Sentencia Social 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2405/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón de 15 de septiembre de dos mil veintidós estimó en parte la demanda, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa "SMART ELECTRIC SOLUTIONS.L.," y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora, al amparo de lo previsto en el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato histórico y la aplicación del derecho que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva:

1- Declarar la nulidad del despido de la trabajadora Dña. Flora, condenando a las empresas INSTALACIONES ELECTRICAS SOMFER S.L. y SMART ELECTRIC SOLUTIONS S.L., conjunta y solidariamente, a readmitir a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo, en las condiciones que legalmente le correspondan, tanto para jornada, condiciones de trabajo y remuneración, a una Jefe de Organización de Segunda-Nivel Salarial 4, a jornada completa, con antigüedad desde 23 de Noviembre de2015, así como abonándole, en igual forma, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de un salario de66,33 Euros.

2- Subsidiariamente, para el caso que la Sala mantenga la calificación de improcedencia del despido litigioso, se condene solidariamente a INSTALACIONES ELECTRICAS SOMFER S.L. y SMART ELECTRIC SOLUTIONS S.L., a asumir las consecuencias fijadas para tal calificación en el fallo de instancia.

3- En cualquier caso, se condene solidariamente a INSTALACIONES ELECTRICAS SOMFER S.L. y SMART ELECTRIC SOLUTIONS S.L., a abonar a la demandante los 1.712,95 Euros por falta de preaviso y vacaciones nodisfrutadas del año 2020.

4- Se condene, en igual forma solidaria, a ambas empresas, INSTALACIONES ELECTRICAS SOMFER S.L. y SMARTELECTRIC SOLUTIONS S.L., al pago de las Costas procésales.

SEGUNDO.- Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, ppostulando concretamente la modificación de los ordinales cuarto, sexto y séptimo del relato histórico de instancia con el fin de introducir las siguientes modificaciones

a) Ordinal cuarto; para que sea sustituido por otro del siguiente tenor literal:

"En el año 2021, Instalaciones Eléctricas SOMFER contaba con 18 trabajadores, de los cuales, en el periodo que va de 1 de Abril a 30 de Junio de 2021, 2 temporales y 6 indefinidos fueron subrogados por Smart Electric Solutions S.L., entre ellos Don Lucas, representante legal de los trabajadores en la empresa; y en el periodo que va de 1 de Julio a 30 de Septiembre de 2021, otros 4 indefinidos también pasan por subrogación a esta última razón social, entre ellos Don Marcos, primo de los dos administradores solidarios de la primera y sobrino, o primo, del Administrador Único de la segunda. De los restantes trabajadores, 2, incluido la demandante Dña. Flora, fueron despedidos, 3 cesaron voluntariamente, y otro, el Director de Ingeniería, Don Matías, simultaneo relación laboral con las dos indicadas razones sociales desde 1 de Junio de 2021. Una de las administradoras solidarias de Instalaciones Eléctricas SOMFER, sin cesar en dicho cargo de dirección de la empresa, Dña. Rita, simultanea dicho cargo con una relación laboral, a tiempo parcial, media jornada, con Smart Electric Solutions S.L., desde 3 de Septiembre de 2021, siendo el administrador único de dicha última razón social su tío Don Humberto".

b) Ordinal quinto, pretende asimismo su sustitución, ofreciendo el siguiente texto alternativo:

"Instalaciones Eléctricas Somfer SL, se constituyó en el año 2007, y tiene como objeto social la instalación de toda clase de instalaciones eléctricas. Su domicilio social y único centro de trabajo se encuentra en Carreño, Avenida Guimarán, Nave C, Polígono Falmuria, C.P. 33.438, Tfn: 985-88-77-82, Email somfer@somfer.es, el cual es, también, el único centro de trabajo de Smart Electric Solutions S.L., desde por lo menos el 1 de Junio de 2021, fecha en que comienza la progresiva absorción de plantilla de la primera razón social, por la segunda, de tal forma que a fecha de 30 de Septiembre de 2021 la primera sólo tiene como trabajador a su Director de Ingeniería, Don Matías, el cual simultanea dicho puesto de trabajo con el idéntico en la segunda razón social, desde 1 de Junio de 2021, cuando comienza el proceso de absorción señalado. Desde el 2 de abril de 2018 figuran como administradores solidarios D. Héctor y Dña. Rita, pasando esta última también a tener relación laboral, a tiempo parcial, media jornada, con Smart Electric Solutions S.L., desde 3 de Septiembre de 2021".

