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07/07/2023
Sentencia Social 731/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 461/2023 de 16 de mayo del 2023
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Orden: Social
Fecha: 16 de Mayo de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARIA VIDAU ARGÜELLES
Nº de sentencia: 731/2023
Núm. Cendoj: 33044340012023100611
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1115
Núm. Roj: STSJ AS 1115:2023
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000152 /2021
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
ABOGADO/A:
GRADUADO/A SOCIAL:
En OVIEDO, a dieciséis de mayo de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 461/2023, formalizado por el Procurador D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, en nombre y representación de MARMOLES GIJON, S.L., contra la sentencia número 233/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 152/2021, seguidos a instancia de MARMOLES GIJON, S.L. frente a MÁRMOLES TREMAÑES, S.L., D. Rosendo, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
"
En base a las actuaciones inspectoras practicadas: comparecencia y manifestaciones del representante de la Empresa Mármoles Gijón, S.L. D. Carlos Ramón (Administrador) y, D. Pedro Miguel (Asesor Jurídico) en las oficinas de esta ITSS en Gijón (día 25-l-2017), revisión documental relativa al trabajador D. Rosendo, DNI. NUM001, NAF. NUM002: Partes de alta (28-2- 2001) y baja (28-8-2014) en la TGSS, Recibos de pago de salario firmados por el trabajador/a a los efectos de su recibo y/o, acreditación de fechas y formas de abono, correspondientes al periodo 2014: junio, julio, agosto, liquidación e indemnización por extinción del contrato por causas económicas el 28-8-2014; declaración de Incapacidad Permanente Total por enfermedad profesional de fecha 9-2-2016;
Informes del Instituto Nacional de Silicosis (noviembre 2012 sobre protocolo de uso para ajuste de equipos de protección respiratoria, incluye al trabajador reclamante; de febrero 20ll sobre orientación y evaluación de riesgos por exposición a sílice respirable en acabados, pulido y colocación, que detecta superación de los valores límite de fracción respirable de polvo, superación de valores límite de silice libre cristalina y, superación de valores limite de cristobalita; informe de fecha abril de 2015); Evaluación de riesgos (Servicio ajeno Cest,S.A) (de fecha 2001, 2003 (de autoprotección y ruido), Plan de Prevención 2OO4, Evaluación de Riesgos 2005 (detec¿a superación de valor límite d€ ruido); 2005 (detecta superación de valor límite a polvo sílice), 2007, 20ll(detecta superación de valor límite de ruido y silice), 2015 (servicio Ajeno Unipresalud) (detecta riesgos higiénicos por ruido y silice); planificación Preventiva 2011 (no consta ejecución), 2015 (no consta ejecución); Acreditación de información al trabajador en prevención de riesgos laborales ( 4-3-2002 y 15-11-2012), Acreditación de Formación del trabajador en prevención de riesgos laborales (ll-7-2oo2, de 2 horas de duración (incluye, _ruido, Epis, manipulación de cargas, etc.), de 28-6-2004 de 1 hora de duración (incluye varios), de 31-3-2008 de 2 horas de duración (incluye riesgos mármol, granito, sílice, Epis); de 12-3-2012 (certificado de 2 horas de duración, no consta firma del trabajador); vigilancia de la salud (23-9-09, protocolos MMC, posturas; de 10-3-2011 prescribe uso imprescindible de protección respiratoria; 7-3-2012 apto con restricciones y prohibición de trabajar en ambiente con sílice; l1-3-2013 apto con restricciones y uso obligatorio de protectores auditivos); Acreditación de entrega de equipos de protección individual (de fechas 3-9-2012 y, de 1-3-2001); Fichas técnicas de productos químicos utilizados (Neolit (desde el 2013), Sensa Consentino, Cuarzo Compac (desde 2012), Techlam, Silestone); a las manifestaciones efectuadas por el trabajador arriba citado durante su comparecencia en las oficinas de esta ITSS en Gijón (30-l l-2016); otra documentación laboral: Expediente de Regulación de Empleo no NUM003, suspensión, duración desde el l3-12-2012hasta 12-12-2013; ERE suspensión, desde 11-12- 2013 al l2-12-2014, ERE suspensión, n' NUM004, suspensión; citación enviada por correo a la empresa Mármoles Tremañes, S,A., siendo devuelta por el servicio de correos con la anotación "desconocido", datos obrantes en sistema informático de la Tesorería General de la Seguridad Social; la funcionaria
que suscribe, emite el siguiente
INFORME
D. Rosendo, DNI. NUM001, NAF. NUM002, prestó servicios durante su vida laboral, al menos, para las empresas: Mármoles Tremañes, S.A. (desde noviembre 1989 a 22- 2-2OOl) y, para Mármoles Gijón, S.L' (desde el 28-2-2001 al 28-8-2014, fecha en que causa baja por extinción del contrato por causas económicas), siendo sus funciones de cortador, pulidor, colocador de mármoles, granitos y, otros materiales.
En base a los resultados obtenidos de las actuaciones inspectoras practicadas, no se han podido constatar las condiciones de trabajo de prestación de servicios del trabajador en la empresa Mármoles Tremañes, S.A.
En base a los resultados obtenidos de las actuaciones inspectoras practicadas, las condiciones de trabajo de prestación de servicios del trabajador en la empresa Mármoles Gijón, S.L., entre otras, constatadas:
Prestó servicios con la categoría profesional de oficial 2" marmolista, tanto en el centro de trabajo sito Gijón (10% de jornada) pero, mayormente, en obras de construcción y particulares (90% de jornada).
