Sentencia Social 1688/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1300/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La actora comenzó a prestar servicios como responsable de UTS en un centro de servicios sociales de la Fundación Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón el 2 de julio de 2012, suscribiendo desde entonces diversos contratos temporales, el último de interinidad fechado el 1 de enero de 2017, que se mantenía cuando el 6 de setiembre de 2022 interpuso demanda contra su empresa con el siguiente suplico:

" 1º.- Se reconozca la infracción de la Directiva 1999/70 CE y el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores por abuso en la contratación temporal respecto de Doña Macarena. 2º.- Se elimine las consecuencias del abuso de la temporalidad aplicando las medidas proporcionales y eficaces, para prevenir y sancionar el anterior abuso, mediante la conversión/declaración del contrato de trabajo temporal en contrato de duración indefinida, sin condicionantes ni término de ninguna clase con la denominación que proceda. 3º.- De manera subsidiaria, si la anterior medida no lo fuera, adoptando otra u otras medidas, para sancionar y disuadir en la Administración en los términos requeridos en la jurisprudencia del TJUE y en lo sucesivo, vengan impuestas por éste. 4º.- Todo ello con abono de todas las retribuciones dejadas de percibir por todos los conceptos aparejados a dicha condición y, en particular, en el periodo de tiempo en el que haya habido solución de continuidad abusiva en la prestación de los servicios, más los intereses legales y moratorios que procedan, con las demás declaraciones administrativas pertinentes relativas a antigüedad, promoción profesional u otras."

La sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Gijón de 20 de junio de 2023, resolvió declarar el carácter abusivo y fraudulento de la relación laboral de la actora y le reconoció la condición de personal "indefinido o fijo", con los derechos inherentes a esa declaración. Dicho pronunciamiento se recurre en suplicación por la entidad empleadora, cuya representación letrada utiliza los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para articular motivos que permitan variar el signo del fallo.

En el escrito de impugnación formulado por su representación letrada, la trabajadora se opone a la incorporación del nuevo hecho probado, que "ahora se trata de introducir por novedoso y no identificado en fase probatoria por el recurrente". En cuanto a la censura jurídica, defiende el acierto de lo resuelto en la instancia pues es clara la contratación fraudulenta por uso indebido y abusivo de contratos temporales, y concurren todos los presupuestos legales y jurisprudenciales para considerar a la demandante trabajadora fija.

SEGUNDO .- La entidad recurrente considera que la relación de hechos declarados probados en la resolución de instancia omite datos esenciales para la solución de la controversia, por lo que acude a la vía procesal del art. 193 b) LRJS , para proponer cambios en los ordinales segundo a cuarto del relato fáctico que asimismo, intenta completar con un nuevo hecho.

Con carácter previo y a la vista de las revisiones solicitadas, resulta procedente recordar que el éxito de los motivos de recurso destinados a las modificaciones de los hechos declarados probados resulta condicionado por los siguientes principios o requisitos reiteradamente señalados por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014) entre otras) , y la doctrina de los tribunales al interpretar los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LRJS o sus antecedentes, y la normativa reguladora del recurso de casación:

1.- En el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LRJS-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero y 4/1998, de 20 de febrero).

2.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Su naturaleza extraordinaria ( art. 190.2 LRJS), únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de su convicción ( art. 193 b) LRJS ) sobre hechos de interés para la decisión del asunto.

3.- Para revisar el relato fáctico de la sentencia, no es eficaz cualquier documento o pericia, y tampoco es suficiente a tal propósito, que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Magistrado.

4.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

5.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.

6.- Tampoco cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LRJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración del Juzgador con las amplias facultades ya señaladas.

TERCERO. - Sin perder de vista esas pautas pasamos a analizar las concretas variaciones que se solicitan, con común apoyo en el documento obrante al folio 59 de las actuaciones.

A.- La inicial afecta al hecho probado segundo de la resolución, y en concreto, a su párrafo primero que propone completar con el número de plazas -tres- convocadas e incluidas en la oferta de Empleo Público del Ayuntamiento y de las Fundaciones y Patronato correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009.