c) Para el sexto de los ordinales tambien ofrece una nueva redacción:

"Smart Electric Solutions SL, se constituyó el 2 de marzo de 2021, y su actividad es la de servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico. Su domicilio social se halla en Ribadesella, pero su único centro de trabajo conocido es de por lo menos 1 de Junio de 2021, el que había sido único centro de trabajo de Instalaciones Eléctricas Somfer S.L., en Carreño, Avenida Guimarán, Nave C, Polígono Falmuria, C.P. 33.438, Tfn: 985-88- 77-82/ 985-88-79-80, Email: info@sesingenieria.com. Tiene como administrador único a D. Humberto, tío de los administradores sociales solidarios de Instalaciones Eléctricas Somfer S.L, Don Héctor y Dña. Rita".

d) Pretende, por último, la modificación del ordinal séptimo para reiterar que:

"Con posterioridad al despido de la demandante, Smart Electric Solutions SL viene utilizando el local de Instalaciones Eléctricas Somfer SL ubicado en Carreño como su único centro de trabajo, habiendo subrogado, inicialmente a 12 de sus 18 trabajadores, y posteriormente a una de las administradoras de esta última, Dña. Rita, desde 3 de Septiembre de 2021 y a su Director de Ingeniería, Don Matías, el cual simultanea dicho puesto de trabajo con el idéntico en la segunda razón social desde 1 de Junio de 2021, sumando un total de 13 trabajadores subrogados de los 18 que tenía la señalada empresa, la cual a 30 de Septiembre de 2021, ya no tenía contratada ninguna otra persona ni en los departamentos administrativos ni en los de producción".

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artícu lo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica. En todo caso la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos reiterados por la jurisprudencia de la Sala IV (SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/ 17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), y que en esencia son los siguientes:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la vista de la doctrina expuesta habrá que comenzar descartando las modificaciones postuladas para los ordinales quinto y séptimo, pues en apoyo de la pretensión revisora no se indica documento o pericia alguno. Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas de la Jueza de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica.

La misma adversa consideración merece la modificación postulada para el sexto de los ordinales pues como apoyo de su pretensión se invocan tres fotografías que, desde la óptica procesal, no son documentos en el sentido previsto por el art.193.b) y 94 LRJS, en relación con los arts. 319, 324 LEC, sino medios de reproducción de la imagen, que constituye un medio probatorio autónomo y distinto del documento, con diversas reglas de valoración de la prueba (vid. arts.319, 326 LEC y art.382.3 LEC), por lo que dichas razones han abonado la inadmisibilidad de los mismos como documentos a los efectos de revisión suplicacional del relato fáctico, así, las STS de 16 junio 2011 (rec. 3983/2010) y 26-11-2012 (rec. 786/2012) de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014). La primera de las citadas resuelve esta cuestión, antes polémica, estimando que la grabación de audio y vídeo (reproducción dinámica de la imagen) no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados; como tampoco la tienen las fotografías, que son un medio de reproducción de imágenes estáticas.

En todo caso, los expresados instrumentos son inhábiles para derivar de los mismos que el único dentro de trabajo de la codemandada sea el ubicado en el Polígono de Falmuria, C.P.33.438, Tfn: 985-88-77-82 / 985-88-79-80, Email: info@sesingenieria.com; o que Sr. Humberto es tío de los Srs. Héctor Rita.