Según manifestó el representante de la Empresa a la funcionaria actuante, los materiales utilizados hasta el año 2002 eren 90% granitos y mármoles y, un 10% otros, con componentes de cuarzo, de diversa procedencia nacional e internacional y, a partir del año 2003 y hasta el 2012, el utilizado fue 80% silestone y cuarzo y, el 20% granitos y mármoles. Manifiesta también que, la empresa aplicó expedientes de regulación de empleo de carácter suspensivo de las relaciones laborales y, el trabajador estuvo afectado por los mismos desde el 13-12-2012.
En base a la documentación preventiva examinada se constata que: en los Informes del Instituto Nacional de Silicosis, de febrero 2011, sobre orientación y evaluación de riesgos por exposición a sílice respirable en acabados, pulido y colocación, detecta superación de los valores límite de fracción respirable de polvo, superación de valores límite de silice libre cristalina y, superación de valores límite de cristobalita; en el noviembre 2012 sobre protocolo de uso para ajuste de equipos de protección respiratoria, incluye al trabajador reclamante con mejora de la exposición a riesgo higiénico tras recibir formación específica uso de equipos de protección individual respiratoria. En la Evaluación de Riesgos 2005, detecta superación de valor límite de ruido y, detecta superación de valor límite a polvo sílice; en la del 2011, detecta superación de valor límite de ruido y sílice; en la Planificación Preventiva del 2011, no consta ejecución de medidas preventivas; Se acredita información al trabajador en prevención de riesgos laborales en fechas 4-3-2002 y 15-11- 2012; se acredita Formación del trabajador en prevención de riesgos laborales (11-7-2002, de 2 horas de duración (incluye, ruido, Epis, manipulación de cargas, etc.), de 28-6-2004 de 1 hora de duración (incluye varios), de 31-3-2008 de 2 horas de duración ( incluye riesgos mármol, granito, sílice, Epis); de 12-3-2012 (certificado de 2 horas de duración, no consta firma del trabajador); Vigilancia de la salud del trabajador de 10- 3-2011 prescribe uso imprescindible de protección respiratoria; de fecha 7-3-2012 apto con restricciones y prohibición de trabajar en ambiente con sílice, de fecha 11-3- 2013 apto con restricciones y uso obligatorio de protectores auditivos; Acreditación de entrega de equipos de protección individual (de fechas 3-9-2012 y, de l-3-2001); Fichas técnicas de productos químicos utilizados con presencia de compuestos de sílice: Neolit desde e[ 2013, Sensa Cosentino, Cuarzo Compac (desde 2012), Techlam, Silestone.
Los hechos descritos suponen infracción por falta de adopción de medidas, medios de protección, métodos de organización y, procedimientos de trabajos, suficientes, necesarios y adecuados, aplicables a las condiciones de trabajo para proteger a los trabajadores expuestos frente a los riesgos higiénicos por exposición a polvo y sílice cristalina respirables, en ejecución de la normativa sobre prevención (falta de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos de trabajo, falta de extracción localizada, métodos húmedos, ausencia de procesos cerrados que eviten o minimicen escape o difusión al ambiente de trabajo, exposición a productos y sustancias peligrosos en el trabajo, falta de protección colectiva e individual, adecuada y suficiente, falta de información y formación suficiente, necesaria y específica a los trabajadores expuestos, falta de la preceptiva vigilancia de Ia salud, etc.), lo que contraviene lo dispuesto en arts. 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del RD 374/2001, de 6 de abril (BOE de 1 de mayo) sobre protección en materia de seguridad y salud contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo y, arts. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del RD 665/1997 de 12 de mayo (BOE del 24) sobre protección en materia de seguridad y salud contra los riesgos relacionados con los agentes cancerígenos durante el trabajo. La infracción denunciada se considera por la funcionaria que suscribe, como obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo cuya aplicación era exigible al empresario de acuerdo con las características la actividad, las circunstancias y riesgos apreciados; debiendo considerarse los preceptos señalados en relación con los arts. 1, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 22 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre (BOE del l0) de Prevención de Riesgos Laborales ( LPRL).
No se extiende acta de infracción por considerarse que concurre prescripción conforme lo dispuesto en el art. 4 del RD Legislativo 512000 de 4 de Agosto (BOE del 8) por e[ que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLTSOS).
No habiéndose constatado existencia de circunstancias, suficientes y necesarias, para el inicio del procedimiento de oficio ante el INSS, conforme el art. 164 de La Ley General de
Seguridad Social R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 3l) (TRLGSS), sin que ello impida su tramitación por ese organismo por ser procedimientos independientes y compatibles con las responsabilidades empresariales de todo orden ( STS 3l-10-1983(RJ1983,5309), STCT l5-4-l988 (RTCT 1988,3126), STS 14-5-1980, Sala de lo Social (RJ1980,2166, STS 6-4-1974, Sala de lo Social (RJ 1974, 1306) STSJ Castilla y León/Valladolid 2-6-1992 (AS 1992,3156).
Al momento de las actuaciones inspectoras no eonsta¡ actuaciones penales sobre los mismos hechos.
Todo lo cual se informa a los efectos oportunos.
Los materiales utilizados en Mármoles Gijón SL hasta el año 2002 eran 90% granitos y mármoles y, un 10% otros, con componentes de cuarzo, de diversa procedencia nacional e internacional y, a partir del año 2003, el utilizado fue 80% aglomerados de cuerzo (silestone y compac) y, el 20% granitos y mármoles.
La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer, considera desde el año 1997, la sílice cristalina inhalada en forma de cuarzo y cristobalita en el ámbito laboral como sustancia cancerígena para humanos, clasificándola en el Grupo 1.
