Sentencia Social 1228/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1110/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO:En la sentencia de instancia se estima la demanda interpuesta por D. Felipe frente al INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MCSS nº 10, la MUTUA IBERMUTUAMUR MCSS nº 274, la MUTUA MC MUTUAL MCSS nº 1, la MUTUA FREMAP, MCSS nº 61, la MUTUA INTERCOMARCAL MCSS nº 39 y las empresas EVENTOS RUBIO SL, BPP GESTION ASTUR SL, SIDRERIA DINDURRA CRESPO XIXON SL, Lourdes, ORDAS MORAN SL, Erwin, RICABA HOSTELERIA SL, INVERSIONES SEXTAFERIA SLL, EL CUTU AMU SL, TRANSPORTES COLUNGA XXI SL, SERBELOS EMPRESA DE SERVICIOS SL, SAN BERNARDO 53 SL y ASTURSUGA SL. y se declara al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia en el 75% de una base reguladora de 1.309,10 euros, con efectos económicos al 5 de marzo de 2021, siendo responsable de su abono la Entidad gestora y las colaboradoras en los porcentajes siguientes: 7,78% MUTUA INTERCOMARCAL, 49,28% MUTUA UNIVERSAL, 9,31% MC MUTUAL, 5,95% FREMAP y 27,68% el INSS.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de las mutuas MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES núm. 1, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, MCSS nº 61 y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MCSS nº 10.

SEGUNDO:Comenzando por el análisis del recurso formulado por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES núm. 1, contiene el mismo dos motivos uno destinado a la revisión del relato fáctico y otro dirigido al examen del Derecho aplicado en la sentencia. El recurso es impugnado por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MCSS nº 10., la MUTUA FREMAP, MCSS nº 61 y D. Felipe

En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la modificación de los ordinales primero, segundo, tercero y octavo.

En relación con el primero, entiende la recurrente que la profesión del actor que ha de figurar en el mismo es la de ayudante de camero y no la de camarero pues así resulta de la sentencia del mismo Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, de 30 de diciembre de 2.020, autos núm. 473/2019, (hecho probado primero y fundamento de derecho tercero) que resuelve sobre la contingencia de la previa situación de incapacidad temporal.

Se rechaza esta petición ya que en dicha sentencia se establece tal profesión en relación con la última empresa para la que prestó servicios el actor pues no consta demandada ninguna otra empresa ni la profesión que pudo tener en cada una de ellas, ahora bien si se indica en el fundamento de derecho tercero "que las labores de camarero implican el uso repetitivo del brazo en abducción o flexión, con los codos en posición elevada. Piénsese que las últimas empresas para las que prestó servicios el trabajador, se dedican a la actividad propia de las sidrerías". En todo caso, se alude de forma indistinta a camarero y ayudante de camarero, en el Informe Médico de Síntesis se hace constar como profesión la de camarero y la diferencia entre una y otra, en cuanto a sus funciones, no es de tal entidad como para hacer variar el resultado del recurso dado el cuadro clínico declarado probado.

En cuanto al ordinal segundo se pretende añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

"Las tres empresas SAN BERNARDO 53 S.L., Erwin y ORDAS MORAN S.L., que tenían aseguradas sus coberturas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con MUTUAL MIDAT CYCLOPS, estaban dedicadas a la actividad de cafetería-restaurante, con numero de CNAE 5610".

Y ello, en base a la prueba obrante en actuaciones a los folios núm. 38 al 50 ambos inclusive, de la prueba aportada consistente en diversas páginas de internet y resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que consta acreditado, que dichas empresas, no eran sidrerías, sino cafeterías restaurantes.

Esto es, su actividad económica, clase CNAE a la que pertenecen es 5610 - Restaurantes y puestos de comidas.

Por tanto, tal enfermedad profesional, no pudo originarse ni contraerse en las empresas aseguradas bajo la cobertura de Mutual Midat Cyclops, por no tener por objeto social la actividad de sidrería sino la de cafetería restaurante, y siendo además la prestación de servicios anterior a 2.014, y por un reducidísimo espacio de tiempo, 219 días.

