Sentencia Social 559/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 412/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Gijón en los autos DSP 476/20223, por la que se estima parcialmente la demanda de despido y reclamación de cantidad promovida por la persona trabajadora A. P. M., camarero de profesión que impugnaba el despido disciplinario acordado por la empresa demandada Estefanía con fecha 17.05.2023 y efectos el día 20.05.2023, declarándose procedente el despido y condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 982,40 euros por horas nocturnas más el 10% de mora salarial, y de 404,20 euros por vacaciones devengadas y no disfrutadas con el interés legal del dinero a computar desde el 27.06.2023, recurre en suplicación la parte actora.

2. El escrito de interposición del recurso se articula sobre los tres motivos contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), a saber: el primero, formulado con encaje procesal en el apartado a) del citado artículo, se pretende la nulidad del juicio oral y de la sentencia por infracción de normas y garantías del procedimiento por vulnerar ésta los artículos 24.2 y 120 de la Constitución, 75, 87, 90, 92, 94, 97 y 108 LRJS, 217, 238, 240, 365 y 376 LRC y 225 y 227 LOPJ; el segundo motivo se plantea de acuerdo con el apartado b) del artículo 193 LRJS, y en el mismo se interesa la modificación de los hechos probados primero, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de instancia; finalmente, el tercer motivo está destinado a la censura jurídica y en el mismo se denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre la teoría gradualista, de la jurisprudencia sobre las ofensas como causa de despido, infracción de los artículos 50.6 y 51.c.2 del convenio colectivo de aplicación, infracción de la doctrina sobre la carga de la prueba y los requisitos de la carta de despido, inaplicación de las tablas salariales, adeudo de parte del finiquito y de horas extraordinarias. Todo ello encaminado a que, con estimación del recurso, se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: A) con carácter principal, declare la nulidad de pleno derecho del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto del juicio oral, o revoque la resolución de instancia por infracción de normas y garantías del procedimiento, mandando reponer los autos al momento del señalamiento del juicio oral. Alternativamente, revoque la resolución de instancia por todas, algunas o alguna de las infracciones de normas y garantías del procedimiento, señaladas en el motivo primero del recurso, mandando reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción; B) con carácter subsidiario, revoque la sentencia, declarando únicamente la firmeza de la condena a la demandada a abonar la cantidad de 982,40 euros con el 10% de mora salarial, y de 404,20 euros con el interés legal del dinero a contar desde el 27 de junio de 2023, acordando la estimación sustancial de la demanda; y C) en su defecto, declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con todas las consecuencias legales inherentes. En consecuencia, condene a la demandada a que, a su elección, proceda a la readmisión del demandante, con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de la sentencia, o bien al abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Condene a la demandada al pago de las cantidades adeudadas por horas extraordinarias en los términos del punto C) del motivo segundo del fondo del asunto y del punto G del motivo tercero del fondo del asunto del presente escrito, con más los intereses por mora desde cada impago o, en su defecto, desde el acto de conciliaci6 n, -o, subsidiariamente, los intereses legales del art. 1101 CC y concordantes desde cada impago o desde el acto de conciliación-. Alternativamente, condene a la demandada a abonar las cantidades que estime adeudadas en concepto de horas extraordinarias.

Condene a la demandada al pago de las cantidades adeudadas por diferencias salariales en el salario base entre los meses de junio de 2022 a diciembre de 2022, según las bases fijadas en el punto E del motivo tercero del fondo del asunto del presente escrito, con más los intereses por mora desde cada impago o, en su defecto, desde el acto de conciliación, 4o, subsidiariamente, los intereses legales del art. 1101 CC y concordantes desde cada impago o desde el acto de conciliación. Alternativamente, condene a la demandada a abonar las cantidades que estime adeudadas por tal concepto.