Los aglomerados de cuarzo utilizados por Mármoles Gijón, SL son en su mayoría los fabricados por Consentino, SA (silestone), con una composición de 90 al 95% de sílice y, cristobalita. Según el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, remitido a la Fiscalía (inspectora actuante Dña. Eufrasia, de fecha 23- 3-2010) este fabricante, efectuó un etiquetado para España del producto en el año 2005, incompleto e insuficiente, en el que no contenía la totalidad y cantidades de los componentes de producto y, las medidas preventivas etiquetadas para su uso eran insuficientes e incompletas en cuanto las asimilaba a las de la píedras naturales (qranito (20% de silice) y mármol (5% de sílice)) y, las refería al consumidor final (usuario) y, no al consumidor intermediario o transformador/tratador del producto (marmolistas) que es el momento en el que existe polvo de sílice respirable en el ambiente de trabajo y exposición al riesgo. No es hasta 2009/2010 cuando el fabricante efectúa para España una etiqueta de seguridad del producto. Ello supone incumplimiento, al menos, de los dispuesto del RD 255/2003, de 28 de febrero por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos.
No se acredita por la empresa Mármoles Gijón, S.L, cuándo tiene infomación de la ficha de seguridad de los tableros de aglomerados de cuarzo (silestone y compac tienen mayorconcentración de silice y cristobalita y, las particulas de polvo durante su tratamiento, son más pequeñas y de distinta forma que en las piedras naturales de granito y mármol).
Otro aglomerado de cuarzo utilizado por Mármoles Gijón, SL es en menor medida Compac. Según el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, antes aludido, este producto tiene en España diversos fabricantes, no apareciendo en su etiquetado indicaciones sobre la naturaleza y peligrosidad intrínsecas al producto.
Los fabricantes, importadores y suministradores citados (Consentino, SA en su condición de fabricante) infringen lo dispuesto en el art. 41 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y, arts. 4 y 6 del RD 1801/2003, (BOE del 10-1-2004) sobre seguridad general de los productos y, art. 2, 4, 5 del RD 255/2003, de 28 de febrero (BOE del 5 de marzo) por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos... Los sujetos mencionados en el art. 41 de la Ley 31/1995 de PRL no están incluidos en el art. 2 del R.D Legislativo 5/2000, de 4 agosto (BOE del 8)por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a los efectos de infracción administrativa en el orden social, sin perjuicio de otras responsabilidades en otros órdenes juridicos.
Se informa por interés general que, en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia, antes aludido, deja constancia de actuaciones de la ITSS de Almería en la empresa fabricante Consentino, SA por numerosos casos de enfermedad profesional diagnosticadas desde el año 200 por exposiciones a sílice respirable que se remontan al año 1990, coincidiendo con la expansión del sector de la construcción y el uso creciente del citado material de aglomerado de cuarzo (silestone).
Los servicios ajenos de prevención concertados por la empresa Mármoles Gijón, S.L. Desde el año 2001 al 2011, con Cest S.A.
En la evaluación inicial del año 2001, refiere como material tableros de granito y mármol y para el puesto de oficial de corte y manipulado evalúa el riesgo por exposición a sílice como moderado y recomienda el uso de mascarillas para la ejecución de los trabajos de corte y rematado de piezas en la zona de la pulidora. Para el puesto de oficial y peón pulidor, evalúa el riesgo de exposición a polvo de sólice como importante y, como medida preventiva utilización de equipos de protección respiratoria. En ambos casos, establece necesidad de formación. No se acreditan mediciones higiénicas.
En la revisión de la evaluación de riesgos del año 2005, refiere como material tableros de granito y mármol y, únicamente para el puesto de operario de pulido y acabado, se efectúan mediciones higiénicas (no se acredita circunstancias y métodos de la medición), se detecta superación de valor límite de ruido y, detecta superación de valor límite a polvo sílice, como medidas preventivas, establece necesidades de vigilancia de la salud, sin especificaciones del protocolo sanitario.
Anexo de la Evaluación de Riesgos (Pulidora y centro de mecanizado) efectuado por SAP Cest, SA (julio 2007); por incorporación de nuevo equipo de trabajo en la empresa (máquina pulecantos), se aconseja medición por presencia de polvo de sílice de mediciones anteriores se detecta niveles de 5 mg/m3 y uso de mascarilla de protección respiratoria.
En la del 2011, detecta superación de valor límite de ruido y sílice; en la Planificación Preventiva del 2011, no consta ejecución de medidas preventivas.
Servicio ajeno Unipresalud (desde 1-1-2012 hasta el 31-12- 2015). Unipresalud detecta riesgos higiénicos por ruido y sílice; Planificación Preventiva 2015 (no consta ejecución).
Servicio Ajeno Ramazzini y, se transforma en Valora (desde el 2015)
Desde el 2O11 hasta el 2016, la empresa Mármoles Gijón, S.L. se integra en diversos programas efectuados por el lnstituto Nacional de Silicosis, con la Asociación de Marmolistas de Asturias (ASAMA), incluyendo mediciones de polvo de silíce cristalina respirable, desde el 2011 al 2016, para guiar y tutelar a la empresa y optimizar las actuaciones frente al riesgo de contraer Silicosis por los trabajadores y, revisión de las medidas de control aplicadas, en el marco de los citados acuerdos La empresa va superando los programas establecidos por el Instituto Nacional de Silicosis por considerar mejora de las condiciones de trabajo.
