Sentencia Social 759/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 534/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- El actor prestaba servicios en la empresa HALCÓN VIAJES S.A. desde el 19 de mayo de 2008. Tras permanecer incluido en un ERTE COVID por fuerza mayor, suspensivo del contrato de trabajo, desde el 14 de marzo de 2020 al 30 de marzo de 2022, y en el mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo desde el 1 de abril hasta el 30 de junio de 2022, la empresa extinguió la relación laboral el 12 de julio de 2020 por despido colectivo fundado en causas productivas y organizativas.

En la situación de desempleo iniciada, el SEPE le reconoció una prestación con una duración de 540 días, para lo que tuvo en cuenta un periodo de ocupación cotizada de 1744 días. El actor interpuso demanda en la que reclama 720 días de prestación.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda. Delimita el conflicto en los términos siguientes: Se centra la controversia en la determinación del periodo de ocupación cotizado que el Servicio demandado computa en el sentido de que únicamente hasta el 30 de septiembre de 2020 se puede retrotraer el periodo percibido de prestación para el cálculo de aquel periodo, al ser el demandante afectado por la suspensión temporal de empleo como consecuencia del COVID-19 lo que arroja un periodo de 1.744 días, (descontando el periodo desde el 1 de octubre al 16 de marzo de 2022) que no el superior que suplica la parte actora tomando en consideración el periodo en que se percibe prestación posterior del 1 de octubre de 2020, del que se desprendería una duración de la prestación de desempleo de 720 días en lugar de los 540 reconocidos.

El actor recurre en suplicación la sentencia para insistir en el derecho a 720 días de prestación por desempleo.

Al recurso se opone la Abogacía del Estado, en representación del SEPE, que defiende su actuación y la decisión judicial.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la ampliación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia (en negrita, el texto añadido):

Estuvo en situación de suspensión por ERTE COVID en los períodos que se reflejan en el hecho segundo de demanda , percibiendo durante 630 días en los siguientes períodos: 16-03-2020 a 31-10-2020; 01-11-2020 a 30-11-2020; 01-01-2021 a 31-01-2021; 01-02-2021 a 28-02-2021;01-03-2021 a 31-03-2021; 01-04-2021 a 30-04-2021; 07-05-2021 a 31-05-2021; 01-06-2021 a 30-06-2021; 01-07-2021 a 31-07-2021; 01-08-2021 a 31-08-2021; 01-09- 2021 a 30-09-2021; 01-10-2021 a 31-10-2021; 01-11-2021 a 30-11-2021; 01-12-2021 a 07-12-2021;24-12-21 a 29-12-2021; 01-01-2022 a 15-01-2022; 30-01-2022 a 31-01-2022; 05-02-2022 a 16-02-2022; 01-03-2022 a 16-03-2022 .

Cita como aval probatorio el informe de vida laboral (acontecimiento 27 del expediente judicial electrónico, hojas 80, 81, 82, 83 y 84).

La Abogacía del Estado no cuestiona el motivo de recurso y el informe de vida laboral expedido por la TGSS acredita que la situación del actor en los periodos indicados por éste fue "prestación desempleo suspensión". La diferencia con el texto propuesto es que la suma de días da un total de 646 en vez de 630.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el artículo 193 c) LJS, denuncia la infracción del artículo 269 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), el artículo 25.1 b) del Real Decreto-ley 8/2020 y el artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de enero de 2022 (rec. 2043/2021) y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de noviembre de 2022 (rec. 631/2022). Alega a favor de incluir en el periodo de ocupación cotizada todo el tiempo de permanencia en el ERTE COVID.

La Abogacía del Estado se opone reiterando lo alegado en la contestación de la demanda. Su argumento central es que el demandante estuvo en situación de suspensión por ERTE COVID distintos períodos pero puesto que los días que se descuentan del total del período de ocupación cotizado son los percibidos a partir del 01/10/2020, son un total de 446 días los que se restan a 2190 por lo que el POC resultante es el mencionado de 1744 días. (EL PERIODO A DESCONTAR ES DESDE 01/10 A 16/03/22). Invoca el artículo 269.1 y 2 LGSS y los artículos. 22, 23, 25.1 a) y b) del Real Decreto-ley 8/2020; cita asimismo las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2007 y 17 de abril de 2017 e identifica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de mayo de 2022 (rec. 321/2022), la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2022 (rec. 627/2022) y la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de noviembre de 2022, como coincidentes con su tesis.

En el examen de las resoluciones judiciales citadas ha de tenerse presente que las sentencias de los Tribunales Superiores no sientan jurisprudencia, valor que corresponde a la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil); ni por si solas pueden fundar un recurso de suplicación [artículo 193 c) LJS]. Tal circunstancia, sin embargo, no impide que se atienda a los fundamentos jurídicos sustentados en sentencias anteriores de Tribunales Superiores de Justicia que decidan casos semejantes y especialmente en las dictadas por este mismo tribunal.

