Sentencia Social 1476/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1265/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor pretendía el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de Albañil, de alta en el RETA, derivadas de enfermedad común.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que no es impugnado. Acompaña cuatro documentos de los que se dio traslado a la contraparte junto con el recurso, sin que nada alegara.

El recurrente no interesa expresamente la admisión de esos documentos al amparo del artículo 233 de la LJS pero si fueron conocidos por los demandados, lo que lleva a resolver sobre su admisión denegándola porque tal y como resolvió la jurisprudencia, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, los únicos documentos que pueden ser admitidos son las sentencias y resoluciones judiciales o administrativas firmes, siempre que hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones y si su objeto y contenido son condicionantes o decisivas para resolver las cuestión planteada.

En el presente caso los documentos números 3 y 4, únicos de fecha posterior a la vista en la que se realizaron las conclusiones, son resoluciones administrativas pero carecen de trascendencia para la resolución del procedimiento teniendo en cuenta que la sentencia declara acreditado un nuevo periodo de incapacidad temporal y que la valoración del estado corresponde al juez, lo que lleva a la inadmisión y a la devolución a la parte.

SEGUNDO.- El recurrente interesa en primer lugar, la modificación de los hechos probados 2º, 6º y 9º para los que propone una nueva redacción, y en segundo lugar, la introducción de un hecho probado nuevo, que sería el 10º.

Para el hecho probado 2º propone el siguiente texto: "El actor, con antecedentes de lumbociática desde 2013, fue baja médica por lumbociática derecha L5-S1 H.D. compresión tecal y radicular el 20 de noviembre de 2018 permaneciendo en IT hasta el 19 de noviembre de 2019. (365 días).

Inició un nuevo periodo de IT con el mismo diagnostico el 26 de agosto de 2020, hasta el 25 de agosto de 2021, (365 días).

RM columna lumbar 19/1/2021: rectificación de la lordosis. Antigua fractura del cuerpo vertebral de L1. Mínima deshidratación discal L4-L5 con pequeña protusión foraminal derecha. Importante degeneración del disco L5S1 con pequeña protusión posterior para medial derecha con compresión de la raíz nerviosa S1 derecha. (f/42/92 expte) Se propuso intervención, pero fue desestimada, por no ser curativa solo paliativa.

EMG/ENG 8 mayo 2021: muestra signos de un patrón neurógeno crónico en músculos dependientes de las raíces L4L5 de miembro inferior derecho con presencia de leves signos de denervación activa en L5 en el presente, siendo compatible con una radiculopatía crónica a dichos niveles en estadio evolutivo o de reagudización en grado Leve-moderado. (f/39/92 expte) Fue atendido por MAP en septiembre de 2021 por sintomatología depresiva que relacionaba con su problema de salud. Fue derivado a Salud Mental con primera consulta en septiembre de 2021. Siendo diagnosticado de Depresión crónica (doc. 10 demanda). El 2 de diciembre de 2021 el trabajador inició un proceso de Incapacidad Temporal de enfermedad común por dolor de pie izquierdo, admitida como patología diferente del proceso anterior, en el que permaneció hasta el 29 de agosto de 2022 en que fue alta por mejoría/ curación".

Lo sostiene en el documento nº 1 que acompañó al recurso, si bien figura ya en el ramo de prueba y que es un certificado de inspección donde figuran los procesos de baja por incapacidad temporal, y el documento nº 10 que acompañó con la demanda sobre las patologías, sin hacer otra indicación.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

En el presente caso el recurrente no indica la trascendencia de la modificación fáctica, lo que supone un defecto en la formulación.

En todo caso, en el certificado de inspección sobre los periodos de baja, que obra al folio 69 de su ramo aportado en la vista, figuran esos periodos de incapacidad temporal con escasa variación de las fechas respecto de las que se consignan en la sentencia, lo que además hace irrelevante la modificación.

En cuanto al documento nº 10 acompañado con la demanda, no hay referencias al párrafo sobre la intervención quirúrgica lumbar, lo que impide la estimación, teniendo en cuenta además, que el hecho probado 8º, sobre el que no versa el recurso, declara que el servicio de traumatología en marzo de 2022 informó que la cirugía tendría por finalidad resolver la sintomatología no para la reinserción laboral, por lo que la modificación es reiterativa. En cuanto al diagnóstico, en el citado documento figura como tal "depresión "sin otro añadido, lo que impide la modificación.

TERCERO.- Para el hecho probado 6º propone el siguiente texto: "El cuadro clínico residual que presenta el trabajador es el siguiente:

Lumbociatalgia derecha con neuropatía crónica grado leve-moderado raíces L4-L5.

