Sentencia Social 2581/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2220/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO - La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas interpuestas por Avilesina de Maquinaria SA y Desarrollo de Operaciones Metalúrgicas SA frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de septiembre de 2021 que desestimó las reclamaciones previas presentadas por las mismas frente a otra resolución del ente de 10 de junio del mismo año, que declaró la responsabilidad empresarial pro falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por Pedro Enrique el 19 de febrero de 2020 y la procedencia de incrementar en el porcentaje del 40% las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, con cargo a las empresas referidas de forma solidaria. En las demandas pretendían la exoneración de responsabilidad o, subsidiariamente, la fijación de la misma en un 30%.

Recurren en suplicación ambas demandadas al amparo del artículo 193.c) de la LJS articulando dos motivos.

El primero por infracción de los artículos 164.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales y en relación con el 96.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, razonando que concurrió imprudencia en el trabajador accidentado que debe calificarse como temeraria porque como resulta del Acta de la Inspección de trabajo se obvió el procedimiento previsto porque el trabajador no paró el equipo de trabajo ni avisó al encargado que para el caso de atasco de la cinta, se prevé que sean los operarios de planta o los mecánicos los encargado de solucionarla, siempre con el equipo parado y utilizando las herramientas manuales precisas; el trabajador no paró la máquina, no avisó al encargado, no esperó a los mecánicos y no utilizó herramientas manuales. Por ello interesan que se revoque la sentencia exonerando de responsabilidad a las demandadas.

El segundo motivo entiende que infringe los citados artículos 164.1 y 2 de la LGSS en relación con el porcentaje aplicado y lo formula con carácter subsidiario. Razona que teniendo en cuenta la participación del trabajador en la producción del accidente y la graduación de las faltas en esta materia, debería reducirse al 30% el porcentaje de su responsabilidad, con la revocación de la sentencia en este sentido.

Lo impugna el actor en base a los hechos y conclusiones de la sentencia recurrida, que declaró que la causa del accidente fue la ausencia de protección colectiva de los elementos agresivos de trabajo ubicado en un lugar accesible para el trabajador accidentado, invocando la jurisprudencia entre la que cita la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 8 de octubre de 2001(RJ 2002, 1424), entendiendo que el incumplimiento empresarial no permite la estimación de la pretensión principal. En cuanto a la reducción del porcentaje, la falta de imprudencia del trabajador es suficiente para desestimarla, entiende y acude a la jurisprudencia sobre la determinación, para interesar la desestimación de los recursos.

SEGUNDO - En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El artículo 164.1 y 2 de la LGSS establece: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla...."

El art. 164 de la LGSS, determina la responsabilidad del empresario principal por omisión de las medidas de seguridad generales o particulares o las de adecuación personal a cada trabajo, cuando éste ha intervenido decisivamente en la producción de las faltas causantes del accidente, sea o no única su participación, vinculándose la responsabilidad a la idea de empresario infractor ( STS de 20 de julio de 2000); exige, para la imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad: a) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, b) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, c) que exista culpa o negligencia de la empresa y d) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible que resulta ser la propia de un prudente empleador. El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto por los artículos 4 2 d) y 19.1 del ET y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995 , de Prevención de Riesgos Laborales . En la casuística jurisprudencial se afirma que el deber del empresario es proporcionar los mecanismos de seguridad, instruirlos en su utilización y obligar a su uso, aunque no sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores. Se excluye la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador, cuando no se acoge o utiliza las medidas adoptadas por la empresa y puestas a su disposición; el nivel de vigilancia que se impone a los empleadores, debe valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

El criterio determinante de la imposición del recargo, de acuerdo con el Tribunal Supremo, es el concepto de empresario infractor y no el de empleador. Esto es, se trata de determinar qué empresarios incumplieron sus obligaciones preventivas, siempre y cuando dicho incumplimiento esté en la cadena causal del accidente, de forma que han de ser declarados responsables solidarios del recargo todos los empresarios a los que sea imputable un incumplimiento que se encuentre en dicha cadena causal y no aquellos otros a los que tal tipo de incumplimiento no sea imputable. Esto haría posible, incluso, la no imposición del recargo al empleador y sí a otro empresario, por ser este último el infractor.

El único argumento del primer motivo del recurso es la concurrencia de imprudencia temeraria del trabajador como causante del accidente.

Pero en contradicción con esta afirmación, como destaca el impugnante, está conforme con los hechos que se declaran probados y que reproduce en parte.