Ya en referencia a la modificación propuesta para el cuarto de los ordinales, la circunstancia de que del total plantilla de la empresa Instalaciones Eléctricas Somfer (18 trabajadores), 11 fueron objeto de una subrogación parcial por parte de la mercantil codemandada Smart Electric Solutions SL en el periódico comprendido entre los meses de mayo y septiembre de 2021, 2 fueron objeto de despido, 4 fueron objeto de baja voluntaria y 1 continuaba de alta en la empresa, ya parece reflejado en el relato factico, no advirtiéndose en consecuencia la omisión denunciada, bien que aquellos datos deben ser corregidos en el sentido postulado por la parte recurrente, cifrándose el número total de trabajadores subrogados en 12 y las bajas voluntarias en 3, en lugar de 4.

Se ha de acoger, por el contrario, ya que viene acreditada de manera directa, clara y evidente con los medios probatorios invocados en su favor, la circunstancia relativa a que tanto el director de ingeniería, Sr. Matías, como la administradora societaria de Eléctricas Somfer, Sra. Rita, fueron contratados a tiempo parcial por cuenta de Smart Electric el 1 de junio y el 3 de septiembre de 2021 respectivamente, pues la documental invocada posee la suficiente fuerza de convicción como para poner de relieve que la Magistrada a quo ha incidido en una equivocación u omisión en la valoración del conjunto de las pruebas realizadas en el juicio.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica el recurrente muestra su discrepancia con la juzgadora a quo denunciando la infracción de lo dispuesto en el Art. 51.1, especialmente en sus tres últimos párrafos, en relación con lo que al efecto establecen los Arts. 49.1.c) y 52, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Denuncia asimismo la infracción del Art. 14 de la CE y del Art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores porque, argumenta, "la empresa articulo un mecanismo en fraude de ley, para deshacerse de toda la plantilla, y facilitar el pase, por subrogación de la inmensa mayoría de la plantilla de Instalaciones Eléctricas Somfer S.L a Smart Electric Solutions, salvo en el caso de la hoy recurrente, y sustituyendo la última razón social a la primera en toda su actividad, lo cual es claramente acreditado por los informes de afiliación, obrantes en autos, de 29 de Septiembre de 2021, de la empresa Instalaciones Eléctricas Somfer S.L., y de 14 de Febrero de 2022, dela codemandada Smart Electric Solutions.", para añadir más adelante que: "el hecho de que el despido de la recurrente se realice como despido objetivo por razones económicas, al amparo del Art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, siendo el único que se realiza por esa causa, cuando a la par se está articulando un sistema para deshacerse del colectivo de toda la plantilla, mediante traspaso o subrogación de los 13 trabajadores que siguen en plantilla a otra razón social, entendemos que es motivo de nulidad suficiente.".

Como la propia parte recurrente admite implícitamente en la formulación del motivo, no concurre en el supuesto de autos ninguna de las circunstancias previstas en los tres últimos párrafos del Art. 51.1 que se denuncia como infringido en el motivo. Dicho precepto establece:

"Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artícu lo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artícu lo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.".

Es patente que aquí no nos encontramos en el primero de los supuestos, pues conforme se determina en el cuarto de los ordinales, 12 trabajadores de la empresa no vieron extinguidos su contrato de trabajo sino que lo acreditado es una novación subjetiva de los mismos, mediante la subrogación de una nueva empresa, "Smart Electric Solutions", en la titularidad de la relación laboral; pero es que, además, además esta nueva empresa mantiene abierto el centro de trabajo que venía utilizando Instalaciones Eléctricas Somfer en el municipio de Carreño; esto es, ni se puede hablar de la extinción de los contratos de trabajo que con la totalidad de la plantilla de la empresa ni del cierre del centro de trabajo.

Por otra parte, tampoco se ha rebasado los umbrales numéricos que determinan la existencia de un despido colectivo, siquiera tomemos en consideración la doctrina de la STJUE de 11 de noviembre de 2020 (Asunto C-300/2019), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona, en relación con el cómputo de las extinciones en periodos de 90 días a efectos de que los despidos individuales puedan considerarse despido colectivo, señalando que: "El artícu lo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 (EDL 1998/47604), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición".