Importante degeneración del disco L5-S1 con severa pérdida de altura. (DOCUMENTO 7 de la demanda) se ha descartado la operación quirúrgica por ser solo paliativa, no resolver la sintomatología.

Talalgia izquierda por sobrecarga. A tratamiento fisioterapéutico los días 29/12/2021, 25/1/2022, 22/2/2022, 8 Y 28/3/2022, 25/4/2022, 9 Y 25/5/2022. Artralgias.

Trastorno adaptativo. Padece depresión crónica.

Acúfenos. Hipoacusia crónica bilateral a tonos agudos por trauma sonoro previo. Nivel conversacional conservado . Recomendación de evitar la exposición a ruidos intensos (DOC 9 DEMANDA)

Leucocitosis, y Enfisema pulmonar

Tendinitis hombro......."manteniendo el resto.

Los documentos de referencia, incluidos en el texto, son los números 7 y 9 de la demanda, sin indicar la finalidad de la modificación, lo que impide su estimación.

A ello se añade que del documento nº 7 no resulta la referencia al descarte de la intervención quirúrgica, y en el hecho probado 8º de la sentencia se recoge el hallazgo en el espacio L5-S1 que fue valorado en cuanto a la funcionalidad que se describe en el resto del hecho con la que está conforme.

En el documento nº 9 de referencia no consta la recomendación de evitar la exposición a ruidos ni el resto de dolencias, sin que se incluya en el recurso otra indicación.

CUARTO.- Para el hecho probado 9º propone el siguiente texto: "El 19 de septiembre de 2022 el trabajador inicio un proceso de IT derivado de enfermedad común, con el diagnostico de lumbociática derecha L5-S1 compresión tecal y radicular. Este proceso no es una recaída. Es un proceso nuevo de IT. El 21 de diciembre de 2022 pasó a control INSS, por agotamiento de 365 días. El Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la prórroga de la Incapacidad temporal por un plazo máximo de 180 días. Fue revisado por el médico evaluador del EVI el 13 de abril de 2023 y el 7 de junio de 2023".

No queda claro si está conforme con el resto del hecho.

Lo fundamenta en los documento nº 1 y 2 aportados con el recurso. El certificado de la Inspección ya figura en el folio 69 de su ramo, y correo electrónico (doc. 2) además de ser anterior a la vista que es donde debió presentarse, no es hábil a estos efectos, sin que indique el recurrente la trascendencia, a la vista del objeto del procedimiento, por lo que no procede la modificación.

QUINTO.- El recurrente pretende introducir un hecho nuevo (10º) con el siguiente texto: "Se notifica a la parte demandante el 21 de julio de 2023. "ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE" en el expediente NUM003. Aportando a mi representado, Solicitud de oficio del INSS, para su valoración para una IP. Procediendo el mismo a su cumplimentación y requerimiento. Con fecha 3 de agosto ha recibido notificación del INSS; por el cual se demora su calificación de la incapacidad permanente, un plazo de seis meses, desde el 20 de junio de 2023. Pendiente de revisión y Resolución. Por lo que sigue en estado de IT, pendiente de revisión. Asimismo, con fecha 12 de septiembre de 2023, ha recibido OFICIO de la TGSS, por la cual se le da de baja de oficio del RETA, entendiendo que ha trascurrido el plazo máximo de 545 días baja médica".

Lo sostiene en los documentos nº 3 y 4 de los que acompañó al recurso, sin otra indicación. Se desestima porque los documentos no fueron admitidos y por indebida formalización. En todo caso, se refieren a otro periodo de incapacidad temporal y a otro expediente administrativo sobre su capacidad, ajeno a este procedimiento.

SEXTO.- Formula un último motivo el recurso que dice está amparado en los artículos 193.b y c) de la LJS, en el que alega la infracción de los arts. 194.1b y 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con las modificaciones de los hechos probados que pretendió introducir. Dice que su sintomatología afecta a su condición física y mental para su profesión que exige el manejo de pesos, el uso de maquinaria peligrosa y el trabajo en altura, por lo que no puede desarrollarlo de manera segura y eficiente, con bajas recurrentes; se refiere a la baja de noviembre de 2018, que agotó el plazo máximo y fue dado de alta el 19 de noviembre de 2019 por esa circunstancia, pero no está en condiciones de reincorporarse a su actividad porque su dolencia es crónica y degenerativa, como prueba la nueva baja médica de agosto de 2020, que agotó el periodo máximo, y la nueva baja por talalgia el 2 de diciembre de 2021 hasta el 28 de agosto de 2022. Se reincorporó y volvió a causar baja en septiembre de 2022 hasta diciembre del mismo año, estando pendiente de resolución por el INSS. Se refiere a la degeneración de la columna vertebral cuyo tratamiento(artrodesis) sólo resolverá la sintomatología pero no la reinserción laboral, y acude a los peritos que depusieron en la vista, a la sintomatología que describe en el recurso y al tratamiento médico habitual, concluyendo que es errónea la valoración de la sentencia y suplica su revocación y el reconocimiento de la Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente invalidez permanente total para la profesión habitual, con los efectos económicos pertinentes solicitados en el escrito de demanda, y condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y por los efectos de la misma.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