Clínica Covadonga. Concierto Vigilancia de la Salud desde 2001 hasta el 2011. No aplica Protocolos Sanitarios de ia Silicosis, ni otros equivalentes. (El protocolo médico aplicable a los trabajadores expuestos al silice es el Protocolo de Vigilancia Sanitaria de Silicosis y otras Neumoconoosis elaborado por la ComisiÓn de Salud Pública en Diciembre del 2001 (Ministerio de Sanidad y Consumo))
Unipresalu1t. Vigilancia de la salud del trabajador reclamante en el año 2012 apto con restricciones No debe trabajar en ambiente con exposición a sílice. Realizará sus tareas en vía húmeda y, en caso necesario con equipo de protección respiratoria con ajuste facial y filtros FFP2 como mínímo,y, en el año 2013, desaparecen las restricciones a polvo de sílice del año anterior y, establece restricciones a ruido.
Respecto a los servicios ajenos de prevención concertados por la empresa Mármoles Gi1on, S L, concurren en Cest, S.A. y en Clínica Covadonga su responsabilidad directa en el desarrollo y ejecución de las actividades de evaluación de riesgos por la falta de identificación del riesgo de exposición a sílice y, la consecuente falta de adopción de las medidas preventivas oportunas que debieran orientar al empresario, con infracción a lo dispuesto entre otros, a lo dispuesto en el art 22 y 31 3 de la Ley de PRL citada y, el art 19 del RD 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de Prevención, infracción tipificada como grave en el art 12.2 (vigilancia salud) y, 12.22 (del sevicio de prevención) y, como muy grave en 13.10 del R.D Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social que han prescrito conforme e lo dispuesto en el art. 4 de la citada ley a los efectos de infracción administrativa en al orden social, sin perjuicio de otras responsabilidades en otros órdenes jurídicos.
Conclusión, siendo el empresario Mármoles Gijón, S.L. el principal responsable del deber de seguridad en la relación laboral (ad. 14 LPRL) por la falta de medidas de protección frente a riesgo de exposición a polvo y sílice cristalina respirable, en la enfermedad profesional declarada del trabajador expuesto, a juicio de la funcionaria que suscribe, con la responsabilidad juridica del empresario, concurren las responsabilidades del fabricante y de los servicios ajenos de prevención citados, por las infracciones por incumplimiento de sus respectivas obligaciones: reiterando que, no habiéndose constatado existencia de circunstancias, suficientes y necesarias, para el inicio del procedimiento de oficio ante el INSS, conforme el art. 164 de La Ley General de seguridad Social R.D. Legistativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE del 31) (IRLGSS), sin que ello impida su tramitación por ese organismo por ser procedimientos independientes y compatibles con las responsabilidades empresariales de todo orden.
El trabajador muestra su conformidad con las conclusiones alcanzadas por la Inspectora de Trabajo y pretende la imposición del recargo en el porcentaje del 50. La empresa Mármoles Gijón manifiesta que el trabajador desempeñó sus funciones en la marmolería desde 2001 hasta 2014 y que durante la mayor parte de ese tiempo el sector ha permanecido en la más absoluta ignorancia de que existiese el riesgo de contraer silicosis por lo que entiende que no se le puede achacar la responsabilidad en el hecho de que haya enfermado; entiende que la enfermedad se contrajo con anterioridad a 2010-2011 y que las soluciones técnicas para eliminar o, en su caso, reducir el riesgo han de venir de los servicios de prevención ajenos, como especialistas en la materia dada la especificidad del riesgo.
La empresa Centro Español de Seguridad en el Trabajo SA niega su responsabilidad en el estado de salud de trabajador, afirma que no se encargaba hasta el año 2014 de la especialidad de la vigilancia en la salud por lo que la empresa "Mármoles Gijón SL tenía el deber de contratar la vigilancia de la salud con otra empresa que lo ofertara; que Mármoles Gijón la tenía contratada con la mutua de accidentes de trabajo y posteriormente con la Clinica Covadonga; y señala que es obligación del Servicio de Prevención evaluar los riesgos y proponer medidas correctora, pero que su aplicación depende en exclusiva de Mármoles Gijón. Manifiesta que desde el inicio de la relación en el año 2001 se detectó el riesgo derivado del polvo de sílice indicando la obligatoriedad de usar mascarillas de protección respiratoria, así como la necesidad de hacer mediciones, y que desde el año 2003, al introducir nuevos materiales (silestone) y aunque la realidad es que en ningún momento se facilitó a este servicio información alguna sobre los componentes de dichos materiales, ya valoró el riesgo, y recomendó realizar mediciones y la adopción de medidas de seguridad importantes (mascarillas respiratorias autofiltrantes, colocación de extractores y dispositivos de renovación del aire, limitación del tiempo de exposición de los trabajadores, etc).
La empresa Cosentino SAU, entiende que no puede considerársele empresario infractor como se exige para la imposición del recargo al ser únicamente el fabricante de las tablas de aglomerado de cuarzo que son vendidas a profesionales marmolistas, quienes trabajan, cortan y elaboran las tablas utilizando sus propios medios materiales y humanos. Afirma que desde el inicio de la comercialización de SILESTONE, Cosentino, SAU ha cumplido con todas sus obligaciones a través de distintas actuaciones de formación, información y publicidad sobre la composición de los artículos que comercializa, las medidas de seguridad que deben ser aplicadas en su elaboración y los riesgos que puede conllevar la inaplicación de las mismas.