Se rechaza, como la anterior, la modificación interesada pues ni la remisión genérica a 15 documentos, en su mayoría pantallazos de internet, resulta hábil a efectos revisorios, ni la calificación de los negocios como restaurantes y puestos de comidas excluye en todos los casos la labor del escanciado. A mayor abundamiento, la incapacidad se analiza en relación con la profesión de camarero no de escanciador, que tal como se señala no existe como profesión.

La adición que se pretende en el ordinal tercero de las labores del camarero y que recoge la sentencia antes citada, resulta innecesaria en la medida en que esta, como señala la parte recurrente, se da íntegramente por reproducida.

Por último, la modificación que se solicita de los porcentajes que figuran en el ordinal octavo no puede acogerse pues entre los que indica la Entidad Gestora en su resolución y los que indica la Mutua Universal y aporta en su prueba, se decanta la Juzgadora por estos últimos sin que disponga esta Sala de datos que permitan variar tal valoración, máxime cuando la petición de la recurrente tiene como base la inexistencia de responsabilidad por las hechos analizados anteriormente y cuya incorporación al relato fáctico ha sido rechazada.

TERCERO:Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.1 b) y 4 LGSS y el artículo 12, núm. 2 de la O.M. de 15 de abril de 1.969. Entiende, al igual que la Entidad Gestora, que el trabajador no está afectado de invalidez permanente en ninguno de sus grados de incapacidad ya que su patología no le impide la realización de los cometidos propios de su profesi6n habitual de ayudante de camarero. Únicamente estaría limitado para actividades que requieran elevar el brazo por encima de la horizontal, carga de pesos, labores de alcance. Actividad que no se da en la profesión de ayudante de camarero.

La actividad de escanciado de sidra, no constituye por sí misma, una categoría profesional diferenciada de ayudante de camarero, ni tampoco un puesto de trabajo, sino una de las funciones de la misma, por lo que si bien el cuadro patológico que afecta a su hombro derecho sufre ciertas limitaciones de movilidad, las mismas no le impiden o le imposibilitan la realización de todas las tareas o las fundamentales tareas de dicha profesión de ayudante de camarero, o aquellas otras que pudiese realizar dentro de la misma, en virtud de la movilidad funcional.

Pero además, incluso aunque se valorase que el trabajador realiza únicamente la labor de escanciado de sidra, las secuelas que le han quedado no le incapacitan para ello, ya que si bien el hombro derecho, está limitado para elevar el brazo por encima de la horizontal, el hombro izquierdo conserva su total funcionalidad como señala el IMS, por lo que nada le impide el escanciado elevando dicho brazo izquierdo, ya que tal función es absolutamente sencilla, y por tanto se puede realizar con efectividad con ambas extremidades.

Asimismo y por iguales motivos, las secuelas que le quedaron al trabajador, tampoco le provocan una disminución de su capacidad en al menos un 33%, por lo que tampoco alcanzaría el grado de incapacidad permanente parcial, recogido en el artículo 194.1 a) y 3, LGSS y artículo 12, núm., 1 de la O.M. de 15 de abril de 1.969.

CUARTO:Tres son los rasgos configuradores de la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según el artículo 193 LGSS:

-Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

-Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

-Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Se declara probado que el actor presenta el siguiente cuadro clínico:

"Rotura de ambos tendones supraespinosos, el derecho completa con retracción. Neumotórax espontáneo izquierdo. Hipotiroidismo".

La exploración del Facultativo Evaluador ofrece el siguiente resultado:

"En la exploración que practicó al trabajador la Médica evaluadora en fecha 1 de marzo de 2021, consta: "EF: TA: 154/103, 79 lpm. AC: RsCsRs. AP: Ventilan bien ambos hemitórax. Diestro.

Hombro derecho: BAA con esfuerzo, ABD 90º, pasivo llega a 120º con claudicación, no mantiene arco y más dolor en el descenso, RI a L5. RE 45º. Maniobras contrarresistidas para supraespinoso, positivas. No atrofias musculares.