Condene a la demandada al pago de las cantidades adeudadas por la parte proporcional correspondiente a salario base, ayuda de economato, pagas extraordinarias de julio, de navidad y festividad de Santa Marta, en los días 18, 19 y 20 de junio, según las bases fijadas en el punto F del motivo tercero del fondo del asunto del presente escrito, con más los intereses por mora desde cada impago o, en su defecto, desde el acto de conciliación, subsidiariamente, los intereses legales del art. 1101 CC y concordantes desde cada impago o desde el acto de conciliación. Alternativamente, condene a la demandada a abonar las cantidades que estime adeudadas por tales conceptos.

Declare la firmeza de la condena a la demandada a abonar la cantidad de 982,40 euros con el 10% de mora salarial, y de 404,20 euros con el interés legal del dinero a contar desde el 27 de junio de 2023.

Condene a la demandada al pago de las costas procesales de la instancia, con expresa declaración de mala fe, y al pago de las costas como parte vencida en el recurso.

Por medio de otrosí tercero se solicitó por la parte recurrente la admisión de los documentos identificados en el mismo, de conformidad con el artículo 233 LRJS.

3. El Letrado de la empresa demandada, ha formulado impugnación al recurso de suplicación interpuesto de contrario, interesando la desestimación del recurso y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO: Aportación de documentos nuevos por la parte recurrente, inadmisión.

1. En el otrosí tercero del escrito de interposición del recurso de suplicación, se interesa por la parte recurrente la admisión de dos documentos de acuerdo con el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en concreto se trata de dos facturas simplificadas del local "La Manuela", correspondientes a los días 5 y 6 de diciembre de 2023 en las horas respectivamente indicadas en cada una de ellas. Argumenta la recurrente que dichos documentos refuerzan los indicios de que no hay descaso en martes ni miércoles y que los locales no cierran a las 22:30 horas entre semana.

2. El artículo 233.1 LRJS dispone lo siguiente: La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

3. La aportación documental pretendida ha de ser necesariamente rechazada, pues no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el transcrito artículo 233.1 LRJS para su admisión. Son documentos de fecha posterior al juicio, por lo tanto de imposible aportación al proceso en el memento ordinariamente previsto para ello, además no determinan un posterior recurso de revisión ni, tampoco, su ausencia en el proceso conculca derecho fundamental alguno, por lo que no se admite la incorporación a los autos con la consiguiente devolución a la parte proponente.

TERCERO: Nulidad de actuaciones.

1. Como ya se ha expuesto el primer motivo del recurso está encaminado a poner de manifiesto, en primer lugar, la vulneración del derecho a la defensa, en la vertiente de utilizar los medios de prueba pertinentes, artículo 24.2 de la Constitución que, a juicio de la parte recurrente, le ha originado la recurrida. Discute lo que considera impedimento de acreditar hechos controvertidos mediante prueba solicitada en tiempo y forma, en relación con el requerimiento de aportación documental realizado en la demanda, así nóminas de las personas trabajadoras, facturas de la luz, historial de operaciones TPV, memoria cajas registradoras locales, facturas simplificadas por consumiciones de clientes, registros horarios, actas y cualquier otra documentación emitida por la ITSS, etc. En segundo lugar se discrepa de la gestión procesal y valoración de la prueba testifical contenida en la recurrida. También denuncia la inaplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, discutiendo la validez de la representación en autos de la parte demandada. A continuación discrepa de los hechos declarados probados por la recurrida, considerando que incurre en incongruencia al tomar en consideración hechos distintos de los reflejados en la carta de despido. Señala igualmente la ausencia de motivación suficiente en la sentencia, reiterando la incorrecta, a su juicio, admisión de las pruebas testificales y documentales propuestas por la parte demandada, así como la falta de examen detallado de las diversas pruebas, considerando también la motivación insuficiente y absurda, arbitraria, ilógica o irracional, discutiendo la valoración de la prueba contenida en la recurrida. Indica también que la recurrida no respeta los requisitos formales del artículo 107 LRJS y discrepa de las conclusiones alcanzadas por la recurrida en relación con las cantidades adeudadas reconocidas a favor del trabajador.