En base a expediente administrativo se efectúa remisión a lo informado (...) no correspondiendo a esta Inspección de Trabajo la función de la declaración de procedencia o improcedencia del Recargo de Prestaciones Económicas por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, correspondiendo tal competencia, en todo caso, al orden judicial social; sin que ello impida la tramitación por el Organismo solicitante del presente informe complementario, de uno o, varios recargos, individuales y/o solidarios, o ninguno, al apuntarse en los informes referidos hasta cinco empresarios infractores (Cosentino, SA, Compac, Mármoles Gijón, Cest, SA y, Clinica Covadonga) con los que estuvo vinculado el trabajador expuesto a riesgo higiénico en la segunda mitad de su vida laboral y, pudiendo existir otros empresarios infractores (al no poder constatar las condiciones de trabajo de prestación de servicios del trabajador en la empresa Mármoles Tremañes, SA, en la que el trabajador estuvo expuesto a riesgo higiénico en la primera mitad de su vida laboral); no habiéndose constatado existencia de circunstancias, suficientes y necesarias, para el inicio del procedimiento de oficio ante el INSS, como medida derivada de la actividad inspectora del art. 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de ITSS, dada la relación de causa/efecto del recargo, desconociéndose por la funcionaria que suscribe, la primera (dado el periodo de latencia) que, se desconoce pero pudiera haberse tratado, en su momento, por las autoridades sanitarias cuando fue declarada la enfermedad profesional.
La empresa fue informada por el servicio de prevención ajeno CEST, SA en el año 2001 del riesgo por la exposición al polvo de sílice, calificado como moderado para el oficial de corte y manipulado y de importante para el oficial y peón pulidor, proponiendo como medida preventiva necesaria la utilización por los trabajadores de equipos de protección respiratoria, proceder a la formación de sus trabajadores y hacer mediciones, sin que se acreditasen mediciones higiénicas. En el año 2003, con la introducción del "silestone", se informó de la necesidad de hacer mediciones, se valoró el riesgo y la necesidad de hacer mediciones, así como adoptar medidas de seguridad importantes, tales como mascarillas respiratorias autofiltrantes, colocación de extractores y dispositivos de renovación del aire, limitación del tiempo de exposición de los trabajadores, etc. En el año 2005 se detectó la superación, entre otros aspectos, del valor límite de polvo a sílice y de ruido, determinando la necesidad de llevar a cabo actividades de vigilancia de la salud. En el año 2007 se reitera la necesidad de utilizar equipos de protección respiratoria. En el año 2011 se vuelve a detectar la superación del valor límite al polvo de sílice, sin que conste en la planificación la ejecución de medidas preventivas.
En el año 2012, el servicio encargado de la vigilancia de la salud del trabajador, UNIPRESALUD, declara al trabajador apto con restricciones, indicando que no debía trabajar en ambiente con exposición al sílice, debiendo realizar sus tareas en vía húmeda y, en caso necesario, con equipos de protección respiratoria con ajuste facial y filtros FPP2 como mínimo. En el año 2013 el trabajador es declarado apto con restricciones por UNIPRESALUD, recomendando la utilización de protectores auditivos en ambiente con ruido superior a 80 dB.
Habiendo sido informada la empresa MÁRMOLES GIJÓN por los servicios de prevención de los riesgos a los riesgos a los que el trabajador estaba expuesto en las tareas encomendadas y de las medidas de prevención necesarias, la empleadora no adoptó medida alguna.
"Que desestimando la demanda presentada por la empresa
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón desestimó la demanda confirmando la resolución del INSS, y frente a la misma se alza en suplicación la empresa demandante, la cual en el suplico del recurso interpuesto interesa que sea dictada nueva sentencia por la que:
a) Se declare la nulidad de lo actuado ordenando reponer las actuaciones al momento de la práctica de la prueba testifical en el acto del juicio oral, con declaración de los testigos propuestos por la demandante o, subsidiariamente,
b) Se declare la nulidad de la sentencia dictada, al objeto de que por el juzgador de instancia se dicte nueva sentencia, en la que se pronuncie sobre la responsabilidad, en su caso, de MARMOLES TREMAÑES SL, en relación con el recargo de prestaciones impuesto a la demandante o, subsidiariamente,
c) Estimando el recurso formulado, se revoque la sentencia dictada en la instancia y estimando la demanda formulada, se revoquen igualmente las resoluciones del INSS que imponen a mi representado recargo sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional sufrida por D. Rosendo o, subsidiariamente,
d) Se fije el porcentaje del recargo sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional sufrida por D. Rosendo impuesto a mi representada en un 30% y con condena a satisfacer el capital coste en proporción al tiempo trabajado para MARMOLES GIJON SL.
e) En todo caso, si se entrase a conocer del fondo del asunto, se condene a MARMOLES TREMAÑES SL a abonar el recargo de prestaciones en proporción al tiempo de prestación de servicios para dicha mercantil.
Por la representación letrada de la empresa recurrente se formulan en el recurso un total de cuatro motivos de suplicación, amparado el primero en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, el segundo y tercero en el apartado c) de dicho precepto legal, y el cuarto y último motivo en el apartado a) para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.
El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación del trabajador codemandado.
Se sostiene por la recurrente que la parte actora propuso la prueba testifical de cinco personas, y que por el juzgador no se admitió dicha prueba por lo que fue formulada oportuna propuesta, considerando la parte recurrente que tal prueba testifical era útil y pertinente, y además no existía otra para tratar de acreditar las condiciones en que el trabajador codemandado prestó sus servicios para la empresa Mármoles Tremañes SL., ya que la misma se halla sin actividad, conociendo los testigos de primera mano tales hechos por haber prestados sus servicios para la misma, o haber mantenido diferentes relaciones con aquélla y haberla visitado múltiples ocasiones, lo cual resultaba ser de indudable trascendente para resolver sobre las pretensiones de la empresa demandante.
