Sentencia Social 1690/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1330/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que se dejara sin efecto la resolución del SEPE que declaró indebidamente percibido el subsidio para mayores de 52 años y la devolución de la cantidad de 3829,99€ indebidamente percibida porque no reunía el requisito de cotización genérica.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS.

Conforme con el primero interesa que se añada al hecho probado 3º: "......"El trabajador ha cotizado en total 17 años 8 meses y 19 días. El periodo cotizado al desempleo desde la fecha en la causa la Incapacidad Permanente, esto es el día 01 de Mayo de 2000, en diferentes empresas asciende a 2902 días" (vida laboral del demandante que consta en autos como documento 1 aportado en el ramo de prueba del demandante)."

Lo sustenta en la vida laboral, como incluye en el texto, con el fin de que conste la cotización desde el reconocimiento de la incapacidad permanente, por un periodo superior a 15 años.

Lo impugna el Abogado del Estado en representación del SEPE porque dice que lo que se cuestiona no es la totalidad de la cotización sino la posterior al reconocimiento de la incapacidad permanente, que no alcanza los 15 años.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Uno de los requisitos es que la modificación sea trascendente para el Fallo, y el texto propuesto lo es porque pretende que se añada el periodo de cotización posterior al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, que no figura en la sentencia, sin perjuicio de valorarlo en la fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- El recurrente articula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la infracción del 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social, porque reúne todos los requisitos para acceder al subsidio de mayores de 52 años dado que el periodo de carencia genérico que se establece es de seis años de cotizaciones a la contingencia de desempleo. Es evidente, que en este supuesto los seis años de cotización deben ser posteriores a la fecha del hecho causante de la prestación de Incapacidad Permanente y esta condición se cumple porque tal y como queda reflejado en el Hecho Probado Tercero el dicente ha cotizado un periodo de 2902 días al desempleo con posterioridad a cursar la situación de Incapacidad Permanente Total. Entiende que el argumento de la sentencia de que no reúne el periodo genérico de cotización de 15 años no es una correcta interpretación del citado artículo 274 de la L.G.S.S. que no establece un periodo de cotización genérico de 15 años para acceder al subsidio de mayores de 52 años; sino que el texto legal nos dice que es necesario un periodo de cotización de 6 años a la contingencia de desempleo siendo el único periodo de carencia que se establece para este subsidio.

Invoca una sentencia del T.S.J. de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2021, (número de recurso 213/2021, número de resolución 510/2021) y suplica que se dicte nueva resolución que acuerde revocar la Sentencia recurrida y dictar otra ajustada a Derecho, por la que se revoque la resolución del SEPE de 09 de Mayo de 2022 en la que se acordó revocar el subsidio y declarar indebida la prestación correspondiente al periodo del 19/07/2021 al 30/03/2022, reponiendo al actor en la situación anterior a dicha revocación con el abono, en todo caso, de los atrasos, mejoras y revalorizaciones que reglamentariamente procedan.

Lo impugna el Abogado del Estado en nombre y representación del Servicio Público de Empleo en base a una sentencia dictada por esta sala, que reproduce en parte, el 4 de octubre de 2022, nº 1848/22.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

La sentencia de instancia desestimó la demanda que impugna la resolución del Servicio Público de Empleo que revocó el derecho al subsidio de desempleo para mayores de 52 años del ahora recurrente, con el reintegro de lo percibido, por no reunir el periodo de cotización genérico exigido para el acceso, al haberse reconocido previamente una incapacidad permanente total con efectos al 1 de mayo de 2000.

El argumento del recurso es que el único requisito exigible es el periodo de cotización de 6 años al desempleo.

El artículo 274.4 de la LGSS, tras la modificación introducida por el RD 8/2019, establece: "Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

No se discute si reúne el requisito de la cotización al desempleo sino la genérica de 15 años.

El artículo 200.4 de la LGSS establece " Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo."

Y, siendo esto así, la parte dado que tiene una previa pensión de IPT reconocida en el año 2000, podría acceder a la jubilación por la modalidad especial del art. 200.4 LGSS referida, cuando cumpla la edad para ello. En consecuencia, la parte sí reunía todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a una pensión contributiva de jubilación. Y, por tanto, sí cumplía con el citado requisito del art. 274.4 LGSS, que motivo la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal que dejó sin efecto el subsidio previamente reconocido.

Por lo demás, a mayor abundamiento, no podemos olvidar las normas sobre compatibilidad que serían aplicables al subsidio. Por un lado, el art. 282.2 LGSS:

Art. 282.2 LGSS "La prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio..."

Por tanto, el subsidio para mayores de 52 años es compatible con la IPT. Y ello puesto que no se ha discutido que el trabajo que realizó la parte actora después de la IPT reconocida en 2000 -y cuya pérdida dio lugar a una prestación de desempleo y luego al subsidio que nos ocupa, era compatible con la prestación de IPT.

