Sentencia Social 747/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 529/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La defensa de la trabajadora demandante, limpiadora de profesión, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que desestimó la demanda por la que pretendía la declaración de estar afecta de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

2. El recurso de suplicación se articula en dos motivos, el primero se plantea con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), y contiene dos revisiones fácticas, mientras que el segundo motivo se formula de acuerdo con el apartado c) del mismo artículo de la ley jurisdiccional, está destinado al examen de las infracciones normativas o de la jurisprudencia, y en el mismo se denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos reguladores de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que definen los arts. 194,1 c), artículo 196.3 y artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1.969.

Se alega que, a la vista de las dolencias resultantes de la modificación fáctica solicitada, la recurrente sufre unas dolencias y secuelas que le suponen una limitación funcional permanente y definitiva para todas las actividades habituales. Así la patología lumbar impide a la trabajadora la bipedestación o la sedestación prolongada, caminar marchas largas, agacharse y levantarse repetidas veces, hacer esfuerzos aún de carácter leve o moderado, destacando también en el escrito de interposición otras dolencias como la cervicobraquialgia y la patología psicológica. Considera también que la situación de incapacidad de la trabajadora ha empeorado respecto a las resoluciones judiciales previas, citando al efecto la pérdida de fuerza en miembro inferior izquierdo, la reducción de la movilidad de la rodilla así como la afectación radicular S1 izquierda. Cita también en apoyo de su argumentación distintas sentencias de esta Sala así como del Tribunal Supremo. Pretende en definitiva la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra más conforme a derecho por la que se declare a la recurrente en situación de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, o subsidiariamente en grado de total para su profesión habitual de limpiadora derivada de enfermedad común igualmente.

3. El recurso de suplicación no ha sido impugnado por la parte recurrida en el traslado conferido al efecto.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados.

1. Se solicita por la parte recurrente la revisión de los hechos probados tercero y cuarto, de acuerdo con la prueba pericial de parte obrante al descriptor 70, y documental obrante a los descriptores 5, 6, 66, 9 y 68. Se propone la siguiente redacción alternativa:

"TERCERO. - "Patología lumbar grave, así presenta lumbalgia crónica con discopatía L3-L4 y L4-L5. Hernia discal L4-L5 izquierda. Rectificación de la lordosis lumbar. Osteocondrosis L4-L5 agudizada con edema óseo y voluminosa extrusión discal en este espacio con fibrosis peridiscal. Compromiso de raíz L5 izquierda. Protrusión L3-L4 y desgarro anular L5-S1 con osteocondrosis. Segunda intervención con discectomía L4-L5 y artrodesis. Fibrosis postquirúrgica perirradicular L5 izquierda. Síndrome lumbar postdiscectomía. Síndrome de disco suprayacente L3-L4. Tercera Artrodesis posterolateral. Lumbociatalgia izquierda. Fibrosis postquirúrgica L4-L5, perirradicular. Leve desplazamiento de tornillo transpedicular izquierdo de L5. Afectación radicular S1 izquierda con patrón subagudo/crónico sin datos de denervación aguda.

Cervicobraquialgia. Patrón neurógeno crónico en territorio de C5 Y C6 de intensidad moderada severa derecha y moderada izquierda.

Omalgia derecha. Tendinopatía calcificante del supraespinoso derecho.

Síndrome de túnel carpiano bilateral de grado leve.

Artrosis en pequeñas articulaciones de las manos. Nódulos de Heberden.

Síndrome miofascial del psoas derecho, psoas izquierdo y piramidal bilateral.

Meralgia parestésica.

Fibromialgia. Cuadro de mareos frecuentes relacionados con disfunción cervical, migrañas, crisis de fibromialgia.

Asma bronquial.

Intoxicación medicamentosa, intento autolítico. Reacción de adaptación. Trastorno mixto de la personalidad. Antecedentes psiquiátricos entre los 18 y los 23 años con cuadro de insomnio y ansiedad. Ideación autolítica.

Patología en rodilla izquierda. Rotula alta y aplanada. Condromalacia grado 2.

Quiste sebáceo lumbar

Perdida agudeza visual. Enfermedad ojo seco hiposecretor y evaporativo bilateral."

"CUARTO.- En la exploración realizada por el Dr. Hernan, médico especialista en Valoración del Daño Corporal, el 16 de noviembre de 2022, consta: "Paciente consciente, orientada y colaboradora. Talante depresivo, con tristeza, anhedonia, insomnio mixto, ideación autolítica no estructurada. A nivel de aparato locomotor presenta dolor axial generalizado de predominio cervical y lumbar, especialmente en este último con dolor valorado en la escala visual analógica como importante (7/10). Este valor es similar al detectado por parte de los servicios asistenciales de la sanidad pública. Actualmente sigue tratamiento con opioides mayores. En extremidades superiores dolor y rigidez de hombro derecho con balance muscular 4/5, con tendinopatía calcificante del supraespinoso. Pérdida de fuerza en manos con relación a síndrome de túnel carpiano de carácter bilateral. Presencia de nódulos sugestivos de artrosis en pequeñas articulaciones de las manos y signos clínicos con deformidad de articulación trapecio metacarpiana con relación a probable rizartrosis, patología altamente limitante. En extremidades inferiores dolor y rigidez de rodilla izquierda. Múltiples puntos de fibrositis positivos."

2. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

3. Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4. La revisión solicitada ha de rechazarse pues es jurisprudencia constante, así sentencias del TS de 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" y conformado el relato a partir del dictamen del EVI, nada se puede objetar, además de recoger dicho dictamen las deficiencias más importantes que padece la trabajadora.

TERCERO.-Incapacidad permanente, regulación y elementos configuradores.

1. Entrando en el análisis del motivo de censura jurídica, hemos de comenzar diciendo que la incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra la persona trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, la inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si el impedimento es para realizar cualquier profesión u oficio entonces la situación sería de incapacidad permanente absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

2. De acuerdo con la regulación expuesta, se ha de destacar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

3. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990, y STSJ Madrid de 6 de febrero de 2019) que expone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador/a, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un/a trabajador/a implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el/la trabajador/a pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura"; y e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el/la trabajador/a esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

CUARTO.-Incapacidad permanente total, situación no invalidante de la persona trabajadora.

De acuerdo con todo lo expuesto, el recurso no puede tener favorable acogida por las siguientes razones:

1. Se parte de un cuadro clínico que no ha resultado probado, de tal manera que no puede prosperar la censura jurídica en base a un relato fáctico que no consta en la sentencia de instancia. Dicho esto procede indicar que conforme a doctrina de jurisprudencia unificada sobre la materia, al no haberse conseguido que prosperara el motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados como probados, ello condiciona el éxito del motivo o motivos que, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, están encaminados al examen del derecho aplicado, es decir, que los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la LRJS, y que se ha conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Al respecto, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010, se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta "inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado", lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma y eso es lo que aquí sucede, pues, basándose los razonamientos del segundo motivo en el hecho de que la trabajadora padece las patologías consignadas en las pruebas pericial y documental practicadas a su instancia, ha quedado incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que resulta que el cuadro clínico probado no coincide con el postulado en el recurso y por ello ha de estarse al mismo.

2. La Sala comparte la conclusión alcanzada en la recurrida pues la trabajadora no presenta una situación de incapacidad permanente en los términos legalmente expuestos. La recurrente es una trabajadora por cuenta ajena con profesión habitual de limpiadora, y que está afectada de reacción de adaptación/trastorno mixto de la personalidad Fibromialgia. ID: Lumbalgia crónica/síndrome disco suprayacente L3-L4. Afectación radicular S1 izquierda con patrón subagudo/crónico sin datos de denervación aguda. Condromalacia rotuliana izquierda.

La exploración llevada a cabo por la médica inspectora, que se asume en la recurrida, no refleja limitaciones relevantes en la trabajadora, así realiza marcha independiente sin doblar la rodilla izquierda, se desviste con normalidad, no se objetivan deformidades ni signos inflamatorios a ningún nivel ni tampoco amiotrofias. Extiende ambas piernas sentada pero no flexiona dorsalmente el tobillo izquierdo aunque flexiona los dedos, levanta el muslo izquierdo de la camilla y es capaz de flexionar la pierna izquierda en decúbito supino. Las conclusiones de la médica inspectora no ponen de relieve una situación incapacitante, pues indica que hay pérdida de fuerza en miembro inferior izquierdo que permite marcha independiente sin ayuda externa, no obstante portar muletas la trabajadora, secuela de tres cirugías vertebrales previas ya valoradas y algias generalizadas sin signos inflamatorios.

Lo anterior no aparece desvirtuado por la documental médica aportada por la parte recurrente, pues por un lado gran parte de la misma es de fecha anterior al año 2021 y por lo tanto ya se tuvo en consideración en el proceso judicial previo por el que se rechazó la declaración de incapacidad permanente de la recurrente, y por otro no se deriva de la de fecha posterior una agravación de las dolencias que justifiquen la declaración subsidiaria postulada en el recurso. Así en informe de reumatología de noviembre de 2021 se aprecia en la exploración dolor paravertebral cervical, nódulos de Heberden bilateral y no signos inflamatorios con recomendación del mismo tratamiento que tenía pautado, sin que se contraindique actividad alguna.

3. Como exponíamos en la sentencia de esta Sala de 19.01.2021, Recurso 1726/2021, ello autoriza a concluir, conforme se hizo en la instancia, que fuera de la rigidez de la flexión lumbar propia de la artrodesis, la actora se encuentra estabilizada y, por tanto, aun considerando las exigencias de su profesión habitual de limpiadora, no se constata que el menoscabo funcional y orgánico, en concreto las secuelas que limitan la movilidad de raquis lumbar (DDS 20 cm, Schoberg 10-13 cm), posean la suficiente entidad como para afirmar que su capacidad residual no le permite ejercer su trabajo en condiciones normales de habitualidad con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, y mucho menos, por tanto, que le generen una inhabilidad para el desempeño de todo cometido laboral.

El cuadro clínico de la demandante incluye igualmente reacción de adaptación a las dolencias somáticas y trastorno mixto de personalidad de larga data, por los que sigue tratamiento discontinuo en los servicios especializados de salud mental, actualmente controlado en atención primaria. Pero dichas patologías, no conllevan alteraciones relevantes, como evidencia la exploración del evaluador que refiere facies expresiva, y no observa deterioro cognitivo, de la esfera del lenguaje, signos depresivos o ansiedad.

4. En conclusión de todo lo expuesto, las dolencias acreditadas no producen limitaciones relevantes en la capacidad funcional de la recurrente hasta el punto de impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de que en los momentos de crisis la situación sea tributaria de una incapacidad temporal. No se aprecian por ello las infracciones denunciadas y por lo tanto debe confirmarse la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,