada por la empresa, con apoyo en un informe de auditoría emitido a su instancia, que carece de garantías objetivas para acreditar su correspondencia con la realidad y, por ello, de idoneidad para justificar la modificación del relato de hechos elaborado por la Juzgadora de instancia, tras la valoración conjunta de los elementos de convicción ( art. 97.2 LRJS).

La misma suerte debe seguir la enmienda que pide la demandante invocando las manifestaciones del legal representante de la empresa en la prueba de interrogatorio de parte.

El art. 197 LRJS, en lo que aquí interesa, permite a las partes recurridas solicitar en la impugnación eventuales rectificaciones de hecho " con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior", precepto cuyo apartado tercero , abundando en lo dispuesto en el art. 193 b), sólo permite instar la revisión de los hechos en base a documentos o pericias . Las pruebas de índole personal - interrogatorio de parte o testifical - no son aptas para fundar la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, ni pueden ser valoradas por la Sala.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, el contenido de los textos que cada parte pretende añadir, carece de trascendencia para variar el signo del pronunciamiento recurrido.

En consecuencia, procede respetar el relato judicial.

TERCERO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LRJS, la empresa PSN Asesoramiento y Gestión del Riesgo S.A.U. denuncia la infracción de los artículos 51 y 53 ET.

Señala que como se desprende claramente de la carta de despido, su causa es consecuencia de los resultados negativos que se han producido en la oficina de Gijón en los años 2021 y 2022 (los ingresos no cubren los costes). La dirección de la empresa tomó la decisión del cierre de la misma y por tanto, como se establece legalmente, se alegaron causas organizativas y productivas ya que los hechos expuestos sólo afectan a la oficina de Gijón.

Sin embargo, la sentencia de instancia para la estimación de la demanda, y la declaración del despido como improcedente, considera que los hechos expuestos por la empresa no constituyen una causa organizativa y productiva, sino económica, y que por tanto los datos de pérdidas que se exponen en la carta de despido y que sólo se refieren a la oficina de Gijón, son del todo insuficientes ya que al ser una causa económica se tendrían que haber incluido los datos económicos que afectasen a toda la empresa, siendo ese el único motivo por el que la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido.

El fundamento que realiza la sentencia de instancia para estimar la demanda, está en contradicción con la doctrina, tanto judicial, como jurisprudencial, la cual es unánime en considerar que concurren causas productivas, cuando se producen cambios en la demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Así, se considera que el supuesto más frecuente en la práctica de causas productivas, es el descenso continuado e importante, no meramente coyuntural, episódico o poco significativo del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender u obras a ejecutar, que provoca una merma de la facturación y, en su caso, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades reales.

En cuanto a las causas organizativas, estas se refieren a que los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo y su relación con los medios de producción. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general, esta causa responde a la aplicación de criterios de optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa, que pueden coincidir o no con la introducción de nuevas tecnologías o medios técnicos.

En este caso, señala la parte recurrente, ha quedado acreditado que la empresa procedió al cierre de la oficina de Gijón, que en dicha oficina prestaban servicio dos personas trabajadoras a las cuales se procedió a extinguírseles el contrato de trabajo, que el motivo del cierre era que los ingresos eran inferiores a los gastos, las pérdidas en 2021 ascendieron a -98.323,30 € y en el año 2022, hasta septiembre, a -88,406,36 € anuales, lo que hace totalmente razonable que se tomase la decisión de proceder al cierre de la oficina.

CUARTO.- La Juzgadora de instancia en el análisis de la cuestión planteada razona, en primer lugar, que "De la lectura de la carta de despido se pueden leer como causas justificativas de la decisión extintiva, la organizativa y la productiva. Y de la misma, no se desprende ningún dato que avale dichas causas". Añade que, "En la carta de despido, aún aludiéndose a causas organizativas y productivas, únicamente se contienen datos económicos, concretamente, respecto al resultado deficitario de la oficina de Gijón en los años 2021 y 2022, cuestión esta no organizativa ni productiva, insuficiente en su concreción, y cuyo ámbito, el de las causas económicas, es la empresa en su conjunto o globalidad, y del grupo, en caso de existir grupo de empresas a efectos laborales".

Analiza, a continuación, el contenido de la carta de despido y los requisitos que ha reunir a los efectos de determinar si la misma es formalmente correcta tal como exige el artículo 53.1 a) ET.

QUINTO.- A propósito de esta suficiencia de la carta de despido a la que se refiere la Juzgadora de instancia, el artículo 53.1 ET incorpora como mayor novedad, primero del RD-Ley 3/12 y después de la Ley 3/12, que los defectos de forma ya no son determinantes de la nulidad del despido, sino de su improcedencia ( artículo 53.4, pfo. 6 ET) y, en lo que aquí interesa, dispone en cuanto a la comunicación:

"La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento".

Asimismo, el artículo 122.3 LRJS, establece que:

"La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores...".