Además, el Real Decreto 625/1985, dispone sobre tal particular que:

Art. 16.4 " Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez."

Lo cual es justamente lo que aquí acontece porque al actor se le reconoció una IPT en el año 2000 y posteriormente, desempeño trabajos cuya compatibilidad no se ha discutido, disponiendo no sólo del periodo de cotización genérica porque le fue reconocida la incapacidad permanente, sino también el específico, que no fue negado.

Así lo entendió la sentencia dictada por el TS el 11 de abril de 2013(rcud 1342/12) al razonar: " Como hemos dicho, la situación allí enjuiciada no coincide con la presente. Aquí no estamos ante un caso de coincidencia en el tiempo del derecho a percibir desempleo y pensión de incapacidad permanente, sino del cómputo de las cotizaciones. Respecto de éstas, además de que queda ya definitivamente aceptado por la sentencia recurrida que han de computarse para el desempleo, no existe regla alguna que permita limitar su alcance sobre el efectivo derecho que de ellas se genera. Téngase en cuenta, además, que las prestaciones por desempleo se regulan por un régimen financiero específico, mediante cotización separada, según disponen los arts. 223 a 225LGSS . Por tanto, acreditado el periodo de cotización, el derecho a la prestación de desempleo ha de fijarse en los términos establecidos en el art. 210.1LGSS , sin descuento alguno por el hecho de haber sido tales cotizaciones la mismas que permitieron en su día el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente y, sin que quepa en modo alguno la analogía del descuento que la sentencia recurrida realiza, analogía que fue rechazada por esta Sala en la sentencia mencionada incluso para el caso de efectiva superposición de periodos de disfrute."

Otras diversas sentencias dictadas por las salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia coinciden en esa interpretación. No sólo la de Madrid el 26 de mayo de 2021(r. de suplicación nº 213/21), invocada en el recurso, sino también de la misma sala de 17 de marzo de 2023,( recurso 1199/2022) que razonó: " En relación con la posibilidad de computar o no las cotizaciones efectuadas con anterioridad al reconocimiento de la pensión de Incapacidad Permanente tenemos que tener en cuenta que el demandado desde 01/07/1983 es perceptor de una pensión de incapacidad permanente total , y se considera que no reúne el periodo genérico de cotización para acceder a la jubilación cuando cumpla la edad porque las cotizaciones efectuadas hasta que se reconoció la incapacidad permanente total no pueden ser tenidas en consideración para el reconocimiento de otros derechos. El perceptor de pensión de incapacidad permanente total cuando alcance la edad de jubilación tiene derecho a optar entre la pensión de incapacidad permanente total que viene percibiendo o la pensión de jubilación. Si opta por la pensión de jubilación deja de percibir la pensión de incapacidad permanente total y se computan para el reconocimiento de la pensión de jubilación todas las cotizaciones que tenga en la vida laboral, por lo tanto se computan las cotizaciones que dieron lugar al percibo de la pensión de incapacidad permanente total que deja de percibirse. Por ello el demandado si se suman las cotizaciones que tenía cuando se le reconoció la incapacidad permanente total y las cotizaciones generadas con posterioridad tiene 15 años cotizados y reúne el periodo genérico de cotización por ello tiene derecho al mantenimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años porque reúne el periodo genérico 15 años de cotización y cuando llegue a la edad de jubilación si opta por la pensión de jubilación dejara de percibir la pensión de incapacidad permanente total y se pueden computar la totalidad de las cotizaciones."

O de Galicia de 19 de mayo de 2022(r. nº 5765/21), del País Vasco de 16 de mayo de 2023(r.3009/22) que razonó: " Dicho postulado entiende esta Sala que es incorrecto no ya solo en función de la doctrina jurisprudencial que ha reseñado la instancia al citar las sentencias del Tribunal Supremo del 11 de abril 2013 (RJ 2013, 3477) R-1342/2012 , o incluso ahora el impugnante en sentencia Tribunal Superior de justicia de Madrid de 21 de febrero de 2018 R-1427/2017 , sino que además confunde aparentemente la posible incompatibilidad del devengo de una prestación asistencial de subsidio de desempleo con otra contributiva de incapacidad permanente total, que lo serán en circunstancias de consumo simultáneo y devengo atendiendo a carencia de rentas u otros límites de cuantificación presupuestaria, pero que no impiden el devengo de dichas prestaciones y su posibilidad de opción reglada. Queremos con ello manifestar que aún cuando la trabajadora tenga reconocida una incapacidad permanente total desde el año 2001, a la que accedió por haber reunido las cotizaciones suficientes (en FJ2º se dice 5.638 días cotizados), la existencia con posterioridad de cualesquiera circunstancias de cotización (en la instancia se habla de 10.460 días) o en su caso, ausencia de las mismas, debería de llevar aparejada la realidad del cumplimiento exhaustivo del requisito exigido de acreditar 15 años de cotización a lo largo de su vida activa y en los 15 años anteriores al devengo ahora en el año 2020 del subsidio desempleo acreditar al menos 2 años de cotización, esa es la circunstancia y requisito jurídico a explayar. Por lo tanto aun cuando no hubiera cotizaciones durante el devengo de la incapacidad permanente total (no ha prestado servicios en otra actividad), el subsidio de desempleo que devenga a partir del 2020, exigiría simple y llanamente la conformación y acreditación de un total de 15 años de cotización a lo largo de toda su vida y al menos 2 años de cotización en los 15 últimos a partir del devengo del subsidio desempleo 2020."