El artículo 90 de la LRJS dispone que "...las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos..". El artículo 87.1 de la misma ley señala que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles.
El derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías legales incluye, desde luego, el derecho de las partes a practicar en el proceso y con arreglo a las normas que rigen el mismo, las pruebas, dentro de las previstas por la legislación procesal, de las cuales intentan valerse. Conforme al artículo 283 LEC, no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Además nunca debe admitirse como prueba cualquier actividad prohibida por la ley. Estos tres parámetros (impertinencia, inutilidad e ilegalidad) son los que han de servir para valorar si en este caso la denegación de la prueba ha vulnerado el derecho de la parte recurrente a un proceso con las debidas garantías y se debe acordar la nulidad pedida.
Sobre el derecho a la prueba en los procesos judiciales existe una abundante doctrina del Tribunal Constitucional condensada en la sentencia de dicho Tribunal 22/2008, de 31 de enero, que puede resumirse en los siguientes términos:
"a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional y de cada proceso, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.
b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117 CE.
c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.
En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida....".
Aplicando lo expuesto al presente caso se estima que se ha vulnerado el derecho de defensa de la empresa demandante al haberse denegado a la misma en el acto del juicio la práctica de una prueba testifical que por ella fue propuesta en tiempo y forma, sin que tampoco la expresa protesta por ella igualmente formulada en la vista oral (y que según lo dispuesto en el artículo 87.2 de la LRJS es el requisito necesario a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia) tuviera éxito.
Efectivamente por la actora se manifestaba en su demanda proponer como pruebas a practicar, entre otras, la testifical diciendo que se articulará oportunamente. En el acto del juicio se efectúa la solicitud de práctica de la prueba testifical de cinco personas cuya identidad se indicaría y señalando que sería sobre hechos o circunstancias sobre la prestación de servicios del trabajador en la anterior empresa. Por el juzgador de instancia se consideró que solamente la prueba documental y pericial debía ser admitida, rechazando la práctica de la prueba testifical indicando que dado el tiempo transcurrido poco podrían determinar los testigos respecto de las funciones y actividades. Al formular su protesta frente a la inadmisión, por la empresa demandante se manifiesta que al menos tres testigos conocían de forma directa y personal las condiciones de trabajo en Mármoles Tremañes, y que todos ellos conocían las circunstancias en que se trabajaba en Mármoles Gijón. Es decir el juez de instancia rechazó la prueba testifical, valorando la misma previamente a ser practicada, y considerándola por ello innecesaria, lo que no puede derivarse de un pronunciamiento anticipado por parte del órgano judicial, ni resulta ser admisible ya que el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso, y por ello la testifical propuesta que fue totalmente inadmitida se revela como prueba que resulta necesaria para poder dar adecuada cobertura al derecho de defensa de la parte demandante, quien se ha visto así privada de la posibilidad de acreditar extremos de hecho que considera relevantes para el éxito de su pretensión, por lo que existe una situación de indefensión que debe ser corregida para la efectividad del derecho fundamental citado, y a mayores cuando por el propio juzgador de instancia se consigna como hecho probado (noveno) que la empresa Mármoles Tremañes está desaparecida y no consta que el trabajador realizara para dicha empresa personal e independientemente labores de corte y pulido de mármoles naturales o granito y mármoles artificiales o sintéticos, ni las medidas de prevención de seguridad e higiene en el trabajo adoptadas por la misma, y cuando en el fundamento de derecho cuarto se manifiesta por el juzgador "lo único que puede desprenderse de la prueba practicada es que el trabajador prestó sus servicios para la empresa MARMOLES TREMAÑES, con la categoría profesional de peón-ayudante de colocador, desarrollando labores de manipulación y colocación de mármol o granito natural, del 13 de noviembre de 1989 al 23 de febrero de 2001, sin que conste que realizara para dicha empresa personal e independientemente labores de corte y pulido de mármoles naturales o granito y mármoles artificiales o sintéticos, ni las medidas de prevención de seguridad e higiene en el trabajo adoptadas por la misma, que está desaparecida".
Es por ello que procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto del juicio oral para que para que se lleve a cabo nuevamente y se admitan y practiquen en el mismo las pruebas propuestas por la parte actora, y ello teniendo en cuenta que por la Sala no se comparte la decisión del juzgador de instancia, que consideró que la pretensión formulada por la empresa demandante en relación a la implicación y responsabilidad de la empresa Mármoles Tremañes SL en cuanto al recargo de prestaciones y con el consiguiente reparto de responsabilidad en el pago del recargo, constituye una modificación sustancial de la demanda, que es extemporánea y ajena al recargo e incongruente con el previo expediente administrativo, y que solo fue formulada por la empleadora cuando fue requerida por el juzgado para que aclarase la legitimación pasiva o condición en que demanda a la otra empresa, lo que a su vez resulta combatido por la empresa demandante, y que motiva que en el suplico del recurso sea también solicitada la nulidad de la sentencia dictada al objeto de que por el juzgador de instancia sea dictada nueva sentencia en la que se pronuncie sobre la responsabilidad en su caso de Mármoles Tremañes SL en relación con el recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante.