Analizando argumentaciones similares a las planteadas por las partes del proceso actual, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dado de forma reiterada una respuesta favorable a las demandas presentadas [sentencias de 14 de marzo de 2023 (rec. 157/2023), 21 de febrero de 2023 (rec. 2574/2022), 22 de noviembre de 2022 (rec. 2063/2022), 17 de octubre de 2022 (rec. 1703/2022), 21 de junio de 2022 (rec. 928/2022), etc.). A la fundamentación jurídica en que se sustenta se añaden las razones de seguridad jurídica para mantener el criterio seguido. Concretamente, seguimos lo indicado en nuestra sentencia de 17 de octubre de 2022, con las adaptaciones ajustadas a las circunstancias temporales del caso presente.

Según el artículo 165.2 de la LGSS (condiciones del derecho a las prestaciones) en las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias. El artículo 269.1, relativo a la duración del derecho a la prestación por desempleo, supedita el derecho a prestaciones y su duración a determinado periodo de ocupación cotizada durante los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, siendo 600 días para un periodo de cotización que comprende desde 1.800 hasta 1.979, 660 para un periodo desde 1.980 hasta 2.159 y el máximo de 720 días para un periodo que comprende desde 2.160. El nº 2 de ese artículo indica qué se tendrá en cuenta a efectos de determinación del periodo de ocupación cotizada, esto es, todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, salvo que ese derecho anterior haya derivado de una suspensión del contrato como consecuencia de ser víctima de violencia de género o de violencia sexual ( art.45.1.n ET); tampoco se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la misma se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral por las causas previstas en aquel precepto del ET; esto es consecuencia de que esa suspensión tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos, entre otras, de las correspondientes prestaciones por desempleo.

Frente a las normas generales en materia de duración de la prestación por desempleo y a la jurisprudencia formada en su interpretación, encontramos previsiones legales específicas que las alteran sustancialmente.

En el artículo 24 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, encontramos medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y de protección por desempleo, que constituyen excepciones a las reglas generales previstas en el artículo 269.2 de la LGSS. Para los supuestos de expedientes de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor temporal relacionados con el Covid 19, el artículo 24.1 exonera a la empresa del abono de la aportación empresarial y de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, será la entidad gestora quien ingrese únicamente la aportación del trabajador; y el 24.2 especifica que " el periodo de exoneración se considera como efectivamente cotizado a todos los efectos", por lo que la exoneración no tendrá consecuencias para la persona trabajadora.

Entendemos que la puntualización " a todos los efectos" entra en juego a la hora de determinar el periodo de ocupación efectiva del que depende la duración de la prestación. Conclusión esta última que encontramos reforzada con la letra del 25 de ese RDL. El 25.1 dispuso que en la suspensión de contratos y reducción de jornada que la empresa decida por las causas previstas en el artículo 47 del ET, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este RDL, el SEPE adoptará las siguientes medidas, a) el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo regulada en la LGSS, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del periodo de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, y b) no computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos.

Las medidas previstas en el artículo 25 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, operaban dentro de un margen temporal, y el Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, en sus artículos 3 y 4 mantiene hasta el 30 de junio de 2020 las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en aquel el artículo 25. 1 a 5, al mismo tiempo establece nuevas medidas igualmente extraordinarias en materia de cotización preservando la exoneración de cuotas, acerca de las que tan solo distingue en torno a su alcance según se reinicie la actividad o se mantengan en parte las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada, pero reiterando aquella previsión inicial que recogía el artículo 24 del RDL 8/2020 de que las exenciones en las cotizaciones no tendrán efecto para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Sigue al anterior el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que prorroga aquellas medidas del artículo 25 hasta el 30 de septiembre de 2020, y mantiene las exenciones en la cotización, como también la advertencia del carácter inocuo que ello tiene para los trabajadores en base a que el periodo de aplicación de las medidas de suspensión o reducción se considerará efectivamente cotizado a todos los efectos.

Llegamos al Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que fue objeto de cuatro revisiones (por RDL 32/2020 de 3 de noviembre, RDL 2/2021 de 26 de enero, RDL 11/2021 de 27 de mayo y RDL 18/2021 de 28 de septiembre). En la versión original el RDL 30/2020 establece reglas en función de diversas modalidades de ERTES: 1) Los ERTES basados en las causas recogidas en el artículo 22 del RDL 8/2020 vigentes al 1.10.2020 se prorrogan hasta el 31.1.2021. 2) Los ERTES por impedimento de la actividad que se autoricen en base a lo previsto en el artículo 47.3 ET, como consecuencia de restricciones o de la adopción de medidas de contención sanitaria a partir del 1.10.2020, contarán con determinados porcentajes (del 100 o del 90 por 100) de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta hasta el 31.1.2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos (artículo 2.5). 3) Los ERTES autorizados por fuerza mayor por limitaciones del desarrollo normalizado de la actividad desde el 1.10.2020 se beneficiarán de determinados porcentajes de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, de octubre de 2020 a enero de 2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos ( artículo 2.5). 4) A los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la Covid 19 que se inicien entre el 1.10.2020 y el 31.1.2021, mientras esté vigente otro por causa del artículo 22 del RDL 8/2020 o al finalizar este, se les aplicará el artículo 23 de ese RDL 5) Los ERTES vigentes al 1.10.2020 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma, para los que finalicen tras esa fecha se autoriza la prórroga, y a los que se inicien tras el 1.10.2020 y hasta el 31.1.2021 les será de aplicación el artículo 23 del real decreto-ley 8/2020.