2. Expuesto lo anterior hemos de recordar que el artículo 90.1 de la LRJS dispone que "...las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos..". El artículo 87.1 de la misma ley señala que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles. Por su parte el artículo 283.1 y 2 de la LEC dispone que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Finalmente, el artículo 97.2 LRJS dispone que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

3. Sobre el derecho a la prueba en los procesos judiciales existe una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, que se condensa en la sentencia de dicho Tribunal 22/2008, de 31 de enero en los siguientes términos:

"a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional y de cada proceso, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117 CE .

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional".

4. Por otra parte, se expone en la sentencia de esta Sala de 25.01.2013, Recurso 3073/2012, que la motivación de toda sentencia debe alcanzar un doble objetivo, consistente en no sólo argumentar los razonamientos jurídicos por los que llega a una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, sino también un hacer igual respecto de las razones por las que llega a las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados. Tal doble actividad razonadora judicial es obligada, cumpliéndose correctamente cuando, aunque sea de forma mínima pero bastante, se ofrezcan bien separadamente, bien conjuntamente con los argumentos jurídicos, los motivos por los que en lo fáctico se alcanzan determinadas conclusiones y sobre ellas se construye el relato histórico.

Por otra parte, en nuestro sistema jurídico y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria ( STS de 10 de noviembre de 1999 ); en concreto, el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, en conciencia y según las reglas de la sana crítica. Reitera en tal sentido la STS de 12 de mayo de 2008 que "la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( Arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos)".

De igual manera, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 "(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ).

5. Aplicando lo expuesto al presente caso no se estima que se haya vulnerado el derecho de defensa de la parte recurrente.

En el otrosí cuarto de la demanda se interesan por la parte demandante numerosas diligencias de citación de testigos y aportación documental por la parte demandada y terceros, diligencias que son parcialmente admitidas por Providencia de 01.09.2023, descriptor 88 de los autos, que fue recurrida en reposición por la parte actora, descriptor 103, y desestimado el recurso en el trámite de cuestiones previas verificado al inicio del juicio celebrado el día 16.11.2023. Consta en autos, descriptor 112, nuevo escrito de la parte actora de "proposición de medios de prueba", referido a prueba documental y de reproducción de la imagen y el sonido. Por Providencia de 31.10.2023, descriptor 119, se declara no haber lugar a lo interesado por la parte actora a la que se remite al momento procesal oportuno para la proposición de los medios de prueba, el acto del juicio. No consta recurso contra esta resolución. Además a los descriptores 127 y siguientes consta la aportación documental verificada por la parte demandada en cumplimiento del requerimiento interesado por la actora en la demanda, así se incorporan a los autos hojas salariales, hojas de pedidos, registro de jornada, historial de operaciones TPV y convenios colectivos de 2009 y 2023. Por último, en el juicio oral, en la fase de proposición de prueba, la parte demandante propuso literalmente "documental por reproducida lo que hemos aportado y ya está", así como prueba testifical, que fueron admitidas en su totalidad. De lo expuesto resulta el cumplimiento del artículo 24 de la Constitución en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa pues, por un lado, se admitieron todos los medios propuestos por la parte actora y, por otro, se acordaron diligencias de requerimiento respecto de documentos que tuvieran relación con el objeto del proceso, sin que las partes procesales, según se ha expuesto, tengan un derecho a que se admitan todas las pruebas por ellas propuestas, pues éstas han de ser útiles y pertinentes a lo que sea objeto del juicio, como ha ocurrido en el presente caso.

Por otra parte la sentencia de instancia dedica los fundamentos de derecho segundo y tercero a la justificación probatoria, en los que la magistrada a quo da cumplidas explicaciones de la valoración que realiza de las distintas pruebas practicadas a instancia de las partes, poniendo en adecuada relación unas pruebas con otras para obtener conclusiones válidas sobre la realidad de los hechos enjuiciados, por lo que la fundamentación de la prueba es más que suficiente en el presente caso. La parte recurrente viene a expresar más bien una discrepancia tanto con los concretos medios de prueba propuestos por la demandada como con la valoración de las pruebas contenida en la recurrida, pero ello no se puede erigir en causa de nulidad de la sentencia de instancia.