La sentencia declara probado lo siguiente:

- El equipo de trabajo en el que se produjo el accidente es una criba, identificada correctamente, que está formada por una tolva, una parrilla de rechazo y una cinta alimentadora que recibe las escorias introducidas en la tolva, y que a su vez alimenta la cinta principal.

- El trabajador es Conductor de pala cargadora y se encargaba de cargar de escoria la tolva de recepción.

- Las instrucciones del fabricante de la criba donde se produjo el accidente, indican que debe tener colocada la protección del hueco del alimentador con resguardos de protección fijos que según el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales que elaboró un informe sobre el accidente, están diseñados para evitar el acceso accidental(voluntario o no) a las partes móviles de la cinta, y van fijados a la estructura de la tolva mediante tornillos, que no existían en la misma ni tampoco marcas de resguardo donde están practicados los orificios, debidos al apriete de los tornillos o tuercas para sujetarlo.

- No existe constancia de que se hubieran averiado recientemente, teniendo en cuenta que el accidente ocurrió el 19 de febrero de 2020, porque no existía una orden de reparación, y el trabajador accidentado declaró, con valor de hecho probado como se declara en la sentencia, que en el último año no existía la capa de protección porque se había quitado con el fin de comprobar la velocidad y funcionamiento correcto de la cinta y solucionar los problemas que surgieran.

- El fichero del manual del equipo donde se produjo el accidente indica que para asegurar las máximas prestaciones de las cintas transportadoras éstas deben limpiarse diariamente varias veces para averiguar si hubo cortes, desgarros u otros daños.

- El accidente ocurrió el 19 de febrero de 2020 cuando el trabajador, a las 10h, arrancó la criba y comenzó su trabajo de carga con la pala; llamó su atención en la cinta de alimentación de la criba y se bajó de la pala dejándola en marcha, dirigiéndose a pie por la rampa donde circula la pala. Se acercó a la criba, sin pararla y su mano se introdujo en el tambor giratorio que absorbió el brazo que quedó atrapado amputándolo.

- Después del accidente, se repuso la protección fija.

Con estos hechos las recurrentes están conformes, no sólo porque no impugnan ninguno sino porque expresamente los reconocen y permite la desestimación del motivo principal del recurso.

El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos establece la obligación general de los empleadores de proteger la salud de los trabajadores garantizando su seguridad en todos los aspectos del trabajo, que se concreta en el artículo 15 de la citada norma, con medidas como la evaluación de los riesgos, sustituir los peligrosos, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual, entre otras, añadiendo (15.4 invocado en el recurso) que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras".

El equipo de trabajo en el que se causó el accidente, dispone de protección fija para evitar que se introduzca por el tambor cualquier objeto, y de haber estado instalada habría impedido que el trabajador introdujera la mano y fuera atrapado por los rodillos del tambor, por lo que se vincula el incumplimiento empresarial con la causación del daño. No sólo no estaba instalado ese día por un motivo puntual justificado, como una avería, sino que llevaba tiempo retirado por orden de la empresa, para un control más sencillo de la cinta y su posible reparación, lo que no es causa que ampare la infracción a la vista de lo dispuesto en el artículo 4 del RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que obliga al empresario a adoptar "las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros. Igualmente, se deberán realizar comprobaciones adicionales de tales equipos cada vez que se produzcan acontecimientos excepcionales, tales como transformaciones, accidentes, fenómenos naturales o falta prolongada de uso, que puedan tener consecuencias perjudiciales para la seguridad."

El Anexo I, en su apartado 1.8 del RD de 1997, establece que "Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

Los resguardos y los dispositivos de protección:

a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección."

Esta protección es acorde con el manual de la criba, pero fue la empresa la que no veló porque la protección para evitar el atrapamiento estuviera colocada. Esta infracción clara y reconocida por las recurrentes, impide la estimación

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo del 12 de julio de 2007(rcud nº 938/2006), también recogida en la instancia, en un supuesto de accidente por atrapamiento, en que la empresa había prohibido a los trabajadores que introdujeran las manos en el cilindro cuando se cayera un cuerpo extraño y en la evaluación de riesgos se advertía de la necesidad de dotas a la máquina de dispositivos de protección para impedir el acceso a los cilindros, de los que no disponía, razonó: " En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, dado que, siendo cierto que la empresa impartió instrucciones escritas a los trabajadores en las que se les prohibía "intentar meter las manos en los cilindros del laminador cuando se caiga un cuerpo extraño" (hecho probado quinto), no lo es menos que "En la evaluación de riesgos, efectuada el 2-5-2001 por el Servicio de Prevención Sermesa concertado por la actora se identifica como uno de los riesgos de la máquina referida en el ordinal procedente el de aparcamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotando de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros" y que (hecho probado sexto) "A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina". Fue, pues, la conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de protegerse el trabajador respecto de los cilindros de la máquina, la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador, "a priori y no a posteriori" del accidente, las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia.