En su artículo 8 el RDL 30/2020, de 29 de septiembre dispuso que las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1.a) y 2 a 5 del artículo 25 del real decreto-ley 8/2020, se aplicarían hasta el 31 de enero de 2021 a todas las personas afectadas por alguna de aquellas modalidades de ERTE ( art.8.1); que la duración de la prestación reconocida en casos de nuevo ERTE (comunicado tras el 1.10.2020) por las causas del artículo 23 del RDL 8/2020 se extenderá como máximo hasta el 31 de enero de 2021 ( art. 8.3); que " la medida prevista en elartículo 25.1.b) del real decreto-ley 8/2020 se mantendrá hasta el 30 de septiembre de 2020. si bien la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los ERTES en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026, pero cuando se trate de ERTES regulados en losartículos 22y23 del RDL 8/2020en ningún momento se computarán como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante esos ERTES cuando accedan a un nuevo derecho antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada, de un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por un despido por cualquier causa declarado improcedente (art.8.7).

La Disposición Adicional primera del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, en su apartado 3 exonera de la aportación empresarial y por los conceptos de recaudación conjunta a las empresas entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, cuando se prorroga un ERTE por la causa del artículo 22 del RDL 8/2020, cuando transite de un ERTE por esa causa a otro por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, si cumplen determinado requisito de clase de actividad y, en este mismo supuesto, cuando el ERTE se corresponde con la modalidad del artículo 23 de aquel RDL, además de las clasificadas como dependientes o integrantes de la llamada cadena de valor. En el apartado 5 añade que las exenciones reguladas en la misma son incompatibles con las medidas reguladas en el artículo 2 de esta norma, y que se aplicarán los apartados 3,4,5 y 7 del artículo 2, esto es, la incompatibilidad lo es para con los ERTES por impedimento o limitaciones de actividad por medidas adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020, pues el precepto ya contempla específicas exenciones, y es precisamente el apartado 5 del artículo 2 que la DA señala como aplicable el que indica que " las exencione en la cotización no tendrán efecto para los trabajadores pues el periodo de ERTE se considera efectivamente cotizado a todos los efectos".

El RDL 2/2021 de 26 de enero modificó algunas de las previsiones de los artículos 1, 2 y 3 del RDL 30/2020, sustancialmente para prorrogar hasta el 31 de mayo de 2021 las distintas modalidades de ERTE ahí contempladas. De igual manera procedió el RDL 11/2021 de 27 de mayo para llegar con los ERTES hasta el 30 de septiembre de ese año. En el respectivo artículo 1.5 de cada una de estas normas encontramos remisión al artículo 2 del RDL 30/2020, cuando dicen de las exenciones que contempla el artículo 1 en sus apartados 2, 3 y 4, que "se aplicarán respecto de las personas trabajadoras y respecto del abono de la aportación empresarial prevista en elartículo 273.2 de la LGSS , así como del relativo a las cuotas por los conceptos de recaudación conjunta. El procedimiento y requisitos para la aplicación de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 serán los establecidos en elartículo 2 del RDL 30/2020". Recordamos que en el artículo 2.5 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre se reitera aquella previsión sobre periodo de exención que se considera de cotización efectiva a todos los efectos, por tanto también a efectos de futuras prestaciones por desempleo.

Pero los RDL 2 y 11/2021, su respectivo artículo 4 llevan hasta el 31 de mayo y el 30 de septiembre de 2021 las medidas de protección por desempleo establecidas en aquel artículo 8 del RDL 30/2020, y hacen una precisión respecto del apartado 7 de ese precepto " el apartado 7 de ese precepto se mantendrá vigente en los términos y plazos previstos en el mismo".

El RDL 18/2021 volvió a permitir, bajo ciertas condiciones, la prórroga de los ERTE hasta el 28 de febrero de 2022 (hasta el 31 de marzo de 2022 por el RDL 2/2022) y, con algunas modificaciones sobre el régimen previo, las exenciones en la cotización. El RDL 18/2021 en su disposición final primera modificó el art. 8.7 del RDL 30/2020:

7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.»

La normativa examinada no avala el criterio del SEPE. Las prestaciones derivadas del Covid y, por consiguiente, su tiempo de duración, no pueden afectar negativamente el reconocimiento de la nueva prestación y lo harían de mantener el criterio del SEPE, pues reducirían el periodo de ocupación cotizada computable y supondría una forma de tener por consumido el periodo máximo de percepción establecido. El artículo 8.7 del RDL 8/2020, resulta aplicable bajo la vigencia de las prórrogas acordadas y, en el contexto normativo extraordinario en el cual se inserta, amplía los días de derecho hasta el máximo legal previsto en el artículo 269.1 de la LGSS solicitado por el demandante.

Por lo expuesto.