De acuerdo con los preceptos legales transcritos más arriba corresponde a las partes la propuesta de las pruebas que sirvan a sus respectivas posturas procesales, y conforme a los medios probatorios propuestos por éstas y admitidos por el tribunal es como se conforma el relato fáctico de la recurrida, que es lo que ha ocurrido en el presente caso pues los hechos probados son el resultado del examen de las pruebas propuestas por las partes, incluida la ahora recurrente, efectuado por la magistrada a quo. Cada parte es soberana para proponer las pruebas que a su derecho convengan, pero esa potestad no se extiende a negar la eficacia probatoria de los medios de prueba propuestos por la parte demandada en este caso. Así se han valorado las testificales propuestas, de distintas personas trabajadoras y de clientes del negocio, a los que se da la relevancia que consta en la recurrida. Lo anterior se une a la copiosa prueba documental que es igualmente valorada. Es por todo lo expuesto que no se aprecia la nulidad alegada por la parte recurrente.

CUARTO: Revisión de los hechos declarados probados.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4. En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado primero, de acuerdo con la prueba documental obrante a los descriptores 75, 48 y 49. Se propone la siguiente redacción:

PRIMERO.- El demandante celebró contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales de lunes a domingo, como Camarero, con salario mensual de 1.544,40, y centro de trabajo sito en Avenida de la Argentina, nº 22, Bajo, Gijón. El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Rige la relación laboral el Convenio Colectivo del sector Hostelería y Similares del Principado de Asturias

En las cláusulas adicionales de dicho contrato se determinaba que el horario de trabajo variaría según cuadrante semanal, y que el horario estaría colocado en lugar visible a disposición de los trabajadores y de la inspección de trabajo.

El contrato fue firmado por la empresaria con el sello de "Cafetería Carpil", centro de trabajo que el contrato preveía como lugar de prestación de los servicios. En la práctica, el trabajador desempeñaba sus funciones tanto en aquel local como en "La Manuela" (C/Honduras, nº 1, Bajo).

Se rechaza la revisión, por ser innecesaria a los efectos del recurso, y además porque en el propio contrato se pactó como cláusula adicional que el trabajador podría prestar servicios en los centros de trabajo de la empresa sin que la adscripción inicial a un determinado centro suponga asignación concreta al mismo, por lo que es irrelevante la distinción de centros de trabajo que pretende la recurrente.

5. Se solicita a continuación la revisión del hecho probado tercero, con amparo documental de la carta de despido, para el que se propone la siguiente redacción alternativa:

TERCERO.- El día 17 de junio de 2023, sobre las 15 horas, el actor apareció en su coche que aparcó cerca del local de trabajo encontrándose la demandada sentada en la terraza con varios clientes, cuando le hizo un gesto con la mano diciendo a voces: "ven pacá, ven pacá". La actora se levantó de su silla y se dirigió al trabajador colocándose enfrente del mismo, procediendo el demandante a gritarle.

Se rechaza la revisión pues la redacción del hecho discutido contenida en la recurrida es fruto de las pruebas testificales practicadas en el plenario según se explica en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, por lo que no es errónea la redacción dada al mismo por la magistrada a quo.

6. En tercer lugar se pretende la revisión del hecho probado cuarto, de conformidad con la documental obrante a los descriptores 45, 56, 69, 46 y 62. Se propone la siguiente redacción alternativa:

CUARTO.- El trabajador prestaba servicios en régimen de mañanas y tardes, con carácter semanal. El turno de mañanas es de 9:00 a 17:00 horas y el de tardes, de 17:00 a 01:00 horas, con descansos rotatorios los martes y miércoles.

El trabajador prestó servicios el día 14 de enero de 2023 hasta las 3 de la madrugada. En la semana del día 27 de marzo a de 2 abril de 2023, prestó servicios tanto el martes día 28 como el miércoles día 29. También su jornada laboral se extendió el día 21 de mayo de 2023 hasta las 02:55h. El día 4 de junio de 2023 su jornada no finalizó hasta después de la 01:47h.

