2º Estuvo de alta en la empresa Agrupación Deportiva Manuel Llaneza entre el 01/10/2009 y el 01/09/2022, en que se extingue la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo; correspondiéndole 7 días por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de la extinción en la empresa.
3º. Percibió prestaciones por desempleo por suspensión del contrato de trabajo ERTE Covid entre el 14/03/2020 y el 30/05/2020, y en lo que interesa en este procedimiento entre el 04-11-2020 y el 25-04-2021.
4º. La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 17/10/2022"
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO - El procedimiento del que trae causa este recurso se inició por demanda en la que la actora mostraba su disconformidad con la resolución administrativa por la que el Servicio Público de Empleo Estatal le había reconocido prestaciones contributivas de desempleo durante un periodo de 660 días, a razón de una base reguladora diaria de 42,33 euros, considerando que la entidad demandada no había computado correctamente su periodo de ocupación cotizado, y que tenía derecho a percibir prestaciones durante el máximo de 720 días.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres estimó la demanda, y dicha resolución es recurrida en suplicación por la Abogacía del Estado, que en su recurso formula un solo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJ, en el que denuncia la infracción, por interpretación errónea, del artículo 269.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 24 y 25.1 b del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social COVID-19, y con los artículos 8.7 y 2.5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas en defensa del empleo, y la de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 16 de marzo de 2007 (rec. 435/2006).
El recurso ha sido impugnado por la representación de la actora.
SEGUNDO - Como recuerda la STS de 7 de junio de 2023, (rec. 1823/2020), con cita de la de 6 de julio de 2022 (rec. 1419/2021), la afectación general condiciona la competencia funcional y puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS de 28 de enero de 2009 rcud. 1219/2008); de 3 de mayo de 2011, rcud. 2639/2010 y de 6 de julio de 2015, rcud. 1622/2014, entre otras). Y sin que esta Sala IV esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar su propia competencia ( SSTS de 22 de diciembre de 2010, rcud. 52/2010; y de 11 de marzo de 2011, rcud. 3242/2010, entre otras). Y sigue señalando que también debe recordarse el criterio que la Sala viene manteniendo respecto del reconocimiento de la existencia de afectación general, a pesar de haber sido negada en asuntos previos pero que, por lo constatado en un momento determinado posterior, dicha condición se advierte claramente. Así lo expresa, entre otras, la STS de 6 de abril de 2022, rcud 1289/2021, cuando dice "La aplicación de esa misma doctrina conduce a declarar que la sentencia de instancia era recurrible en suplicación, vista la efectiva existencia del elevado nivel de litigiosidad que se desprende de los numerosos procedimientos de los que tiene finalmente constancia este Tribunal, que evidencian el carácter notorio de la afectación general, pese a que la sentencia recurrida no contenga ninguna indicación sobre este particular, ni hubiere sido alegada y probada por ninguno de los 2.".
Pues bien en esta Sala es lo cierto que ya consta que se han tramitado y se están tramitando numerosos recursos sobre la cuestión planteada con el recurso y, asimismo se tiene constancia de que similar cuestión igualmente ha sido planteada ante diferentes órganos judiciales de todo el territorio nacional, dictándose un importante número de sentencias por las Salas de lo Social e, incluso, llegando a la Sala IV diferentes recursos de unificación de doctrina sobre la misma materia, por lo que cabe considerar acreditada la existencia de afectación general.
TERCERO - En el motivo por la entidad recurrente se alega que no pueden computarse para el cálculo del periodo de ocupación cotizado, las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación por desempleo (180 días), ya que el articulo 269.2 no permite computar como cotizados los días de prestación por desempleo aunque hayan sido cotizados. Sostiene que la retroacción, a efectos del reconocimiento de un derecho futuro, solo procederá durante un periodo equivalente a aquel en el que por haberse visto afectado por la suspensión temporal de empleo como consecuencia del Covid 19, se hayan percibido prestaciones hasta el 30 de septiembre de 2020.
El recurso interpuesto no puede prosperar. Como expone el juzgador de instancia la cuestión litigiosa ya se encuentra resuelta por esta Sala de lo Social. Cabe traer a colación, entre otras varias, las sentencias de 4 de octubre de 2022 ( rec. 1567/22), de 7 de febrero de 2023 ( rec. 2491/22), y de 21 de febrero de 2023 ( rec. 29/2023). En la primera de ellas se manifiesta como Idéntica cuestión a la planteada ha sido ya abordada y resuelta por la Sala en la sentencia dictada el 21 de Junio de 2022 (Rec. 928/22) en la que se expresa.
1. Para tener acceso a las prestaciones por desempleo, es necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 266 del TRLGSS , que son los siguientes: afiliación a la Seguridad Social y alta o situación asimilada de la persona interesada; tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar; encontrarse en situación legal de desempleo; no haber cumplido la edad ordinaria de acceso a la pensión contributiva de jubilación, salvo falta de la cotización necesaria o se trate de supuestos de suspensión de contrato o de reducción de jornada; y estar la persona interesada inscrita como demandante de empleo en el servicio público correspondiente.
2. El artículo 269 TRLGSS establece en su apartado 1 que la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la escala que en el mismo se contiene.
Se precisa en el apartado 2 del mismo artículo que para determinar el período de ocupación cotizada, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. (...) No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley .
De acuerdo con el precepto transcrito, para determinar la duración de la prestación por desempleo se tienen en consideración todas las cotizaciones realizadas en los seis años anteriores a la situación de desempleo, salvo que se hubieran tenido en cuenta para el reconocimiento de un derecho a la prestación anterior, y también se excluyen las cotizaciones realizadas por la entidad gestora o, en su caso, la empresa realizadas durante el abono de la prestación por desempleo. Lo anterior se relaciona con el artículo 273 TRLGSS , pues prevé que durante el tiempo que se percibe la prestación por desempleo es la entidad gestora la que ingresa las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo por una parte la aportación empresarial y descontando de la prestación la aportación que corresponde a la persona trabajadora, si bien en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la entidad gestora ingresará únicamente la aportación de la persona trabajadora, pues en tal caso es la empresa la obligada al ingreso de las cuotas correspondientes a la aportación empresarial.
3. El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula en su Capítulo II lo que denomina medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y así destina, en lo que ahora interesa, los artículos 22 y 23 a regular medidas excepcionales en relación con procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada, ya lo fueran por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción (causas ETOP), mientras que el artículo 24 se dedica a las medidas extraordinarias en materia de cotización y el artículo 25 a medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.
El artículo 24.1 dispone que la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa, total o parcialmente según el número de personas trabajadoras, del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada. El apartado 2 dispone que dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social . Esta previsión se reitera en el artículo 2.5 del RDL 30/2020 .
Por su parte el artículo 25.1 del mismo RDL 8/2020 , dispone lo siguiente:
1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
Como se expone en la sentencia de esta Sala de 07.12.2021, Recurso 1904/2021 , en relación con este último precepto transcrito, las notas diferenciales respecto a la regulación ordinaria contemplada en el Título III de la LGSS se concretan en:
- No se prevé un periodo previo de ocupación cotizada mínima, esto es, se eliminan tanto la carencia genérica como la especifica exigidas por el Art. 269.1 de la LGSS . La prestación se concederá en todo caso.
- No se computara el tiempo de percepción de desempleo de nivel contributivo, que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
- La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias.
- La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
- La cuantía de la prestación será el 70 % de la base reguladora, sin alteración de la misma transcurridos los primeros 180 días.... (cabe entender que con aplicación de los topes previstos en el Art. 270 de la LGSS ).
4. Lo anterior se completa con el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , de medidas sociales en defensa del empleo, cuya redacción era la siguiente al tiempo de dictarse la resolución discutida:
La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020. (...)
Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente.
Esta regulación contiene una regla general, consistente en que la imposibilidad de tomar en consideración, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos de la prestación por desempleo, el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo contributivo que traiga su causa de las circunstancias extraordinarias reguladas en el RDL 8/2020, tiene como límite temporal el 30.09.2020, de tal manera que a partir del 01.10.2020 si se podría tener en cuenta la prestación por desempleo percibida, que es lo que entiende la entidad gestora tanto en la resolución de la reclamación previa como en el escrito de interposición del recurso. Sin embargo la regla general expuesta tiene una excepción que es aplicable al presente caso, así no se pueden considerar como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 , por aquellas personas que accedan a una nueva prestación por desempleo antes del 01.01.2022 por haber terminado su contrato temporal, o por un despido, individual o colectivo, por causas ETOP, o por un despido improcedente".
Y añade la Sala en esa misma resolución:
" De este modo si bien es cierto que el párrafo primero del artículo 8.7 del Real Decreto 30/2020, de 29 de Septiembre , determina que la medida vigente en el artículo 25.1.b del Real Decreto 8/2020 de 17 de Marzo se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020, no lo es menos que establece una excepción en su párrafo segundo para aquéllos que accedan al nuevo derecho antes del 1 de Enero de 2022 (posterior 2023) como consecuencia de la finalización de un contrato o despido, lo que es el caso.
Las antes referidas y sucesivas excepciones a la norma general contenida en el artículo 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social tenían sin embargo un inicial período de vigencia hasta el día 31 de Enero de 2021, conforme se desprende de lo dispuesto en los preceptos 2.5 y 1 de precitado Real Decreto 30/2020, de 29 de Septiembre, estableciendo el primero que "Las exenciones en la cotización a que se refiere este artículo no tendrán efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ", y precisando el segundo que "Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de enero de 2021.
Con posterioridad entra en vigor el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de Enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que en su artículo 4 , bajo la rúbrica "Prórroga de las medidas de protección de las personas trabajadoras recogidos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo", establece:
1. Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en la presente norma , con las siguientes particularidades:
a) El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , se mantendrá vigente según los términos y plazos previstos en el mismo.
b) Las empresas que ya hubieran presentado solicitud colectiva de acceso a la prestación por desempleo en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , no estarán obligadas a la presentación de nueva solicitud respecto de las personas trabajadoras incluidas en la anterior.
2. De igual manera, las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en el segundo párrafo del artículo 8.1 y en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, entendiéndose las referencias que dicho precepto realiza a la fecha del 31 de enero de 2021, efectuadas al 31 de mayo de 2021.
3. Las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en los artículos 10 y 11 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en este real decreto -ley".
Partiendo de cuanto antecede no pueden entenderse días consumidos de prestación de desempleo los percibidos entre el 1 de Octubre 2020 y el 31 de Mayo de 2021, ya que al haber sido la accionante objeto de despido en ésta última fecha estaba en vigor el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de Enero, que establece que "Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en la presente norma ", con las particularidades que a continuación enumera, que no afectan al objeto litigioso".
En consecuencia no existiendo motivos que justifiquen un cambio de criterio ni una diferente solución a la que en dichas resoluciones ha sido dada, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