Hombro Izq: ABD limitados últimos grados. ANT limitados últimos grados. RI a dorsales. RE últimos grados. Maniobras contrarresistidas negativas. No atrofias musculares".

Concluye que, "Estaría limitado para actividades que requieran elevar el brazo por encima de la horizontal, carga de pesos, labores de alcance".

Sus limitaciones le impiden como resulta de tales conclusiones ejercer una parte sustancial de lo que es la profesión habitual y contenido asignado a la misma, ya sea camarero o ayudante de camarero. En ese orden de cosas, las dolencias le dificultan coger pesos, realizar esfuerzos y labores de alcance y además en este caso escanciar sidra. Y si bien podrían ser asumidos en algunos momentos por un tercero, lo que no es factible es suplir al actor en una determinada forma de trabajar con todos los movimientos que conlleva a nivel de extremidad superior, siendo además la rectora la afectada.

Conforme a lo anterior no podemos sino señalar la inhabilitación resultante, y para el desarrollo de la profesión habitual, que afecta al trabajador y que declara el órgano judicial de instancia al reconocer la situación de invalidez cuestionada.

QUINTO:Con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del artículo 157 LGSS.

En la sentencia impugnada, se califican como derivadas de accidente de trabajo las secuelas que le han quedado al trabajador en los hombros "Rotura de ambos tendones supraespinosos, el derecho completa con retracción", calificando las demás dolencias "Neumotdrax espontaneo izquierdo", como derivadas de enfermedad común.

Se estima en el fundamento quinto del examen del derecho, que la secuela más importante y más incapacitante es el "neumotorax" al recoger que "En el caso del trabajador, las secuelas que se valoran en la evolución última de su situación funcional, son tanto comunes como profesionales, por lo que la contingencia ha de tildarse de profesional, pues si bien la imposibilidad de cargar pesos y realizar esfuerzos físicos se deriva fundamentalmente de la patología pulmonar, no puede dejar de tenerse en cuenta la enfermedad profesional de su hombro que le impide levantar el brazo por encima de la horizontal, para calificar su incapacidad permanente en el grado de total".

Y en aplicación de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, de 2 de noviembre de 2.017 (AS 2018/485), al entender que se está valorando conjuntamente dos lesiones derivadas de distintas contingencias, estima que ha de primar entre ellas, la calificación de accidente de trabajo.

La recurrente, muestra su total disconformidad con dicha valoración de la contingencia, ya que por una parte ha existido un error jurídico al valorar el contenido de dicha sentencia, existiendo además, otras que más claramente recogen que la secuela más importante es la que determina la calificación de la invalidez cuando existe una concurrencia de secuelas que aparecen al mismo tiempo, y que recogen que es la enfermedad común la que ha de prevalecer, como así se ha de estimar en el presente caso.

La sentencia impugnada, recoge que la "imposibilidad de cargar pesos y _realizar esfuerzos físicos derivada fundamentalmente de la patología pulmonar", y que tal patología es derivada de enfermedad común, por lo que señala que es esa secuela la impeditiva para cargar pesos y realizar esfuerzos, siendo esa la limitación básica a valorar y no otra por su incidencia en los requerimientos de la categoría profesional de ayudante de camarero.

Mientras que la patología que le afecta a su hombro derecho tiene muy poca o escasa incidencia en la funcionalidad en relación con la actividad de camarero, solo limitativa para elevar el brazo por encima del hombro, esto es por encima de los 90°, que obviamente no le impediría la realización de la actividad de ayudante de camarero (utiliza el recurrente ambas profesiones de forma indistinta).

Resulta obvio, por tanto, que al calificar el conjunto de las secuelas que afectan al trabajador como derivadas de accidente de trabajo, se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 157 LGSS.

SEXTO:Para resolver del motivo es preciso partir de los hechos declarados probados y en concreto de que, "El demandante inició un proceso de IT el 1 de septiembre de 2018 con el diagnóstico de síndrome del manguito de los rotadores, declarado derivado de enfermedad profesional según Sentencia firme de fecha 30 de diciembre de 2020 del Juzgado Social 3 de Gijón", así como que, "En fecha 21 de abril de 2022 se realizó al actor una bullectomía y pleurodesis mediante VATS monoportal, por neumotórax espontáneo izquierdo, segundo episodio, que le limita para levantar pesos y esfuerzos físicos".