En cuanto a la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la suficiencia de la carta de despido, esta se puede sintetizar como sigue:

-Escritura, expresión de la causa, suficiencia y no exhaustividad: Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos es sobradamente suficiente para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido no cabe la calificación de nulidad de despido, sino que es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia. No es necesario exigir exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional. (Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 1993\1266, 10 de marzo de 1987 RJ 1987\1370; 7 julio 1986, RJ 1986\3961)

-La causa es equivalente a los hechos, de forma que no hay que confundir la causa con su prueba, y la empresa no está obligada a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino sólo indicar los hechos concretos que justifican el despido ( STS 10 de marzo de 1987 RJ 1987\1370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482)

-Basta que la carta refleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada permitiendo al trabajador tener un conocimiento cierto y sin dudas razonables de éstas de forma que pueda preparar su defensa.

-La información ha de ser aún más plena en el despido objetivo que en el disciplinario, pues en éste el trabajador puede conocer ya las imputaciones, lo que no ocurre en la extinción por causas objetivas, por lo que se exige que en la carta de despido consten los datos y elementos fácticos precisos para que el trabajador conozca suficientemente las razones esgrimidas para la extinción de su contrato y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa ( SSTSJ Cataluña núm. 2466/2005 de 18 marzo AS 2005\88; de 6 de junio 2001 (Rollo 1727/20001 [ AS 2001, 3171]) y 18 de abril de 2002 (Rollo 5313/2001 [AS 2002, 1912], STS 20/10/05 RJ 812/2006)

-El nivel de concreción exigible no puede ser tal que haga desaparecer la libertad empresarial para organizar sus efectivos laborales, con el límite de que la decisión tomada no puede vulnerar los derechos fundamentales ni infringir las preferencias establecidas legal o convencionalmente. (Vid. STSJ Cataluña 3 enero 2007 AS 2007\2039)

En conclusión, podemos afirmar que el contenido exigible de la carta de despido es instrumental del derecho de defensa del trabajador y de las posibilidades de articulación de la misma que le ofrezca dicho contenido, debiéndose entender improcedente el despido cuando no se ofrece un contenido mínimo exigible para ejercitar dicho derecho (Vid SSTSJ Cataluña Sentencia núm. 6223/2012 de 25 septiembre AS 2012\2489).

Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal construyen la referida causa como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que "para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido" ( arts.103.2, 105.2 y LRJS) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo"( art. 120 en relación 105.1 LPL) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico" correspondiente a su pretensión ( art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil; derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( art. 97.2 LPL y 209.2ª LEC) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.c) ET solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, "cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita" ( art. 122.1 LPL) ( STSJ Cataluña núm. 7474/2012 de 7 noviembre JUR 2013\20331).

Pues bien, en el caso de autos, examinada la carta de despido, ha de concluirse que la misma no cumple con los requisitos exigibles para garantizar el derecho de defensa de la trabajadora. En un despido objetivo por causas organizativas y productivas, únicamente constan en ella tres cifras y el cierre de la oficina donde viene prestando servicios para instaurar un modelo organizativo para el año 2023 de eficiencia y optimización de los recursos de manera acorde a lo requerido por la Entidad, y siguiendo con el objeto de eficientar los equipos existentes en la estructura comercial y suprimir los costes de oficinas no rentables.

La empresa conecta la amortización del puesto de trabajo con el sostenimiento de la actividad para lo cual es preciso reducir costes y tal reducción se obtiene amortizando dos puestos y cerrado la oficina de Gijón. Esta argumentación no es suficiente expresión de la "causa" ya que esa reorganización del servicio con la consiguiente desaparición del puesto de la actora solo sería causa suficiente de despido objetivo si se justifica también la necesidad u oportunidad de hacerlo en términos empresariales suficientes, los cuales no se indican pues para ello es preciso alegar (y posteriormente acreditar) la necesidad o conveniencia objetiva de ese "cambio" en el sentido de que el mismo constituya un medio relacionado con la viabilidad, competitividad de la empresa, etc. Y si eso es lo que tiene que quedar probado para conseguirse un despido procedente, esas circunstancias han de hacerse constar también en la carta de despido, para evitar la indefensión de la trabajadora. Es decir, la expresión de la causa debe concretar cuáles son las deficiencias observadas desde el punto de vista productivo u organizativo y la conexión de la medida de despido objetivo con la eliminación de esas deficiencias. De lo contrario, la invocación de una u otra causa, aparentemente objetivas, puede estar amparando una decisión voluntarista y por lo tanto subjetiva de la empresa ( STS 18/9/2018 -rcud 3451/2016).

La causa productiva, consiste a título de ejemplo en la pérdida de un cliente y la proporción de su facturación en la facturación total de la empresa, y la causa organizativa, en los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Ni de una ni de otra contiene la carta de despido el más mínimo detalle ni ofrece los datos necesarios para poder garantizar una información clara y detallada a la trabajadora. Que ello es así lo pone de manifiesto la actuación de la demandada, y ahora recurrente, cuando en vía de revisión de hechos intenta solucionar tal defecto con apoyo en un informe de auditoría.

La carta de despido ofrece un contenido insuficiente y aun cuando se pudiera entender lo contrario, la decisión de la Juzgadora de instancia habría de ser igualmente confirmada y el despido, en consecuencia, declarado improcedente ya que difícilmente podrían entenderse acreditadas las causas de despido objetivo invocadas por la empresa respecto de las cuales nada consta en el relato fáctico.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,