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [ RJ 1985 , 1356], 21 de abril de 1988 [ RJ 1988, 3010], 6 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4096] , 30 de junio de 2003 [ RJ 2003, 7694 ] y 16 de enero de 2006 [ RJ 2006, 816]). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

El art.15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos aclara, como ya se dijo, que sólo la imprudencia temeraria del trabajador excluye la responsabilidad del empresario; la actitud del propio trabajador es una circunstancia que sirve sólo para señalar un mayor o menor porcentaje del recargo, como reconocen los Tribunales Superiores (Andalucía de 17-6-1993, Cataluña de 8-4-1994, Asturias de 11-12-1998 y 8-10-1999, entre otras). Tal responsabilidad empresarial quiebra tan sólo cuando debe reputarse como temeraria la imprudencia, es decir, cuando «el trabajador, consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona normal ( STS 16 de julio de 1985) o, lo que es lo mismo, la asunción libre y consciente por el trabajador de un riesgo cierto (STCT 3 de febrero 1998 )de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo (STCT 22 de marzo de 1988). Esta sala insistió en el concepto de imprudencia temeraria como la falta de la más elemental prudencia y el desprecio claro y evidente del riesgo ( Sentencia de 2 de mayo de 2018 (r. suplicación nº 314/2018).

Esta sala en la sentencia dictada en el recurso nº 286/2022, diferenció entre la imprudencia temeraria, que exime de responsabilidad, y la profesional: "La imprudencia temeraria efectivamente se diferencia de la profesional, tal y como ya se manifestó anteriormente, pues esta última, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del oficio y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la otra presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, configurándose en consecuencia como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, ó como aquella conducta del trabajador que excediendo el comportamiento normal de una persona corre un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, no tiene entidad suficiente para excluir o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo."

Tales características no las reviste la conducta del trabajador, de la que resulta probado que no detuvo la criba ni llamó al mecánico para la reparación que intentó realizar él, en un contexto laboral en el que la máquina no disponía desde hacía tiempo de ningún tipo de protección que impidiera la maniobra, con el fin de agilizar la corrección del problema, sin que conste que en las proximidades estuviera algún trabajador al que compitiera esa reparación, excluyendo la imprudencia temeraria que lleva a la desestimación del motivo.

TERCERO - El artículo 164.1 de la LGSS establece el importe del recargo, según la gravedad de la falta, entre un 30 y un 50%. La jurisprudencia reconoce que no existen parámetros legales para determinar el porcentaje sino que se trata de una mera referencia a la gravedad de la falta, lo que supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta. Como declaró esta sala en la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2021(r de suplicación nº 2228/2021) "No depende, sin embargo, de las calificaciones que la Inspección de Trabajo o la Autoridad laboral haya podido efectuar en materia sancionadora, pues el Juzgador no está supeditado a las mismas, sino a los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial. No obstante, resultan de gran valor orientativo los criterios que para graduar las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, establece el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136), puesto que incorpora los criterios fundamentales de la legislación preventiva."

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2014(rcud nº 788/2013) insiste en que la fijación del porcentaje corresponde al juzgador, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, circunstancias sobre las que nada razonan las recurrentes.

La infracción cometida es calificada como grave tipificada en el artículo 12.16.f) de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social, en relación con las medidas de protección colectiva o individual, afectó a un trabajador que sufrió lesiones graves que además determinaron el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, teniendo en cuenta la conducta de éste y que no habría podido introducir la mano para la reparación si hubiera existido la protección. La sentencia recurrida razona de manera suficiente, no desvirtuada en el recurso, sobre la imposición del porcentaje por la gravedad de la falta no del grado en que se sancionó, habiéndose retirado hacía tiempo las protecciones para la reparación de averías que se producían con frecuencia.

Esta sala mantuvo este porcentaje en la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2021 (r. de suplicación nº 1 2228/2021) en un supuesto de atrapamiento con una conducta imprudente del trabajador, lo que lleva a la desestimación del recurso imponiendo las costas a las recurrentes conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,