Considera que se trata de una enmienda relevante, dado el contenido de las bases expuesto en el mismo ordinal.

El cambio peticionado es innecesario, por cuanto en el fundamento cuarto de la resolución, pero con indudable valor de hecho probado, ya figura que el objeto del proceso selectivo mencionado era la cobertura de tres plazas de responsable de UTS.

B.- La siguiente cuestiona el hecho probado tercero, cuya redacción propone sustituir por la que a continuación se expone (folio 59, doc.7 de su, pags. 2 y 3 pdf), incluyendo extremos trascendentes para variar el signo del pronunciamiento:

«TERCERO.- La actora superó los ejercicios del proceso selectivo, obteniendo una puntuación final de 12,030, quedando en el puesto NUM001 de las dieciséis personas que superaron el mismo. Fue incluida en una Bolsa de empleo temporal. El Tribunal por unanimidad, acuerda elevar propuesta de nombramiento a favor de las tres primeras aspirantes ( Casilda; Clara; y Debora) para cubrir las 3 plazas de Responsable UTS para la Fundación Municipal de Servicios Sociales».

Se acepta la revisión, porque con independencia de la valoración jurídica que merezcan, los extremos propugnados resultan de la documental que se invoca, sin oposición de la parte actora, y no contradicen los datos fácticos de la sentencia, sino que amplían su contenido.

C.- A continuación, solicita la ampliación del hecho probado cuarto con un nuevo párrafo, sustentado en el folio 59, doc.7 de su ramo de prueba, pag. 1 pdf, que recoja lo siguiente:

"... siendo llamada para la contratación temporal de la lista o bolsa de empleo temporal correspondiente a la oferta de Empleo Público 2008-2009".

El citado documento avala de manera directa e incuestionable la información que la recurrente intenta añadir, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su incorporación al relato de hechos probados.

D.- La última petición se orienta a completar el relato fáctico con un nuevo ordinal, del siguiente tenor y apoyo en el folio 59, docs. 1 a 5:

«SEXTO.- En el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 5-XII-2022 y 15-XII-2022 se publican respectivamente las Bases Generales y Específicas que han de regir en las convocatorias de turno libre, incluidas en la OEP 2022, correspondientes a las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para garantizar la reducción de la temporalidad en el empleo público del Ayuntamiento de Gijón/Xixón y sus Organismos Autónomos. La demandante ha sido notificada de la convocatoria publicada en el BOE núm. 311, de fecha 28 de diciembre de 2022, constando su presentación a la convocatoria de selección: DAFSS03.- 16 plazas de Trabajador/a Social en régimen de derecho laboral para la Fundación Municipal de Servicios Sociales».

La incorporación no se acepta, porque no añade nada decisivo para variar el signo del pronunciamiento recurrido.

CUARTO.- Una vez sentadas las premisas fácticas, procede abordar los reproches jurídicos formulados por la vía del artículo 193 c) LRJS, que se concretan en los siguientes:

- Infracción de los arts. 103.3, 14, y 23.2 de la Constitución Española en relación con los siguientes preceptos: 55, 61.8, y 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL); 32 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal de la Administración, con la Base Octava, punto 2 de la Convocatoria de plazas correspondientes a la OEP 2008/2009 del Ayuntamiento de Gijón y sus Fundaciones y Patronato (BOPA 9-I-2010), con el Anexo VII y I, respectivamente de los Convenios Colectivos del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y de las Fundaciones y Patronato dependientes del mismo (BOPA 20-II-2009 y 2-V-2018).

- Infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la calificación como "indefinido no fijo" de los contratos temporales celebrados en fraude de ley por la Administración Pública: Sentencias de 20 y 21 de enero de 1998 (Pleno), y Sentencia 193/2022, de 8 de marzo, cuyo criterio recoge la dictada por el TSJ de Madrid el 9 de mayo del mismo año (263/2022).

