Sentencia Social 1478/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1281/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO: La actora interpuso demanda a fin de que fuera dictada sentencia por la que, previo reconocimiento del derecho a suspender el contrato de trabajo por existir riesgos que pueden afectar en la lactancia, le fuera reconocida la prestación por riesgo durante la lactancia, consistente en un subsidio del 100% de la base reguladora, y con condena de los demandados, Mutua Ibermutua, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y el Servicio de Salud del Principado de Asturias a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la correspondiente prestación económica.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la trabajadora demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone articula dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

El recurso ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones de la mutua Ibermutua y del Sespa,

SEGUNDO: Con el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente interesa la modificación de los hechos probados sexto y séptimo de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus peticiones las siguientes:

a- Respecto del hecho probado sexto formula dos solicitudes: a) que en su primer párrafo donde dice "en el que se recogen como funciones" se sustituya por "en el que se recogen algunas de las funciones", y b) que al final del hecho probado sexto se adicione un nuevo párrafo con el siguiente contenido: "Estas funciones suponen un riesgo, bastando con la exposición a agentes químicos y biológicos, sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección".

b- Que al hecho probado séptimo sea añadido un nuevo párrafo final. Para el mismo propone con carácter principal el siguiente contenido: "Sin embargo, la trabajadora continuaba prestando todas sus funciones excepto la administración de los citados fármacos antineoplásicos, lo que continúa produciendo una situación de desprotección de la trabajadora en relación con el riesgo de riesgos que no se tuvieron en cuenta a la hora de determinar las limitaciones de la supervisora del Área, ya que la trabajadora continuaría realizando o exponiéndose al resto de actividad de riesgo, y sírvase a modo de ejemplo, que la medicación inyectable es capaz de perforar las capas de la piel, y por ello, resulta evidente, que también puede perforar un simple guante (EPI)".

Con carácter subsidiario propone el siguiente texto: "Sin embargo, la trabajadora continuaba prestando todas sus funciones excepto la administración de los citados fármacos antineoplásicos, lo que continúa produciendo una situación de desprotección de la trabajadora en relación con el riesgo de riesgos que no se tuvieron en cuenta a la hora de determinar las limitaciones de la supervisora del Área, ya que la trabajadora continuaría realizando o exponiéndose al resto de actividad de riesgo".

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, se impone necesariamente el rechazo por la Sala de las distintas peticiones de revisión formuladas, por cuanto la parte recurrente no solo omite invocar prueba documental concreta en que sustente sus pretensiones, limitándose en el encabezamiento del motivo a referir la revisión de los hechos probados a la vista de la prueba practicada en la vista oral, sino fundamentalmente porque con las modificaciones postuladas la parte recurrente no pretende la incorporación de lo que sean propiamente hechos o datos fácticos, sino de lo que más bien son valoraciones y juicios de valor, incluso predeterminantes del fallo, y que como tales no pueden tener un adecuado acomodo en un relato de hechos probados.

TERCERO: El siguiente motivo del recurso ya es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. En el mismo la parte recurrente comienza manifestando que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene en los artículos 14 y siguientes de la LPRL, señalando en particular el artículo 16 que la misma "ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26". Seguidamente hace referencia a la doctrina de la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15, señalando que aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba, y en la que el Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85 que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, "la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)", y que exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo, y que cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Indica que por lo tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador, y que la falta en la evaluación del riesgo concreto supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE (LCEur 2006, 1696), de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Seguidamente alega en relación con el lugar de extracción de la leche, que es de uso compartido con otros profesionales, no existiendo ningún lugar donde se pueda garantizar la privacidad para la extracción de leche, señalando que sobre esta consideración se pronunció el Juzgado de lo Social de Mieres que se aportó a efectos ilustrativos por esta parte, con n.º de ST 316/2022, y que posteriormente fue ratificada por el TSJA, y manifiesta que este espacio compartido con más profesionales, quiebra igualmente la seguridad en la operación de la extracción de leche, además de la de la intimidad, y que a la precariedad de medios, se añade la atención de las urgencias tanto en el centro como en domicilios, lo que supone una gran posible interrupción necesariamente de la tarea de extracción de leche natural.