Se rechaza la revisión al ser la prueba documental identificada inútil al efecto pretendido en el recurso, ya que se trata de fotografías del trabajador, o de hojas de pedido de bebidas o de conversaciones vía Whatsapp que no acreditan de manera clara, directa y sin necesidad de interpretación los hechos que se pretenden incorporar al relato fáctico.

7. Se solicita la supresión del hecho probado quinto, citando en apoyo de la misma los documentos obrantes a los descriptores 93, 129 y 130.

Se rechaza igualmente la revisión pues según consta en la recurrida el hecho discutido es consecuencia de la prueba testifical practicada tanto a propuesta de la actora, hoy recurrente, como de la demandada, sin que los documentos identificados en el recurso (una cédula de citación, hojas de pedidos y registro de jornada del demandante), sean idóneos para la supresión solicitada.

8. En último lugar se solicita la revisión del hecho probado sexto, de acuerdo con los documentos que identifica en el escrito de interposición, proponiendo la siguiente redacción:

"SEXTO.- El actor recibía a los clientes y les tomaba nota del pedido, les aconsejaba sobre vinos y bebidas, y también les servía, realizando además tareas de limpieza. El actor realizaba pedidos, conversaba con los proveedores, y recepcionaba su entrega".

Como en el supuesto anterior, se ha de rechazar la modificación pues el relato contenido en la recurrida se ampara en prueba testifical y documental obrante en la causa, cuya eficacia probatoria discute la parte recurrente que pretende incorporar su particular valoración de la prueba, lo que no es posible pues ha de prevalecer el criterio de la magistrada a quo salvo error palmario que no se da en el caso.

QUINTO: Censura jurídica sobre el despido disciplinario.

1. El motivo destinado a la censura jurídica propiamente dicha denuncia en sus apartados A a D distintas infracciones relacionadas con el despido disciplinario acordado por la empresa y calificado como procedente por la sentencia de instancia. Así considera infringida la jurisprudencia sobre la teoría gradualista, la jurisprudencia sobre las ofensas como causa de despido, la infracción de los artículos 50.6 y 51.c.2 del convenio colectivo de aplicación, e infracción de la doctrina sobre la carga de la prueba y los requisitos de la carta de despido.

2. Procede en primer lugar analizar la denuncia relativa a los requisitos de la carta de despido, ya que su corrección formal es antecedente necesario para el examen de las demás infracciones denunciadas. Señala en este sentido la parte recurrente que aunque no se impone una pormenorizada descripción de hechos, sí es exigible que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y en el supuesto juzgado la carta de despido no mencionaba amenazas, el estado de ansiedad de la empresaria o que el trabajador blandiese la mano, de tal manera que se permite a la demandada utilizar la ambigüedad e imputaciones genéricas en una carta de despido que considera oscura, repleta de imprecisiones o indefiniciones. Añade que la carta de despido no puede limitarse a acusar de "increpar", "dirigirse a gritos", "malos modos", sino que debe expresar cuales fueron las palabras y comportamientos que la empresa entiende como "malos modos" o "increpar". Es decir, debe concretar en qué consisten las ofensas que imputa y los malos modos.

3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET, la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos. Por lo que hace referencia a los hechos, señala el Tribunal Supremo en sentencia de 07.06.2022, RCUD 1969/2021, que su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

4. En la carta de despido se indica al trabajador que el día 17.05.2023 se presentó a su puesto de trabajo "de una manera absolutamente intolerable por parte de esta empresa. Ha llegado en su coche y en presencia de otros compañeros y de los clientes que en ese momento se encontraban en la terraza del local, se ha puesto a increpar a la dueña del negocio y a dirigirse a ella con unos gritos y con unos modos del todo intolerables. A su vez, ya se habían recibido quejas de sus propios compañeros por la manera en la que usted se dirigía a ellos".

En el hecho probado tercero se relata lo ocurrido el día de autos, dándose por probado que el trabajador el día 17.05.2023, sobre las 15 horas, aparcó su vehículo cercal del local de trabajo y a la empleadora que estaba en la terraza del local, le hizo un gesto con la mano diciendo a voces "ven pacá, ven pacá". La empleadora se dirige hasta donde se encontraba el trabajador quien procede a blandir la mano y a gritarle, y acto seguido se acerca a su coche, le da un golpe violento y se marcha del lugar, volviendo la empleadora a la terraza del local quien comienza a llorar nerviosa.