La Juzgadora de instancia concluye que, "En el caso del actor, las secuelas que se valoran en la evolución última de su situación funcional, son tanto comunes como profesionales, por lo que la contingencia ha de tildarse de profesional, pues si bien la imposibilidad de cargar pesos y realizar esfuerzos físicos se deriva fundamentalmente de la patología pulmonar, no puede dejar de tenerse en cuenta la enfermedad profesional de su hombro que le impide levantar el brazo por encima de la horizontal, para calificar su incapacidad permanente en el grado de total".

Es cierto que el hecho de que la dolencia de los hombros haya sido calificada como enfermedad profesional no significa que deba calificarse de igual modo la incapacidad permanente total reconocida de manera automática, pues en cuanto a los indicados efectos concurre, no solo la tan citada enfermedad sino, además, una dolencia pulmonar.

A los efectos indicados, existe un primer criterio a cuyo tenor la regla general es que la contingencia aplicable a un concreto grado de invalidez es la atribuida a la dolencia o secuela determinante de la incapacidad, aunque concurran otras de origen distinto que, por sí solas, aisladamente consideradas, no llegaran a constituir una invalidez. Ello se debe a que se entiende que en tales casos lo determinante es la contingencia de la dolencia que hace posible el reconocimiento del grado de invalidez, porque es precisamente con esa dolencia y sus efectos con la que se alcanza el grado de invalidez. Este primer criterio debe necesariamente ser completado en nuestro caso, desde el momento en que el reconocimiento de la incapacidad se pretende en base a la concurrencia de dos patologías, la ya indicada de los hombros y otra, la pulmonar que, señala la Juzgadora, limita para levantar pesos y hacer esfuerzos físicos.

Resulta claro, aunque pudiera no parecerlo a la luz de las limitaciones que según la Juzgadora provocan una y otra dolencia, que es la dolencia que afecta a los hombros la que condiciona el nacimiento de la incapacidad para el trabajo.

A tales efectos, se informa de que el trabajador tiene contraindicadas las tareas que impliquen elevar el brazo derecho por encima de la horizontal, carga de pesos y realizar labores de alcance, labores estas últimas que se ven afectadas por la patología de los hombros, de modo que las tres labores contraindicadas son consecuencia de esta patología, no derivando de la exploración efectuada por el Facultativo Evaluador y de la evolución del neumotorax una limitación funcional determinante del reconocimiento del grado de incapacidad permanente por la dolencia pulmonar. Según se recoge en la citada sentencia de 30 de diciembre de 2020 que resuelve sobre la contingencia de la incapacidad temporal, "las labores de camarero implican el uso repetitivo del brazo en abducción o flexión, con los codos en posición elevada. Piénsese que las últimas empresas para las que prestó servicios el trabajador, se dedican a la actividad propia de las sidrerías, y la forma de escanciado de la sidra supone el levantar el brazo por encima de la cabeza para con un golpe de muñeca, soltar el chorro y que rompa en el vaso. Se trata de una acción que se repite por cada uno de los clientes, de forma repetida y continuada, y sin perder de vista, que prácticamente, se realiza exclusivamente en nuestra región...".

"Las anteriores consideraciones, conducen a la estimación de la demanda, habida cuenta de que las tareas de la parte actora descritas en el Convenio Colectivo Sectorial, encajan dentro de las características de los trabajos de los que se puede desprender como resultado un síndrome del manguito de los rotadores, habida cuenta de su actividad como escanciador de Sidra. A ello ha de unirse su repetición en el tiempo pues el demandante viene desarrollando las labores de camarero al menos desde el ario 2014, y sin que las co-demandadas hayan desvirtuado esta presunción a través de ningún medio de prueba".