El artículo 193.1 de la LGSS establece que la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo

El art. 194.1 de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente absoluta y la incapacidad permanente total, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El primero le inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio (194.5) y el segundo inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta(194.4)

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

El artículo 194.2 de la LGSS que se dice infringido, se refiere a lo que se entiende por su profesión habitual, que en el presente caso no es discutida, la de Albañil, de alta en el RETA.

Debe partirse de los hechos que se declaran probados.

El recurrente presenta lumbociatalgia derecha con neuropatía crónica de grado leve-moderado que afecta a L4-L5. Estuvo en situación de incapacidad temporal por lumbociática derecha en L5-S1, entre los años 2018-2019 y 2020-2021. Las pruebas radiológicas (enero y mayo de 2021) mostraron importante degeneración del disco L5-S1 con compresión de la raíz nerviosa S1, pero no fue intervenido; hay un patrón neurógeno crónico de los músculos dependiente de raíces L4 y L5 con leves signos de denervación activa en L5 (radiculopatía crónica); en esas fechas estaba en situación de baja, del que fue alta el 1 de octubre de 2021, que no consta impugnada.

La exploración (enero 2022), mientras seguía de alta, mostró hábito asténico fibroso, no escoliosis ni contractura en musculatura paravertebral ni en cuadrado lumbar, con movilidad conservada, sin déficits motóricos ni sensitivos, con marcha de puntillas normal y algo aparatoso aunque posible de talón.

Posteriormente, en marzo de 2022, se informa de una respuesta parcial al tratamiento con fisioterapia y farmacológico para la misma dolencia, y se indica una artrodesis en L5-S1 para evitar la sintomatología pero no para la reinserción laboral. Volvió a acudir a Urgencias por dolor lumbar y mejoró con analgesia, que según el informe médico del valorador, incluye derivados opiáceos.

Hay un nuevo periodo de incapacidad temporal que inició el 19 de septiembre de 2022 por lumbociatalgia derecha L5-S1 con compresión tecal y radicular, que agotó el periodo máximo, iniciándose nuevo expediente por el Inss; el servicio de rehabilitación le derivó a la Unidad del Dolor el 10 de mayo de 2023.

Cuando fue examinado en el expediente del que se deriva este procedimiento, iniciado por el trabajador que se encontraba en alta, conservada la funcionalidad en cuanto a la movilidad, sin dolor, a pesar de los hallazgos radiológicos, teniendo en cuenta que lo relevante es la trascendencia en la capacidad. Hay que tener en cuenta que el alta de octubre de 2021, posterior a las pruebas radiológicas referidas, no fue impugnada, y no es hasta septiembre de 2022 cuando inició un periodo de incapacidad temporal por lumbalgia que deriva del espacio L5-S1, que es el que motivó el inicio de un nuevo expediente que deberá resolverse en su momento.

En cuanto al resto de dolencias son:

-talalgia izquierda con sobrecarga, para la que recibió fisioterapia, y artralgias.

-trastorno adaptativo a tratamiento en Atención Primaria hasta que fue derivado a Salud Mental con primera consulta en septiembre de 2021

-acúfenos e hipoacusia crónica bilateral a tonos agudos por trauma sonoro previo.

La exploración mostró la marcha de puntillas posible y aparatosa de talones como se dijo, comunicativo, cierta actitud querulante, buena cognición, sin alteraciones significativas en la esfera afectiva y escasa participación en la valoración de las estructuras plantares que impidió su realización, con nivel conversacional conservado.

No hay prueba de las limitaciones de la afectación del pie por falta de colaboración, ni tampoco del resto de dolencias físicas y psíquicas, no pudiendo calificar tampoco como crónico el trastorno adaptativo por el escaso tiempo de tratamiento especializado como valoró la sentencia.

Por todo ello se desestima el recurso de suplicación, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,