Pues bien, dicha consideración del juzgador a quo, vistas las actuaciones, no se comparte en base a las siguientes consideraciones:
a.- La empresa Mármoles Gijón SL presento demanda en materia de recargo de prestaciones frente al INSS, la TGSS, el Sr. Rosendo, y Mármoles Tremañes. En dicho escrito ya se refería como el Sr. Rosendo prestó servicios durante once años en otra marmolería anteriormente a realizarlo para la actora, y que no consta las condiciones en que lo realizó, pero que no puede considerarse que fueran mejores que las que tenía implantadas Mármoles Gijón, y que nada se indica al respecto en la resolución (se refiere a la del INSS que impone el recargo) a pesar del largo periodo de prestación de servicios en esa otra empresa del sector, señalando que no se comprende que habiéndose dado traslado a terceros frente a los que no cabe declarar la responsabilidad empresarial, no se diera el mismo a una mercantil en la que el trabajador trabajó durante diez años y que está dedicada a la misma actividad de elaboración y manipulación de la piedra. En el suplico se interesaba que se dictara sentencia por la que se declarase no haber lugar a apreciar responsabilidad empresarial de Mármoles Gijón SL en relación con el hecho de que el codemandado Sr. Rosendo haya enfermado de silicosis, revocando y dejando sin efecto la resolución de 16 de junio de 2020, y subsidiariamente se establezca el recargo en su cuantía mínima del 30%.
b.- Posteriormente por la propia empresa demandante fue presentado en el Juzgado en fecha 18 de noviembre de 2021 escrito, que denominaba de ampliación a la demanda, en el que manifestaba; que como se recogía en el escrito de demanda, al igual que en las alegaciones y reclamación previa formuladas en el expediente administrativo, el Sr. Rosendo prestó sus servicios como marmolista durante más de diez años para Mármoles Tremañes SL por lo que hubo de estar expuesto necesariamente al polvo de sílice en mayor o menor medida; que nada se acuerda al respecto por la entidad gestora en la resolución dictada e impugnada en el procedimiento al imponerse única y exclusivamente a la demandante el recargo de prestaciones; que es interés de la parte ampliar el solicito del escrito de demanda al objeto de que subsidiariamente, y para el caso de que se mantenga la declaración de responsabilidad empresarial, se condene igualmente a Mármoles Tremañes SL al abono del recargo de prestaciones, condena que habrá de ser mancomunada, en proporción al tiempo de servicios del trabajador para cada una de las empleadoras.
c.- Fue dictada providencia en fecha 2 de diciembre de 2021 en la que se resuelve "en cuanto al escrito de ampliación de demanda se accede a lo solicitado a los efectos legales oportunos".
d.- Posteriormente en providencia de 14 de diciembre de 2021 se acuerda la suspensión del acto del juicio señalado para ese día, y requerir a la demandante, por plazo de cuatro días bajo apercibimiento de archivo, "para que subsane el defecto en el modo de proponer la demanda, aclarando y justificando la legitimación pasiva de la empresa codemandada Mármoles Tremañes SL, a fin de evitar indefensión, dada la incoherencia de dicha pretensión del escrito rector con el contenido del suplico de la demanda". Dado el contenido de esta providencia cabe considerar que la misma fue dictada obviando el escrito de ampliación de demanda que ya había sido presentado por la empresa actora el 18 de noviembre de 2021 y que motivo la providencia previa dictada el 2 de diciembre.
e.- Que atendiendo al requerimiento la empresa Mármoles Gijón SL presenta escrito el 22 de diciembre de 2021, en la que realiza diversas alegaciones, entre ellas las siguientes: que como se hizo constar en la demanda, el Sr. Rosendo, al igual que otros trabajadores, prestaron servicios para M. Tremañes, en concreto el demandado durante once años; que en la ejecución de sus labores el demandando estuvo expuesto al polvo de sílice cristalina en la citada empresa; que las condiciones de prestación del servicio fueron ciertamente precarias; que no habrá duda que la exposición a polvo de sílice es de carácter acumulativo y que no resulta inocuo ni irrelevante que durante once años previamente a trabajar en la empresa demandante, el Sr. Rosendo prestase servicios en condiciones precarias de salud y seguridad; que todos estos hechos ya se hicieron constar en sede administrativa (alegaciones y reclamación previa) y en la propia demanda interpuesta; que el propio trabajador ha sostenido en el expediente administrativo que procedía declarar la responsabilidad empresarial de M. Tremañes en relación con el recargo de prestaciones por el solicitado; que la empresa siempre ha sostenido que a M. Tremañes le incumbe responsabilidad en materia de recargo de prestaciones; que es cierto que en el suplico del escrito de demanda no se interesaba la condena de M. Tremañes pero ello fue un lapsus u omisión, y que en el escrito de ampliación de demanda, ya se indicó que de mantenerse el recargo, la condena se extendiera a dicha mercantil; que en lo que se refiere a la legitimación de M. Tremañes no cabe duda que habiendo trabajado en ella el demando durante casi once años expuesto al polvo de sílice en el centro de trabajo, lo que está en el origen de la silicosis, la misma debe ser traída al proceso y ventilar en el mismo su posible responsabilidad, concurrente o no con la de la actora; que no es de apreciar defecto alguno en el modo de proponer la demanda ni ninguna incongruencia, sino que se trata de una subsanación de la demanda y la corrección de una omisión involuntaria; que en cualquier caso se solicita que en caso de mantenerse la condena de la demandante en el porcentaje que fuese, lo sea única y exclusivamente en proporción al tiempo en que prestó sus servicios para la misma, dentro de los periodos en que estuvo expuesto al polvo de sílice prestando sus servicios tanto por cuenta propia como ajena.
f.- En providencia de fecha 5 de febrero de 2022 se acordó no tener por cumplimentado el requerimiento efectuado en la providencia de 14 de diciembre de 2021, y se reitera el requerimiento a la parte actora a fin de que en el plazo de una audiencia cumpla el mismo.