La conclusión de cuanto antecede, es que la atribución de la contingencia profesional a la incapacidad realizada por la Juzgadora de instancia es ajustada a derecho, como también lo fue a la incapacidad temporal, por lo cual procede la confirmación de la decisión de instancia en este extremo.

SÉPTIMO:Con el mismo amparo del artículo 193, apartado c) LRJS se denuncia la infracción de los artículos 157, 193 y 194.1 b) y 4, del LGSS, y artículo 12, núm. 2, de la O.M. de 15 de abril de 1.969.

Las secuelas que padece el trabajador, derivadas de la rotura de ambos tendones del supraespinoso, y que dieron origen a un proceso de incapacidad temporal, iniciado el 1 de septiembre de 2.018, derivado de enfermedad profesional, fueron causados por la actividad de escanciar sidra de forma repetida y continuada, desde el año 2.014, como se recoge en la sentencia de este Juzgado de lo Social de 30 de diciembre de 2.020, autos núm. 473/2019.

Por tanto, tal enfermedad profesional, no pudo originarse ni contraerse en las empresas aseguradas bajo la cobertura de Mutual Midat Cyclops, por no tener por objeto social, la actividad de sidrería, sino la de cafetería restaurante, y siendo la prestación de servicios anterior a 2.014, y por un reducidísimo espacio de tiempo, 64 días.

Así ha sido recogido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al cumplimentar la Providencia de ese Juzgado de 9 de marzo de 2.022, aportando el informe de vida laboral del trabajador, el desglose de días de prestación en cada empresa, en la que el trabajador ha trabajado y el porcentaje de responsabilidad en proporción al periodo de aseguramiento por cada una de las Mutuas durante el periodo de exposición del trabajador al riesgo de enfermedad profesional, y para el supuesto de que fuese estimada la demanda.

El motivo de impugnación no puede prosperar. Se declara en la sentencia reiteradamente citada que, "Si bien la profesión de Ayudante de camarero o Camarero no sé encuentran dentro de las mencionadas en el Epígrafe 2D0101 del R.D. 1299/2006, lo relevante es que se refiere a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

Es en este epígrafe en el que se incluye la actividad laboral del actor como camarero o ayudante de camarero, no como escanciador, por el uso repetitivo del brazo en abducción o flexión, con los codos en posición elevada, por lo que no cabe excluir la responsabilidad de la mutua recurrente por el hecho de no ser las empresas aseguradas sidrerías.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso interpuesto por la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

OCTAVO:La MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº10 interpone recurso de suplicación, que es impugnado por la representación del actor, en el que, en su único motivo, por el cauce procedimental del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193, 194, 157 y 158 LGSS pues entiende, en primer lugar, que la sentencia no es ajustada a derecho puesto que las limitaciones del actor no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

Se indica en la sentencia que la situación incapacitante es la enfermedad profesional de su hombro derecho que le impide levantar el brazo por encima de la horizontal y lo cierto es que si se pone en relación con los cometidos que ha de desarrollar para su profesión de camarero, según el convenio sectorial de Hostelería del Principado de Asturias, tales como "participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio de venta de alimentos y bebidas. Realizar tareas auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar el área de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesas, tableros para banquetes o convenciones, sillas o aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares" no ve que en ninguno de los mismos sea necesario levantar el brazo por encima de la horizontal.

El cuadro no impide al actor la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión pues en ninguno de los hombros tiene una limitación de la movilidad igual o superior al 50%, que justificaría en todo caso una incapacidad permanente parcial.

En segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 157 y 158 LGSS.

Se establece en el fundamento de derecho quinto de la sentencia que la secuela más invalidante e incapacitante es el neumotórax al establecer: "si bien la imposibilidad de cargar pesos y realizar esfuerzos físicos se deriva fundamentalmente de la patología pulmonar..." y continúa, "la imposibilidad de cargar pesos y realizar esfuerzos físicos es derivada fundamentalmente de la patología pulmonar que es derivada de enfermedad común". Por este motivo entiende que, dado que la patología del hombro en ningún caso hace al trabajador acreedor de una incapacidad permanente total y, que en principio lo que le imposibilitaría sería cargar pesos que deriva de contingencia común la incapacidad permanente total en su caso derivaría de dicha contingencia y no de la profesional.

