Sentencia Social 213/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2604/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO: El sindicato USIPA interpuso demanda de conflicto colectivo frente al Ayuntamiento de Avilés, a la que se adhirió el sindicato CSI en el acto del juicio, y que, una vez producido un desistimiento parcial en el acto del juicio, tenía como pretensión el que se reconociera que el Ayuntamiento demandado ha vulnerado el derecho del personal laboral de las escuelas infantiles que prestan servicios en el comedor en el almuerzo de los niños con la introducción en las nóminas del coste del servicio, al estar exento de cotización a la Seguridad Social, e interesando también que se indemnizara a cada trabajadora con la cantidad cien euros por los daños y perjuicios materiales y morales producidos.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés desestimó la demanda, y frente a la misma se alza en suplicación el sindicato demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone articula un único motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por el Ayuntamiento demandado.

SEGUNDO: En el motivo formulado por la parte recurrente, se denuncia la infracción "del artículo 23 de la LGSS, modificado por Real Decreto 637/2014, de 25 de julio, por el que se modifica el artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, en la interpretación dado en la sentencia de instancia impugnada".

Tras hacer una transcripción del contenido de tal precepto, se dice que del mismo se desprende una armonía entre las normas tributarias y las normas de la seguridad social. Seguidamente, la parte recurrente realiza, bajo apartados y enumeraciones varias, diversas alegaciones que se resumen en lo siguiente:

-Que es contundente el informe de la Agencia Tributaria de 2 de agosto de 2022 remitido al Juzgado donde se hace mención expresa de la exención del pago de la comida del comedor escolar infantil al no rebasar el mínimo diario de 9 euros.

-Que la interpretación establecida por la juez a quo vulnera el principio de seguridad jurídica del artículo 9 de la CE, al estar en presencia de dos normas, una tributaria que declara la obligación de no cotizar a la Hacienda Pública, y otra que si obliga a la Seguridad Social; que hay infracción del artículo 3.3 del ET al interpretar que se debe aplicar la norma más favorable a favor del trabajador, en este caso, una norma lo libera de cotizar y la otra, en el mismo caso y circunstancias, existiendo una contradicción que la jurisprudencia que se cita lo ha interpretado a favor del trabajador (si bien no cita sentencia alguna).

-Que la jurisprudencia citada por el juez a quo se refiere a la competencia de la Sala de lo Social del TS, en una cuestión relativa a una sanción por cotizaciones impuesta por el Consejo de ministros, radicando en concreto, la cuestión controvertida en si es cotizable el servicio de transporte de los trabajadores de su domicilio al centro de trabajo, aprobado por la empresa NISSAN, que es ajeno a esta controversia, tratándose de un servicio gratuito de transporte al trabajador, no siendo aplicable tal sentencia a este procedimiento al no sentar jurisprudencia sobre el extremo objeto de controversia.

-Que la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre el concepto y naturaleza de las dietas y la carga de la prueba para su justificación, indicando la parte recurrente: que la calificación como cotizables o no de determinados conceptos no puede quedar al arbitrio de la empresa o de eventuales acuerdos con los trabajadores, y señalando que el simple hecho de denominar a una parte del salario como dietas no conlleva necesariamente su válida exclusión de la cotización, preconizando un criterio jurisprudencial consolidado que el carácter de un concepto retributivo no depende de la denominación que le hubieran dado las partes sino de su verdadera naturaleza. Sostiene que en materia de retribuciones extrasalariales rige la presunción iuris tantum de que lo que percibe el trabajador del empresario en contraprestación al trabajo realizado es salario ( SSTS de 21 de mayo y 6 de julio de 1996, 27 de febrero, 17 y 27 de abril de 1998), sin que quepa extender analógicamente esos conceptos retributivos excluidos del artículo 109 más allá de su tenor literal ( SSTS de 7 de junio y 2 de noviembre de 1989 y 30 de abril de 1994), y que sólo son conceptos extrasalariales "las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral", y que en relación con ello, acerca del concepto de "dieta", la STS de 14 de mayo de 1991 afirma que "la dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. Se manifiesta que las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, y que tal presunción queda limitada a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, manifestando que la presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección. Señala que la carga de probar la naturaleza de las cantidades discutidas, recae en la persona del empresario y, salvo dicha prueba en contrario a cargo de la empresa, habrá que concluir que las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de dietas a las que se refieren el Acta, no tenían el carácter compensatorio que les atribuía la empresa para poder ser excluidas de la base de cotización (fundamento de derecho séptimo in fine de la sentencia del TSJ de Andalucía, de fecha 20 de diciembre de 2020, confirmada por sentencia del TS nº 1251/2021, de 20 de octubre, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, recurso de casación 1635/2020. Sostiene que en el presente procedimiento está perfectamente acreditada la comida prestada a las técnicas de educación infantil, que se la da mientras prestan estas trabajadoras el servicio de comedor de los niños que almuerzan en el colegio, habiendo quedado acreditado el derecho, e indica que la empresa no concede graciosamente dicha contraprestación, sino que es una indemnización por no poder ir a casa a almorzar al prestar una asistencia en el comedor a los niños que almuerzan en colegio reconocido en el convenio colectivo, recogido en el ramo de prueba, sosteniendo que el carácter indemnizatorio es evidente y real; que la sentencia del TSJ de Madrid de 18 de noviembre de 2021 pone de manifiesto que si la dieta es salario debe reflejarse en la nómina municipal, e indica que en este supuesto nunca el Ayuntamiento lo reflejó en nómina salvo a partir de querer cobrar dicha comida.