g.- La empresa actora presenta nuevo escrito el 11 de enero de 2022 reiterando las alegaciones anteriores y otras nuevas: que con el escrito de ampliación de demanda se modifica el suplico del escrito inicial sin que ello pueda considerarse una modificación de la demanda, sino una ampliación y complemento, en lógica congruencia con el propio escrito de demanda; que no cabe entender que se produzca indefensión a la mercantil M. Tremañes por traerla al procedimiento; que nada dice la LRJS sobre la ampliación de demanda por lo que se aplica supletoriamente el artículo 401.2 de la LEC, y que dado que la contestación a la demanda es en el acto del juicio oral, nada habría que objetar a la ampliación formulada, máxime cuando en el propio escrito de demanda y en el de ampliación, se argumentaba la hipotética responsabilidad de esa mercantil, sin que se introduzcan hechos nuevos o ajenos a lo ya alegado en el expediente administrativo; que si se entendiera que no procede admitir la ampliación de demanda y dirigirla frente a M.Tremañes, siempre se habría de continuar el procedimiento y tramitar la demanda formulada frente al INSS, TGSS y el trabajador beneficiario del recargo. Concluye solicitando se tenga por cumplimentado el requerimiento realizado, acordando de conformidad a lo interesado.
h.- Fue dictada providencia el 18 de enero de 2022 en la que se acuerda tener por cumplimentado el requerimiento, se efectúa señalamiento para el acto del juicio y citación de las partes, acordándose que se procediese a la citación de la empresa demandada Mármoles Tremañes SL a medio de edicto que se habría de publicar en el BOE, a través de la plataforma TEJU.
i.- Consta que en el expediente administrativo ya fue alegado por la empresa Mármoles Gijón SL el hecho de que el trabajador Sr. Rosendo prestó sus servicios durante casi doce años para la empresa M. Tremañes SL sin que conste que durante dicho periodo no utilizara o manipulara aglomerados de cuarzo, y en la reclamación previa se manifestaba por la empresa demandante que el Sr. Rosendo prestó sus servicios anteriormente durante diez años en otra marmolería sin que consten las condiciones en que lo realizó, que desde luego no podían considerarse que fueran mejores que las que tenía implantadas M. Gijón SL, y se sostenía que sin embargo nada se indica al respecto en la resolución dictada a pesar del largo periodo de prestación de servicios en esa otra empresa del sector, lo que no resultaba comprensible, ya que si se dio traslado a terceros, frente a los que se reconoce que no cabe declarar la responsabilidad empresarial, no se comprende que no se diera traslado a la mercantil en la que el Sr. Rosendo, trabajó durante diez años y dedicada a la misma actividad de elaboración y manipulación de la piedra, lo que causa indefensión a la empresa (M. Gijón) por lo que se interesaba se retrotraiga el expediente a tal objeto. En dicha reclamación también se indicaba que se consideraba que no procedía imponer el recargo de prestaciones, y menos aún en cuantía del 40%, ya que en su caso procedería el grado mínimo del 30 por ciento, sin perjuicio (indicaba)...." que pueda apreciarse la responsabilidad de otros sujetos y particularmente la marmolería en la que trabajó durante diez años, antes que en nuestra representada". En el expediente administrativo también consta escrito presentado por el trabajador codemandado, por el que solicitaba que sea requerida la empresa Mármoles Tremañes SL para que proceda al abono de un recargo de prestaciones del 50% sobre la prestación de incapacidad permanente total reconocida. Igualmente en el informe complementario de la Inspección de Trabajo de 30 de octubre de 2019 (hecho probado séptimo) se señala que en los informes referidos se apunta hasta cinco empresarios infractores con los que estuvo vinculado el trabajador expuesto a riesgo higiénico en la segunda mitad de su vida laboral, y que pudieran existir otros empresarios infractores (al no poder constatar las condiciones de trabajo de prestación de servicios del trabajador en la empresa Mármoles Tremañes en la que el trabajador estuvo expuesto a riesgo higiénico en la primera mitad de su vida laboral).
Partiendo de tales presupuestos, no cabe entender que la pretensión relativa a la posible responsabilidad de Mármoles Tremañes SL en el recargo de prestaciones impuesto con el consiguiente reparto de responsabilidad en el pago, constituya una modificación sustancial de la demanda, ni que tal pretensión se haya formulado extemporáneamente, ni que la misma resulte incongruente con el previo expediente administrativo, y por ello, y en consecuencia, es por lo que procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto del juicio oral para que se lleve a cabo nuevamente y se admitan y practiquen en el mismo las pruebas propuestas por la parte actora, sin perjuicio de las que proponga la contraparte, y verificado ello y con su resultado, se dé respuesta por el juzgador, con libertad de criterio, a todas las pretensiones planteadas.
Fallo
Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa MARMOLES GIJON S.L, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos nº 152/21, seguidos a instancias de dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Rosendo, y la empresa MARMOLES TREMAÑES S.L., en materia de recargo de prestaciones, la cual se revoca, declarándose la nulidad del juicio y de los actos procesales posteriores, con retrotracción de las actuaciones a dicho momento a fin de que se celebre nuevamente el juicio admitiéndose y practicándose las pruebas propuestas por la parte demandante en los términos señalados, sin perjuicio de las que proponga la contraparte, y con su resultado se dé, con libertad de criterio, adecuada y razonada respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes.
En cuanto al depósito constituido para recurrir, firme la presente resolución, estese al destino previsto en la Ley.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.