-Vulneración de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada (Acuerdo Marco), en relación con el art. 2 y Disposiciones Adicionales Sexta y Octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Los argumentos esgrimidos pueden resumirse en los términos que a continuación se exponen:

-El acceso al empleo público, tanto en puestos de funcionario como en los de personal laboral, está sometido a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 CE). Ese derecho de acceso a funciones o cargos públicos que consagra el artículo 23.2 CE es un derecho de configuración legal (por todas, STC 156/1998, de 13 de julio) y por ello, el legislador estatal ha establecido en el último inciso del art. 55.1 EBEP, que el acceso al empleo público, de conformidad con esos principios será aplicable a la Administración Local ,en virtud de lo dispuesto en el art. 3.1 EBEP, y art. 134.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

- La trabajadora, superó los ejercicios del proceso selectivo para la cobertura de tres plazas de Responsable de UTS de personal laboral fijo en el que tomó parte, pero no el proceso selectivo. Las bases de la convocatoria, que constituyen la ley a la que ha de sujetarse el proceso (entre otras muchas, SSTS 8 de marzo de 2006), disponen que «Superarán el Proceso Selectivo los aspirantes incluidos en la propuesta de Nombramiento o Contratación que formule el respectivo Tribunal Calificador, que en ningún caso podrá rebasar el número de plazas convocadas» (base octava). La actora quedó en el puesto número NUM001, y no formó parte de la propuesta de nombramiento o contratación formulada por el Tribunal Calificador para la cobertura de las tres plazas. La defectuosa publicación llevada a cabo en fecha 5 de marzo de 2012 incluyendo en un solo "Anuncio": el resultado del segundo ejercicio de la fase de oposición, el resultado final del proceso selectivo, el orden de clasificación definitivo, la propuesta de nombramiento o contratación, y la aprobación de la bolsa o lista de empleo, y su publicación en los tres últimos casos como "aspirantes que han superado el proceso selectivo", no desvirtúa el hecho de que la actora no fue propuesta para nombramiento o contratación entre los tres aspirantes que sí "superaron el proceso selectivo" conforme a las normas que rigen la convocatoria . Cuestión distinta es, como hemos visto, que la Base Duodécima .1 de la convocatoria dispusiera que quienes no han superado el proceso selectivo por no estar incluidos en la propuesta, pero que si han aprobado la totalidad o parte de los "ejercicios de la oposición", sean incluidos en una "lista o bolsa" para la contratación temporal o el nombramiento de funcionarios interinos.

-Las consecuencias del fraude en la contratación temporal por la Administración Pública vienen establecidas por la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tal y como ya se expuso inicialmente por las Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998, donde claramente se establece que las irregularidades en la contratación temporal no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría vulnerar las normas con relevancia constitucional que vienen a garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Criterio que se mantiene en sentencias posteriores, tal y como recoge la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia núm. 263/2022, de 9 de mayo (RS 966/2021).

La situación de la actora no es igual a la de las tres personas que superando el proceso selectivo han sido contratadas como fijas, porque ocupó el puesto número NUM001 que le permitió el acceso a la bolsa de contratación temporal. Y respecto a los aprobados sin plaza la presunta vulneración del art. 14 CE en relación con los arts. 103.3 y 23.2 CE, también ha sido resuelta y descartada por el Tribunal Supremo, y resultan ilustrativos los argumentos de la Sentencia de 30 de noviembre de 2015 (Sala de lo Contencioso Administrativo).

-Además, en este caso , no cabe afirmar que la administración empleadora no hubiera tomado medida alguna destinada a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal o para la reducción de la temporalidad en el empleo público, por cuanto la plaza actualmente desempeñada por la actora mediante contrato de interinidad por vacante, ha sido convocada dentro del procedimiento extraordinario de consolidación de plazas (hecho probado sexto), así que tomadas medidas en cumplimiento de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 CE, la Sentencia de instancia, vulnera los procedimientos legales establecidos en el art. 2 y Disposiciones Adicionales Sexta y Octava de la Ley 20/2021.

QUINTO.- Las denuncias y argumentos del recurso evidencian que la Administración empleadora no cuestiona la existencia de la contratación temporal abusiva apreciada en la instancia, sino la condición de fija que, pese al ambiguo y defectuoso fallo, se anuda a dicha declaración conforme a lo razonado en el fundamento cuarto de la sentencia.