-Que la sentencia de 19 de octubre de 2016 (rec. 62/2016) de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional confirma el criterio de la parte recurrente.

-Que la TGSS tampoco ha emitido un informe vinculante sobre si se debe cotizar o no por el servicio gratuito que se presta al personal de las escuelas infantiles del Ayuntamiento.

-Y que la exención de la cotización de la cantidad de 3,69 euros por comida del almuerzo de las técnicas de educación infantil del Ayuntamiento de Avilés, está contenida en el apartado 2 del artículo 45, RIRPF (Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo), que indica: "2. Cuando la prestación del servicio se realice a través de fórmulas indirectas, tendrán que cumplirse los siguientes requisitos: 1.º La cuantía de las fórmulas indirectas no podrá superar 11 euros diarios. Si la cuantía diaria fuese superior, existirá retribución en especie por el exceso...", sosteniendo la parte recurrente que está exenta dicha prestación de comedor, indemnizatoria, por no poder ir a almorzar a su casa, las trabajadoras, por el cuidado y asistencia del comedor escolar a los niños, por ser una cuantía inferior a 11 euros, el coste del servicio, y como consecuencia por armonización están exentas de cotización a la TGSS.

TERCERO: Estas alegaciones realizadas por el sindicato recurrente, no sin cierta falta de orden y claridad expositiva, y a favor de que se revoque la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, consideró procedente la inclusión por el Ayuntamiento demandado en la base de cotización de las nóminas de las trabajadoras afectadas por el conflicto, las cantidades que se corresponden con la valoración de la comida que perciben (de acuerdo con el precio público) cuando se quedan a comer en los centros, no resultan atendibles.

En efecto la cuestión litigiosa resuelta por la juzgadora de instancia quedó circunscrita a determinar si resultaba procedente o no la inclusión en la base de cotización a la seguridad social de las trabajadoras afectadas por el conflicto de las cantidades que se corresponden con la valoración de la comida que perciben cuando se quedan a comer en los centros. La juzgadora de instancia, en contra del criterio mantenido por la parte actora, resolvió que la inclusión del derecho de manutención cuando concurren las circunstancias del convenio es salario en especie, y por ello tiene que tener reflejo en las nóminas y base de cotizacion, y dicha decisión no puede considerarse desacertada.

El conflicto se refiere y afecta a las técnicas de educación infantil en las escuelas infantiles del Ayuntamiento de Avilés de La Toba, La Magdalena y del Quirinal, que tienen derecho de comida en el centro cuando prestan servicios en el comedor en el almuerzo de los niños, derecho éste que les viene reconocido por el artículo 40 del Convenio Colectivo de la Red Pública de Escuelas Infantiles que dispone, bajo la rúbrica de "derecho de comida" que "el personal encargado de la vigilancia de los niños durante los horarios de comedor y periodos de esparcimiento motivados por la comida, tendrá derecho a la manutención el Centro". En este caso el Ayuntamiento les facilita la comida en el centro cuando prestan esos servicios en el comedor, y les refleja en la nómina las cantidades que corresponden a la valoración de la comida que perciben, de acuerdo con el precio público que se establece en el apartado d) del artículo 3º la Ordenanza nº 113 Reguladora del Precio Público por la prestación de servicios educativos en las escuelas de primer ciclo de educación infantil (3,64 euros).

