Sentencia Social 364/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 157/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación.

1. Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Gijón, que desestimó la demanda promovida por Abel., y absuelve al Servicio Público de Empleo Estatal de la pretensión consistente en que no se descuenten al trabajador a los efectos de la percepción de la prestación por desempleo los períodos en que estuvo en situación de expediente de regulación temporal de empleo de reducción de jornada y, por ello, que se le reconozcan 720 días de prestación en base a 2160 días cotizados, y no los 1.813 días cotizados que le fueron reconocidos en la vía administrativa.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos, el primero se formula desde la perspectiva que autoriza el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y está encaminados a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, mientras que el segundo se plantea al amparo del apartado c) del mismo artículo citado, se desarrolla a lo largo de cuatro apartados A, B, C y D y denuncian la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, solicitando en definitiva que se estime íntegramente el recurso, se revoque la sentencia de instancia acordando que el trabajador tiene derecho a que se le reconozca por el Servicio de Empleo Estatal una prestación de desempleo de 720 días, al tener cotizados más de 2.160 días sin haber sido computados para el reconocimiento de una prestación anterior.

2. El recurso ha sido impugnado por la defensa de la entidad gestora demandada, Servicio Público de Empleo Estatal, solicitando que se dicte sentencia confirmando la de instancia por ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados.

1. La revisión fáctica solicitada se refiere al hecho probado primero, y se pretende, de acuerdo con el documento 1 de la demanda, que se adicione el siguiente tenor literal:

"El actor cotizó a la Seguridad Social, incluido por desempleo desde el 1 de febrero de 2015 hasta el 27 de marzo de 2020 a jornada completa un total de 1.881 días, y del 28 de marzo de 2020 al 31 de marzo de 2022 a jornada parcial de un 30% un total de 734 días".

2. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

3. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

4. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

5. De acuerdo con todo lo expuesto la revisión no se admite al ser innecesaria, pues no se discuten los períodos cotizados por el trabajador, declarándose probado en el hecho segundo de la recurrida que el actor estuvo en un expediente de regulación de empleo con la jornada reducida en un 70% entre el 28 de marzo de 2020 y el 22 de marzo de 2022, por lo que es evidente que cotizó por la jornada no reducida.

TERCERO.- Censura jurídica, alegaciones.

1. El motivo de censura jurídica se desarrolla en cuatro apartados en los que se denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 24.2 y 25.1.b) del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, en relación con el artículo 269.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; del artículo 3 del Real Decreto 24/2020, de 26 de junio de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, en relación con el citado artículo 269.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; del artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en la redacción dada por la Disposición Primera del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, en relación igualmente con el artículo 269.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; y por último considera producida la infracción por inaplicación del artículo 269.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Sentencia del TJUE de fecha 9 de noviembre de 2017.

2. En síntesis, la parte recurrente sostiene que le corresponderían 720 días de prestación por desempleo al deber computarse como días efectivamente cotizados los correspondientes al período en que el trabajador estuvo percibiendo la prestación por desempleo por encontrarse en un ERTE de reducción de jornada por Covid-19, ya que la normativa citada en primer lugar proclama que para las personas trabajadoras se consideran esos períodos como efectivamente cotizados a todos los efectos. Así por una parte considera que aplicando el artículo 8.7 del RDL 30/2020, al haber prestado servicios el trabajador para su empleadora Single Home, S.A., desde el 01.02.2015 y hasta el 31.03.2022, fecha en que fue despedido por causas objetivas, el período cotizado sería de 2.616 días y por lo tanto el período de prestación por desempleo sería de 720 días. También expone que los días cotizados por el demandante desde el 1 de febrero de 2015, fecha y hasta el 30 de septiembre de 2020, fecha en que las medidas de protección del artículo 25.1.b) del RDL 8/2020 resultan aplicables, son 2.068 días, y no los 1.813 que figuran en la resolución del SEPE, por lo que le corresponderían 660 días de prestación. Finaliza señalando que el trabajador permaneció en ERTE de reducción de jornada 745 días, período durante el cual ha habido cotizaciones a la Seguridad Social y al desempleo por parte de la empresa y del trabajador.

CUARTO.- Regulación de la prestación por desempleo y especialidades derivadas del Covid19.

1. Para tener acceso a las prestaciones por desempleo, es necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 266 del TRLGSS, que son los siguientes: afiliación a la Seguridad Social y alta o situación asimilada de la persona interesada; tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar; encontrarse en situación legal de desempleo; no haber cumplido la edad ordinaria de acceso a la pensión contributiva de jubilación, salvo falta de la cotización necesaria o se trate de supuestos de suspensión de contrato o de reducción de jornada; y estar la persona interesada inscrita como demandante de empleo en el servicio público correspondiente.

2. El artículo 269 TRLGSS establece en su apartado 1 que la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la escala que en el mismo se contiene.

Se precisa en el apartado 2 del mismo artículo que para determinar el período de ocupación cotizada, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. (...) No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley .

De acuerdo con el precepto transcrito, para determinar la duración de la prestación por desempleo se tienen en consideración todas las cotizaciones realizadas en los seis años anteriores a la situación de desempleo, salvo que se hubieran tenido en cuenta para el reconocimiento de un derecho a la prestación anterior, y también se excluyen las cotizaciones realizadas por la entidad gestora o, en su caso, la empresa realizadas durante el abono de la prestación por desempleo. Lo anterior ha de ponerse en relación con el artículo 273 TRLGSS, pues prevé que durante el tiempo que se percibe la prestación por desempleo es la entidad gestora la que ingresa las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo por una parte la aportación empresarial y descontando de la prestación que percibe la persona trabajadora la aportación que le corresponde, si bien en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato la entidad gestora ingresará únicamente la aportación de la persona trabajadora, pues en tal caso es la empresa la obligada al ingreso de las cuotas correspondientes a la aportación empresarial y entonces si se computan estas cotizaciones de acuerdo con la excepción del transcrito apartado 2 del artículo 269 LGSS, quedando así salvaguardada la necesaria relación entre cotización y prestación que inspira la protección por desempleo.

La anterior regulación se completa con lo previsto en el artículo 19, apartados 1 y 2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, que dispone: 1. Estarán obligados a cotizar por desempleo todas las empresas y trabajadores incluidos en el Régimen General y los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia. La base de cotización por desempleo será la misma que la prevista para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 2. Durante la percepción de la prestación por desempleo, la base por la que deberá cotizarse a la Seguridad Social en los casos de desempleo parcial o trabajo a tiempo parcial se reducirá en proporción a la disminución de la jornada o de la cuantía de la prestación, respectivamente.

3. El RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, regula en su Capítulo II lo que denomina medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y así destina, en lo que ahora interesa, los artículos 22 y 23 a regular medidas excepcionales en relación con procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada, ya lo fueran por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción (causas ETOP), mientras que el artículo 24 se dedica a las medidas extraordinarias en materia de cotización y el artículo 25 a medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.

El artículo 24.1 dispone que la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa, total o parcialmente según el número de personas trabajadoras, del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada. El apartado 2 dispone que dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social . Esta previsión se reitera en el artículo 2.5 del RDL 30/2020.

Por su parte el artículo 25.1 del mismo RDL 8/2020, dispone lo siguiente:

1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Como se expone en la sentencia de esta Sala de 07.12.2021, Recurso 1904/2021, en relación con este último precepto transcrito, las notas diferenciales respecto a la regulación ordinaria contemplada en el Título III de la LGSS se concretan en:

- No se prevé un periodo previo de ocupación cotizada mínima, esto es, se eliminan tanto la carencia genérica como la especifica exigidas por el Art. 269.1 de la LGSS . La prestación se concederá en todo caso.

- No se computara el tiempo de percepción de desempleo de nivel contributivo, que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

- La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias.

- La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

- La cuantía de la prestación será el 70 % de la base reguladora, sin alteración de la misma transcurridos los primeros 180 días.... (cabe entender que con aplicación de los topes previstos en el Art. 270 de la LGSS ).

4. Lo anterior se completa con el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, cuya redacción era la siguiente al tiempo de dictarse la resolución discutida, en virtud de la redacción dada por la DF 1ª del RD Ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo:

La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.

Esta regulación contiene una regla general, consistente en que la imposibilidad de tomar en consideración, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos de la prestación por desempleo, el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo contributivo que traiga su causa de las circunstancias extraordinarias reguladas en el RDL 8/2020, tiene como límite temporal el 30.09.2020, de tal manera que a partir del 01.10.2020 si se podría tener en cuenta la prestación por desempleo percibida a los citados efectos. Sin embargo la regla general expuesta tiene una excepción: no se pueden considerar como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante los expedientes de regulación temporal de empleo contemplados en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, por aquellas personas que accedan a una nueva prestación por desempleo antes del 01.01.2023 por haber terminado su contrato temporal, o por un despido, individual o colectivo, por causas ETOP, o por un despido declarado improcedente, o por finalización de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo. Además se precisa que a las personas a las que haya que consumir días de la prestación por desempleo percibida en virtud de los citados artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, por acceder a la prestación por desempleo por un cese distinto de los citados y producido a partir de la entrada en vigor del citado RDL, solamente se les pueden tomar en consideración los períodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.

5. En el presente caso la persona trabajadora demandante, según refleja la relación fáctica de la sentencia de instancia, estuvo percibiendo la prestación por desempleo por reducción de jornada 70/30 por Covid-19 entre el 28.03.2020 y el 22.03.2022, y con fecha 31.03.2022 se le extinguió el contrato de trabajo iniciado el 01.02.2015 por un despido por causas objetivas. Expuestos los datos anteriores debe decirse que la solución alcanzada en la instancia no se ajusta a la normativa ya citada, en concreto el artículo 25.1.1.a) y b) del RDL 8/2020 y el artículo 8.7 del RDL 30/2020, que contemplan el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo a las personas afectadas por ERTE de suspensión de contrato o reducción de jornada por causa de Covid-19, como es el caso, y además se ha de tomar en consideración también la cotización durante ese período según dichos preceptos y la regla general del artículo 273 LGSS, que como ya hemos visto prevé que en la suspensión del contrato o la reducción de jornada la empresa sigue ingresando las cuotas correspondientes a su aportación patronal. Lo anterior supone que en vez de 1813 días cotizados se tengan que tomar en consideración los 2616 días contemplados en el recurso, días de diferencia que estarían comprendidos en las fechas en las que el demandante estuvo en ERTE Covid desde el 28.03.2020 y hasta el día 22.03.2022. Por ello la recurrida, que se aparta de la solución dada por esta Sala en supuestos similares, así sentencia de 21.06.2022, Recurso 928/2022, incurre en las infracciones denunciadas y procede la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,