Según se declara probado, la actora viene prestando servicios por cuenta de la demandada como responsable de UTS en el centro de servicios sociales de Contrueces desde el 2 de julio de 2012, mediante la suscripción de diversos contratos temporales, el último de interinidad firmado el 1 de enero de 2017 hasta la cobertura definitiva del puesto vacante NUM000, que se mantiene en vigor.

El llamamiento de la demandante para el primer contrato por acumulación de tareas, derivó de su inclusión en la bolsa de empleo temporal correspondiente a la oferta de empleo público 2008-2009, por haber superado los ejercicios del proceso selectivo para la cobertura de tres plazas de responsable de UTS. La actora obtuvo el puesto quince del total de dieciséis personas que aprobaron dichos ejercicios, y el tribunal calificador elevó propuesta de nombramiento a favor de las tres primeras aspirantes.

La Juzgadora considera que en este caso, el uso abusivo o fraudulento de la temporalidad justifica la declaración de fijeza de la trabajadora, que fue contratada tras superar un proceso selectivo para cubrir plazas fijas en el que la administración "al aprobar mayor número de aspirantes que plazas convocadas" incumplió lo dispuesto en el art. 91.2 LBRL, el art. 7 RD 896/91 y la propia base octava de la convocatoria.

La Sala no comparte dicha conclusión.

Las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal, han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. El Tribunal Supremo ha señalado en numerosas ocasiones, que la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la administración pese a su ilicitud, no puede determinar la adquisición de fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial cómo laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ( STS 26 de enero de 2021, recurso 71/2020). Precisamente por eso, ha venido convalidando la categoría de la relación laboral indefinida no fija, tanto en las administraciones públicas como en las entidades del sector público, con el fin de salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública), evitando que el personal laboral temporal contratado irregularmente adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando.

El Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) que, además de la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables, rige también al personal laboral al servicio de las administraciones públicas (art.7), establece en su art 55.1 que el acceso al empleo público, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito será "... de acuerdo con lo previsto en el presente estatuto y el en el resto del ordenamiento jurídico". Y en el mismo sentido el art. 91.2 de la Ley 7/1985 (LBRL) dispone: "la selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Por su parte, el art. 61.8 EBEP, en lo que aquí interesa, señala: "Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria ....", y en similares términos se pronuncia el art. 15 .6 del Convenio Colectivo de aplicación correspondiente al periodo 2008-2011 que estuvo vigente hasta 2013.

De conformidad con esas previsiones, la base octava apartado segundo de las que rigieron la oferta de empleo público de 2008-2009 en el supuesto que nos ocupa, estableció expresamente:

"Superarán el Proceso selectivo los aspirantes incluidos en la propuesta de Nombramiento o Contratación que formule el respectivo Tribunal calificador, que en ningún caso podrá rebasar el número de plazas convocadas ."

La claridad de estos preceptos es meridiana, y evidencia que una cosa es aprobar las fases de las que consta el proceso de selección, y otra distinta la superación del proceso selectivo, ya que esto último requiere no solo aprobar los ejercicios sino además, haberlo hecho con una puntuación que permita ser adjudicatario de una de las plazas convocadas en esas pruebas competitivas. Apoyan esta interpretación las sentencias del TS (3ª) de 21/3/13, rec. 960/10) y 8/11/12 (rec. 6827/2009) y 7/508 ( rec. 1208/04) donde claramente se distingue en un proceso selectivo entre aprobados sin plaza y con plaza. Y resulta decisiva, en este punto, la doctrina unificada de la reciente sentencia de la Sala IV de 8 de noviembre de 2023 que resuelve un supuesto prácticamente idéntico al actual, señalando que la aprobación de los ejercicios de una oposición a plaza fija sin obtener plaza, previendo expresamente las bases de la convocatoria que no se podía declarar la superación del proceso selectivo por un número superior de aspirantes que las plazas convocadas, no permite calificar la relación laboral de fija, pero sí indefinida no fija, al constatarse el fraude en la contratación temporal.

Cuanto antecede lleva a revocar el pronunciamiento recurrido, y a reconocer a la trabajadora demandante la condición de indefinida no fija.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,