Pues bien, siendo ello así la procedencia de la inclusión de tal manutención prestada en la base de cotización de seguridad social, viene avalada por tratarse tal retribución no de una dieta, sino de una retribución salarial en especie. Como se indica por la propia parte recurrente la dieta es una percepción económica que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación...) por desempeñar su trabajo por cuenta de la empresa y de modo temporal fuera del centro o lugar habitual de trabajo, y en el presente caso no se trata la prestación de comida de indemnización alguna que sea concedida por la empresa para compensar al trabajador de un gasto realizado con ocasión o como consecuencia de su actividad laboral, sino que tiene por sí misma la condición de un complemento de salario en especie, siendo que cualesquiera percepciones recibidas por un trabajador desde su empresa y que no sean conceptos extrasalariales de los definidos en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, merecen dicha calificación de conformidad con el concepto de salario que se contiene a su vez en el artículo 26.1 del mismo Texto Legal, en virtud del cual, se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de retribución, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

El vigente artículo 23 (relativo a la Base de cotización) del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, y tras la modificación operada en el mismo por el artículo único del Real Decreto 637/2014, de 25 de julio, dispone:

"1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, así como por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de dicho régimen, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

A) Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los importes que excedan de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

A estos efectos, constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda.

a) Cuando el empresario entregue al trabajador importes en metálico, vales o cheques de cualquier tipo para que éste adquiera bienes, derechos o servicios, la percepción económica y el importe del vale o cheque recibido por el trabajador se valorarán por la totalidad de su importe.

También se valorarán por la totalidad de su importe: las acciones o participaciones entregadas por los empresarios a sus trabajadores que se valorarán en el momento en que se acuerda su concesión de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio; las primas o cuotas satisfechas por los empresarios a entidades aseguradoras para la cobertura de sus trabajadores; las contribuciones satisfechas a planes de pensiones en el marco del texto refundido de la Ley de Regulación de Planes y Fondos de Pensiones, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y su normativa de desarrollo, y las mejoras de las prestaciones de Seguridad Social concedidas por las empresas, a excepción de las previstas en el apartado 2.C) de este artículo.

b) Con carácter general, la valoración de las percepciones en especie satisfechas por los empresarios vendrá determinada por el coste medio que suponga para los mismos la entrega del bien, derecho o servicio objeto de percepción, entendiendo este coste medio como el resultado de dividir los costes totales que suponga para la empresa la entrega de un bien, derecho o servicio directamente imputables a dicha retribución entre el número de perceptores potenciales de dicho bien, derecho o servicio.

c) No obstante lo previsto en el párrafo b), cuando se trate de la prestación del servicio de educación en las etapas de infantil, primaria, secundaria obligatoria, bachillerato y formación profesional por centros educativos autorizados, a los hijos de sus empleados, con carácter gratuito o por precio inferior al normal de mercado, su valoración vendrá determinada, en el momento de inicio del curso escolar correspondiente, por el coste marginal que suponga para la empresa la prestación de tal servicio, entendiendo este como el incremento del coste total directamente imputable a la prestación que suponga para el centro educativo un servicio de educación para un alumno adicional de la etapa de enseñanza que corresponda. Asimismo, la valoración del resto de servicios educativos prestados por los centros autorizados en la atención, cuidado y acompañamiento de los alumnos, vendrá determinada por el coste marginal que suponga para la empresa la prestación de tal servicio.

Esta misma valoración será aplicable a la prestación por medios propios del empresario del servicio de guardería para los hijos de sus empleados.

d) La utilización de una vivienda propiedad o no del empresario o la utilización o entrega de vehículos automóviles se valorará en los términos previstos para estos bienes en el artículo 43 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

e) Asimismo, los préstamos concedidos a los trabajadores con tipos de interés inferiores al legal del dinero se valorarán por la diferencia entre el interés pagado y el referido interés legal vigente en el respectivo ejercicio económico.

2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

A) Los gastos de manutención y estancia, así como los gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, en los términos y en las cuantías siguientes:

a) No se computarán en la base de cotización las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia, cuando los mismos se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.

El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

Tampoco se computarán en la base de cotización los gastos de manutención, abonados o compensados por las empresas a trabajadores a ellas vinculados por relaciones laborales especiales, por desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto de este en diferente municipio, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, con los límites establecidos en el artículo 9.B) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El exceso sobre los límites señalados en el citado artículo 9.B) se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

b) A los mismos efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, se consideran gastos de locomoción las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos del trabajador por sus desplazamientos fuera de la fábrica, taller, oficina o centro habitual de trabajo, para realizarlo en lugar distinto del mismo o diferente municipio.

Los gastos de locomoción, tanto si el empresario los satisface directamente como si resarce de ellos al trabajador, estarán excluidos de la base de cotización en su totalidad cuando se utilicen medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente. De utilizarse otros medios de transporte, estarán excluidos de la base de cotización en los términos y con el alcance establecido en los apartados A).2, 4, 5 y 6 y B) del artículo 9 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El exceso sobre las cantidades señaladas en los citados apartados, se incluirá en la base de cotización a la Seguridad Social.

B) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses, en los términos previstos en el artículo 109.2.c) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

De superar el importe de estas indemnizaciones los límites establecidos en el citado artículo, el exceso a incluir en la base de cotización se prorrateará a lo largo de los doce meses anteriores a aquel en que tenga lugar la circunstancia que las motive.

C) Las prestaciones de la Seguridad Social y las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas.

D) Las asignaciones destinadas a satisfacer gastos de estudios del trabajador dispuestos por instituciones, empresarios o empleadores y financiados directamente por ellos para la actualización, capacitación o reciclaje de su personal, cuando vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.

E) Las horas extraordinarias, salvo en la base de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sin perjuicio de la cotización adicional por tal concepto en los términos establecidos en el artículo 24 de este reglamento.

3. Lo establecido en el apartado 2 se entiende sin perjuicio de las especialidades previstas en la sección 10.ª de este mismo capítulo, así como de las facultades del Ministerio de Empleo y Seguridad Social para establecer el cómputo de las horas extraordinarias en la determinación de la base de cotización por contingencias comunes, ya sea con carácter general o ya por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad".

Conforme a dicha normativa la percepción en especie que perciben las trabajadoras afectadas por el conflicto no se encuentran exentas de ser computadas en la base de cotización, ya que el artículo 23.1 .B) establece, a efectos de su inclusión en la base de cotización, que "constituyen percepciones en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal del mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda".

Y a la misma conclusión ha de llegarse si se tiene en cuenta que ya el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, en su disposición final tercera: Conceptos computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, dio una nueva redacción al artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que pasó a quedar redactado, bajo la rúbrica de Base de cotización, en unos términos, que son los que se mantienen en el actual artículo 147 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), disponiendo lo siguiente:

"1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas.

2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas.

c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.

Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 de la citada Ley, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.

e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

3. Los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado 2.e), el Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad.».

Las diversas manifestaciones que son efectuadas por la representación letrada recurrente no permiten alcanzar una conclusión distinta respecto al tratamiento en materia de cotización a la seguridad social que corresponde a la prestación del servicio de comedor que perciben, como retribución en especie, las técnicas de educación infantil en las escuelas infantiles del Ayuntamiento, sin que el hecho de que tal prestación resulte estar exenta de tributación fiscal si no excede de determinada cantidad, pueda determinar la exención de su inclusión en la base de cotización, debiendo de tenerse en cuenta que tanto el vigente artículo 23 del Real Decreto 20641995 por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de Otros Derechos de la Seguridad Social, como el artículo 147 de la vigente LGSS disponen expresamente cuales son los únicos conceptos no cotizables, entre los que no se encuentran el almuerzo o comida gratuita en el centro que tienen las trabajadoras de las escuelas infantiles, cuando cuidan y dan de comer a los niños en el comedor del centro.

La representación recurrente invoca la vulneración del artículo 3.3 del ET, relativo a las fuentes de la relación laboral, que no resulta ser de aplicación al caso al no darse los presupuestos de colisión o conflicto entre preceptos de dos o más normas laborales, que en la citada precepto del Estatuto se contemplan, para que entre en juego la aplicación de lo que sea más favorable para el trabajador. También se hace alusión a la jurisprudencia citada por la juez, refiriéndose con ello, aún sin mencionarla la parte recurrente, a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (rec. 4/2018) señalada por la juzgadora de instancia, la cual no puede considerarse que no resulte de aplicación al caso en cuanto al párrafo de la resolución que es recogido por la juzgadora en relación con el articulo 23.1 B del Real Decreto 2064/1995, de 2 de diciembre, tras su reforma operada por el Real Decreto 637/2014, según ya hemos indicado anteriormente. Se alude también en el motivo a las actas extendidas por la Inspección de Trabajo, y su presunción de certeza, lo que no resulta ser de aplicación al caso presente que nada tiene que ver con Actas levantadas por la Inspección de Trabajo, y se señala en apoyo de su pretensión una sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de octubre de 2016, que además de no constituir la misma jurisprudencia a efectos de poder fundamentar un recurso de suplicación, es lo cierto que no cabe considerarla que fuera de aplicación al presente caso, pues parte y tiene en cuenta la misma una normativa que era la vigente al periodo litigioso contemplado en ella (enero de 2010 a abril de 2013), pero que difiere del contenido del vigente artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de seguridad social, tras la reforma operada en el mismo por el Real Decreto 637/2014, de 25 de julio.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,