Y de Canarias (Las Palmas) de 10 de abril de 2023(r. nº 166/22): "El subsidio no exige período de cotización. El hecho de que la beneficiaria del subsidio deba reunir la carencia precisa para la jubilación contributiva no convierte el propio subsidio en prestación contributiva ( SSTSJ Madrid 26 mayo 2021, rec 213/2021 y 31 marzo 2016, rec 857/2015 ). De otro lado, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones - de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario. De ahí que no sea coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga que las cotizaciones que se computan para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación ( STS 28 octubre 2014, rec. 1600/2013 ). Cuestión diversa es la de la incompatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y la de jubilación, procediendo la opción entre ellas ( artículo 163.1.LGSS ) porque la naturaleza contributiva del sistema determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan permitirse simultáneamente ( STS 10 mayo 2006, rec. 4521/2004 ). A partir de tales consideraciones pasamos a examinar las imputaciones jurídicas que la recurrente hace a la sentencia. Denuncia la recurrente infracción del artículo 282 LGSS , precepto que dentro del régimen de las prestaciones por desempleo regula las "incompatibilidades", y concretamente de su p.2 que establece "La prestación y el subsidio por desempleo serán, asímismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieren sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o subsidio". Se trata de una previsión que introduce una excepción específica a la regla general sobre incompatibilidad de pensiones contenida en el artículo 163.1LGSS - "Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas"-. El artículo 282.2LGSS se cita por el Servicio Público de Empleo en fundamento de su pretensión, y en la sentencia de instancia en sustento de la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con el subsidio por desempleo para mayores de 55 años, y la recurrente justifica su vulneración argumentando que la pensión de incapacidad permanente para profesión habitual de cocinera de la demandada es compatible con el desempleo percibido tras desarrollar otra profesión de auxiliar administrativo compatible con dicha incapacidad permanente, que no resulta controvertido que a la demandada se le reconoció primero el derecho a la prestación de desempleo originado por una prestación de servicios compatible con la pensión de incapacidad permanente, y que posteriormente se le reconoció el derecho al subsidio de desempleo por reunir los requisitos legales para ello. Y cita dos sentencias, una del Tribunal Supremo, 7 julio 2015, rec. 2951/2014 , y otra del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 enero 2020, rec. 3206/2019 , ambas referidas a supuestos de compatibilidad de pensión de incapacidad permanente total y prestación contributiva de desempleo que ninguna relación guardan, por consecuencia, con el particular supuesto sometido a consideración. Ninguna duda puede existir en la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el subsidio por desempleo para mayores de 55 años en el caso que examinamos. No es esta la controversia. Lo que aquí se somete a consideración es, como ya hemos expuesto, si esa compatibilidad se mantiene cuando para integrar la carencia exigible para lucrar la pensión de jubilación hay que acudir a cotización computada para la pensión de incapacidad permanente total. La recurrente insiste en reunir los requisitos legalmente exigidos para el percibo junto a la pensión de incapacidad permanente total del subsidio de desempleo para mayores de 55 años, y la razón asiste porque la carencia para lucrar la pensión de jubilación - requisito cuestionado- atendidas las consideraciones efectuadas la reúne la trabajadora siendo irrelevante que alcance a cotizaciones computadas para la pensión de incapacidad permanente. La cotización no es elemento constitutivo del subsidio; no estamos ante una prestación contributiva. La carencia es requisito para la jubilación y se cumple computando cotizaciones aplicadas a la incapacidad permanente. No es de aplicación al caso de doctrina sentada en torno a la concurrencia de pensiones, conforme a la cual lo jurídicamente correcto es reconocer la "nueva pensión" ya que así se permite que el asegurado ejercite el derecho de opción, porque la misma naturaleza contributiva del sistema determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente (VP. STS 28 octubre 2014, rec. 1600/2013 )."

Por todo ello se estima el recurso de suplicación, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,