Considera que la Magistrada a quo ha aplicado de forma incorrecta la doctrina y jurisprudencia ya que el hecho de que prevalezca la patología laboral frente a la común solo puede producirse si la laboral es necesaria tenerla en cuenta para darse el grado de invalidez e insiste, el hombro derecho no le impide la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión. Han de tenerse en cuenta por tanto las dolencias preponderantes o más relevantes que son las que determinaran la contingencia.

NOVENO:La mutua FREMAP, con el mismo amparo procesal del artículo 193 apartado c) LRJS, denuncia, por un lado, la infracción normativa del articulo 194 y concordantes LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el alcance de la incapacidad permanente total objeto de pronunciamiento; y de otro lado, la errónea interpretación de los artículos 157 y 158 del mismo texto legal relativo a los requisitos de la contingencia determinante, destacando asimismo la jurisprudencia que los interpreta en casos de valoración conjunta. El recurso es impugnado por la representación del trabajador.

Considera improcedente determinar la incapacidad permanente total de camarero derivada de enfermedad profesional, pues la pérdida de funcionalidad del trabajador no alcanza los criterios legales y jurisprudenciales señalados para ello.

Sobre la contingencia, la sentencia señala que, "ha de tenerse en cuenta su limitación para realizar esfuerzos físicos y levantar pesos, derivada de su patología pulmonar. Los requerimientos físicos y de manejo de cargas son de 2 sobre 4, según la Guía de valoración profesional" incidiendo más adelante, en reseñar que la causa de "imposibilidad de cargar pesos y realizar esfuerzos físicos derivada fundamentalmente de la patología pulmonar". Patología pulmonar que en ningún momento se duda, es de naturaleza común, degenerativa, desvinculada del trabajo. Pese a esta contundente conclusión, se atribuye la incapacidad a una patología profesional ( artículo 157 LGSS) que limita exclusivamente para actividades por encima de la horizontal del hombro rector en un camarero. Obviando el alcance de la contingencia común ( artículo 158 LGSS) la que impide en su opinión realizar esfuerzos físicos, levantar pesos.

En este punto, no deben olvidarse los criterios de valoración conjunta de secuelas de carácter profesional y común. Lo determinante para hacer una consideración de la contingencia, es el considerar cual es la causa fundamental de la limitación cuando hay otras posibles y en el presente supuesto las limitaciones funcionales básicas (cargar peso, realizar esfuerzo) devienen de la patología común, de la afectación pulmonar, por tanto avala plenamente la consideración del proceso como de contingencia común y no profesional.

DÉCIMO:El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su recurso denuncia por el cauce procedimental del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 194 LGSS. El recurso es impugnado por la representación del trabajador y de la mutua FREMAP.

Considera que el cuadro padecido no inhabilita al actor para el desempeño de las tareas propias de su profesión. La dolencia que afecta al hombro derecho no le ocasiona una limitación de movilidad superior 50%. Respecto a la limitación de las extremidades superiores es obligada la remisión a la doctrina establecida por esta Sala (SSTS de Asturias de 19 de junio de 2009 y de 5 de diciembre de 2008) que abordan los efectos invalidantes de las lesiones en manos, codos y hombros y relativa a que profesionales afecta, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal pérdida tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores no justifica la inhabilidad para el ejercicio de dicha profesión. Esta doctrina es también seguida por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, SSTSJ de 19/4/1995, 25/1/2006, relativas a limitaciones en extremidades superiores en profesiones como la de peón electricista o albañil, declarando dichas

Es preciso superar una limitación de la movilidad en más del 50% de la extremidad afectada, y en todo caso estas limitaciones darían lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial pero no de una incapacidad permanente total. Sentencias de esta Sala de lo Social como la de 22/ 1/2010, deniega el reconocimiento de esta última a un Peón que presenta una limitación de la movilidad inferior al 50%, afectando dicho déficit a la extremidad rectora.