5. La comparación de uno y otro relato no permite considerar que lo plasmado en la carta de despido responda a las exigencias del artículo 55.1 ET, según la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, pues sin justificar la actuación del trabajador, en todo caso reprochable, la comunicación del despido adolece de la necesaria concreción de hechos relevantes para la calificación de la conducta desplegada por el trabajador, que ha de ser grave y culpable según el artículo 54 ET. Se echa en falta el aspecto intimidatorio del actuar del demandante, como es el blandir la mano y golpear el coche, extremos relevantes que no se citan en la carta de despido que se limita a exponer que el trabajador se dirige a gritos a la empleadora con unos modos del todo intolerables, desconociéndose qué concretos modales, que la empleadora califica como intolerables, llevó a cabo el demandante. La descripción de hechos contenida en la carta de despido es lo suficientemente genérica como para impedir al trabajador sancionado una adecuada defensa, por lo que de conformidad con el artículo 55.2 ET la calificación habría sido la de improcedencia al no ajustarse a la forma prevista en el apartado 1 del citado precepto.

Las consecuencias de la declaración de improcedencia son las previstas en el artículo 56.1 ET, esto es, la opción por parte de la empresa entre la readmisión del trabajador o la indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Así teniendo en cuenta que la relación laboral se inició el día 10.03.2022 y finalizó el 20.06.2023, y el salario mensual de 1.544,40 euros, resulta una indemnización a favor del trabajador de 2.234,09 euros.

La declaración de improcedencia del despido por falta de requisitos formales de la comunicación escrita de despido hace innecesario el análisis de los demás submotivos relativos al mismo despido.

SEXTO: Censura jurídica sobre la reclamación de cantidad.

1. En los apartados E, F y G del motivo de censura jurídica, se denuncia la inaplicación de las tablas salariales vigentes respecto a la reclamación de diferencias salariales, el adeudo de parte del finiquito o liquidación, así como la reclamación de horas extraordinarias en horario matinal, contiene la comunicación escrita de despido, la empresa considera que el trabajador ha cometido dos incumplimientos contractuales: indisciplina o desobediencia en el trabajo, establecido en el art. 54 2 b) del ET, así como transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, artículo 54 2 d) del ET, siendo sus conductas, reiteradas, graves y culpables.

2. Por lo que se refiere a las diferencias salariales, expone el recurrente que se deberían aplicar las tablas salariales actualizadas del convenio colectivo de hostelería, adeudándose diferencias salariales desde junio de 2022 hasta diciembre del mismo año. Sin embargo en la demanda, folio 13 de la misma, no se ejercitó pretensión alguna sobre el citado período de tiempo, sino que se reclamaba la cantidad de 297,20 euros por diferencias salariales a razón de 59,44 euros mensuales adeudados entre enero y mayo del corriente, esto es, del año 2023, y por ello no puede acogerse ahora una nueva pretensión no deducida oportunamente en la instancia.

Y a la misma solución se debe llegar respecto al finiquito de los días 18 a 20 de junio de 2023, pues no se contempla en el suplico de la demanda reclamación expresa por estos días.

3. En cuanto a las horas extraordinarias, necesariamente se debe rechazar la infracción denunciada pues no se ha modificado el relato fáctico en este extremo, habiéndose resuelto por la sentencia de instancia que no se realizaban horas extraordinarias al no realizarse el horario completo en el turno de tarde pues concluía entre semana a las 22:30 horas, por lo que no se alcanzaba las horas anuales previstas en el convenio, y además los compañeros y compañeras del actor declararon que no se hacían horas extras. A lo anterior se añade la contradicción en que incurre la recurrente cuando reclama en la censura jurídica 88 horas extraordinarias y en la solicitud de revisión del hecho probado cuarto sin embargo se pretendía incorporar unos excesos de jornada del actor que no se corresponden con las horas extraordinarias reclamadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,