Concluye el motivo manifestando que resulta evidente que la extracción se ve dificultada o impedida por el mero desempeño de la actividad laboral, y desde esta óptica, junto con los riesgos a los que se encuentra expuesta, hace que exista un perjuicio para la trabajadora directamente y una desprotección del menor de manera indirecta.

Las alegaciones efectuadas no resultan atendibles para lograr la revocación de la sentencia de instancia, por las siguientes consideraciones:

- La parte recurrente interesaba en su demanda que le fuera reconocida la prestación por riesgo durante la lactancia. La sentencia de instancia desestimó tal pretensión, y en el motivo la recurrente omite la cita de precepto legal concreto sobre tal específica prestación de la seguridad social que considere vulnerado, siendo que este Tribunal solamente puede examinar las infracciones que hayan sido denunciadas al formalizar el recurso, pues el motivo que se formule de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precisa en todo caso de estar debidamente amparado con la cita clara y precisa de los preceptos legales o de la jurisprudencia que se estimen infringidos, no siendo suficiente a tal fin una denuncia genérica sin especificación de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada. La exigencia del artículo 196 de la LRJS (en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas) se traduce en la necesidad de tener que denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, o de jurisprudencia, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración de infracción normativa o de jurisprudencia que previamente se hubiese señalado y debidamente argumentado.

- Como señala reiterada doctrina jurisprudencial no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos. En el presente caso consta acreditado como por el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales del Sespa fue emitido informe de evaluación de riesgos laborales específicos durante la lactancia del puesto de trabajo de la actora (enfermera en el Centro de Salud de Las Caldas), cuyo contenido la juzgadora da por reproducido, considerando la misma como por el Servicio de Prevención se enumeran los riesgos concretos, riesgos químicos, biológicos, físicos, y las medidas al respecto y recomendaciones. En dicho informe se concluye señalando que se considera necesario llevar a cabo por la empresa una de las propuestas que indica (adaptación del puesto; de ser imposible lo anterior, la asignación temporal a la trabajadora de un puesto compatible con su estado; o en último lugar la suspensión temporal del contrato de trabajo), estando declarado probado que por la empresa se produjo la adaptación del puesto de la actora a los efectos de ser compatible con su situación de madre lactante, apartando a la trabajadora de los agentes identificados de riesgo, y consistiendo la adaptación efectuada en pasar a realizar labores la misma en el centro de Salud del Cristo (en vez del Consultorio periférico de Las Caldas), donde se habilitaría una sala para la extracción de leche que cuenta con un baño alado de uso exclusivo para el personal, y con un frigorífico para la conservación de la leche, en facilitarle el acudir a dicha sala cuando precise para la extracción de leche, y también el facilitarle los EPIS adecuados que sean necesarios, y el no tener que administrar fármacos antineoplásicos. Con tales presupuestos fácticos no puede admitirse la crítica que en el motivo la parte recurrente realiza de una manera totalmente genérica olvidando que el recurso de suplicación no es una apelación en la que por la Sala pueda llevarse a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia para la resolución del asunto, quedando por el contrario la misma limitada en su conocimiento a los datos fácticos incorporados al relato factico de la sentencia, y a las infracciones que sean denunciadas de concretos preceptos legales.

- La parte recurrente sostiene en particular, y en cuanto al lugar de la extracción de leche, que el mismo es de uso compartido con otros profesionales, sin estar garantizada la privacidad para la extracción de la leche. Tal situación descrita es en realidad una mera afirmación de parte que no resulta estar acreditada, ya que lo declarado probado es la habilitación habida de una sala para la extracción de leche la cual cuenta con un frigorífico para la conservación de leche, y que alado cuenta con un baño que es de uso exclusivo para el personal. Se alude en el recurso a la sentencia nº 316/22 del Juzgado de lo Social de Mieres, confirmada por esta Sala de lo Social, pero lo cierto es que en dichas resoluciones se parte de una situación fáctica declarada probada que difiere substancialmente de la que como concurrente viene a estar acreditada en el presente supuesto litigioso, al que por lo tanto no resulta extrapolable la decisión alcanzada en dichas resoluciones.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,