El relato fáctico recoge otras dolencias, como el neumotórax espontáneo, que sufrió en octubre del 2020, y que no tuvo repercusión posterior. Igualmente es diagnosticado de Hipotiroidismo tratado con hormona tiroidea del que no se derivan limitaciones, ni menoscabos.

No se objetivan menoscabos que justifiquen el reconocimiento del grado reconocido en sentencia, ni tampoco sería acreedor de la petición subsidiaria, incapacidad permanente parcial, pues no constan limitaciones que conlleven una merma superior al 33% exigido en la norma.

La Mutua FREMAP en su escrito de impugnación, al amparo del artículo 197 LRJS, alega que si bien se muestra conforme con los argumentos relativos a la denegación del reconocimiento de la incapacidad permanente, discrepa y por tanto se opone al recurso en lo relativo a la contingencia. Y para ello, se centra en la incidencia de otras patologías en la capacidad funcional del trabajador, nula en parecer de la recurrente. Al respecto de esta cuestión, insiste en los argumentos de su recurso y concluye señalado que de no estimarse el recurso en cuanto a la consideración de situación incapacitante, debería al menos pronunciarse la Sala, revocando la sentencia en lo relativo a la contingencia que en su caso, de estimar situación de limitación incapacitante, seria común y no profesional.

UNDÉCIMO:Insisten las recurrentes en los argumentos ya esgrimidos por la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS. A propósito de ello, solo cabe reiterar lo que en relación con su recurso se ha razonado: el actor está incapacitado para desarrollar su profesión habitual de camarero y lo está por la dolencia que afecta a sus hombros dadas las actividades que no puede realizar: elevar el brazo derecho por encima de la horizontal, carga de pesos y realizar labores de alcance. Tareas que son habituales en su profesión y no solo por el hechos de realizar el escanciado de la sidra, sino porque como se indicó en la sentencia que resolvió sobre la contingencia de la incapacidad temporal: "Si bien la profesión de Ayudante de camarero o Camarero no sé encuentran dentro de las mencionadas en el Epígrafe 2D0101 del R.D. 1299/2006, lo relevante es que se refiere a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Y las labores de camarero implican el uso repetitivo del brazo en abducción o flexión, con los codos en posición elevada....

Indica la referida STS de 5/11/2014 que, en síntesis, las profesiones incluidas en la enumeración de las actividades capaces de producir la enfermedad profesional, no excluye que el síndrome del manguito de los rotadores, en lo que aquí interesa, pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como podrían tener encaje otras profesiones al indicar el adverbio "como" la existencia de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, y como ya estableció esta Sala en su sentencia de 22 de junio de 2006 (rcud. 882/2005).

Las anteriores consideraciones, conducen a la estimación de la demanda, habida cuenta de que las tareas de la parte actora descritas en el Convenio Colectivo Sectorial, encajan dentro de las características de los trabajos de los que se puede desprender como resultado un síndrome del manguito de los rotadores, habida cuenta de su actividad como escanciador de Sidra. A ello ha de unirse su repetición en el tiempo pues el demandante viene desarrollando las labores de camarero al menos desde el año 2014".

El neumotórax sufrido con posterioridad, dolencia de etiología común, no es por sí solo determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente total pues no tuvo repercusión posterior y la propia Entidad Gestora lo reconoce: "El relato fáctico recoge otras dolencias, como el neumotórax espontáneo, que sufrió en octubre del 20, y que no tuvo repercusión posterior".

No resulta preciso añadir más argumentos.

En relación con el tema que plantea la mutua FREMAP en su escrito de impugnación, relativa a los descubiertos de cotización por parte de la empresa BBP GESTION ASTUR S.L. señalar que es cuestión que, efectivamente tal como indica, no fue resuelta en la instancia pero tampoco fue planteada en su recurso de modo que no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre la misma cuando ni siquiera se interesó la incorporación de dato fáctico alguno sobre tal circunstancia.

Procede por lo expuesto la desestimación de los recursos interpuestos por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, FREMAP-ENTIDAD COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT-MATEPSS Nº 10,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,