En efecto, en el número de trabajadores despedidos no cabe computar aquellos que lo fueron por mutuo acuerdo de las partes pues, conforme dispone párrafo 5º, del Art. 51 "para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos de cinco".

Luego, de acuerdo con lo declarado probado en el hecho probado cuarto, no se puede computar a efectos del número de extinciones habidas en los 90 días consecutivos al despido de la actora las referida a los Srs. Epifanio, Faustino y Francisco, toda vez que las mismas fueron el resultado dle mutuo acuerdo de la partes ( art.49 .1.a del ET).

En otras palabras solamente cabe hablar de 2 despidos computables: el de la actora y el del Sra. Antonieta; lo que determina que este primer motivo del recurso haya de recibir una respuesta desestimatoria.

CUARTO.- En el mismo motivo del recurso, sin solución de continuidad, se denuncia la infracción del principio de igualdad de trato y no discriminación con vulneración de lo previsto en el Art. 14 CE y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores al haber renunciado, sin motivo alguno, la empresa a adoptar en relación con la actora otras medidas menos gravosas que le hubieran permitido conservar su empleo "como la reducción de jornada o la distribución irregular de la misma, o cualquiera otra de flexibilidad interna (reducciones salariales, descuelgue de Convenio etc...), sin acudir a un despido que evidentemente que por sí solo no iba a poder solventar los supuestos problemas económicos de la empresa, máxime cuando la empresa durante ese tiempo se dedicó a pasar a la inmensa mayoría de la plantilla a la otra razón social, despidiendo exclusivamente, y sin abono de indemnización alguna a la actora, en otro flagrante acto discriminatorio".

Hemos de advertir que lo que platea el Letrado recurrente por esta vía es una cuestión mueva, no planteada en la instancia, sino que lo que en el acto del juicio se planteo fue la declaración de nulidad del despido, bien en atención a que se había incumplido el procedimiento a seguir para el supuesto de los despidos colectivos, bien en atención a lo dispuesto en el Art. 2 del RDL 9/2020, disposición esta que había pretendido reforzar la previsión de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020, de modo que los contratos se suspenden pero no se faculta a las empresas para despedir por causas relacionadas con la pandemia.

Resulta entonces necesario recordar que la propia naturaleza del recurso de suplicación, hace inviable que se puedan discutir en él cuestiones no suscitadas en la demanda o la contestación, no debatidas en el pleito y no decididas en la sentencia, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 6-3-2000, 10 febrero y 11 julio 1989, 16 de enero de 1990, 8 abril 1991, 3 de marzo de 1993, 27 de octubre de 1994, 23 septiembre de 1997 y 18 y 22 de diciembre de 1998) que niega que se pueda entrar a conocer cuestiones nuevas suscitadas por primera vez en los recursos extraordinarios del orden social, en la medida en que no es posible atenderlas sin quebranto de los principios de defensa, igualdad de partes y contradicción.

En todo caso no está de más señalar con la STC 27/2004 que: "2. La prohibición de discriminación contenida en el art. 14 CE representa un explícito rechazo de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado a sectores de la población, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones, no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE. En contraste con esa prohibición el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3)".

La misma sentencia con cita de la STC 119/2002, de 20 de mayo, razona: "3.... El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, por todas).

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato".

Pues bien en el presente supuesto no se advierte la conducta discriminatoria denunciada, puesto que esta última sólo lo será cuando la diferencia de trato se base en alguna de esas circunstancias que expresamente se mencionan en el texto constitucional por razones históricas evidentes, de las que la sentencia aludida se hace eco. Cierto que, conforme señala la STC transcrita, si bien el principio de igualdad no exige ni como objetivo ni como medio la paridad, sí exige que la diferencia de trato sea razonable.

Tampoco esto acontece en el supuesto presente, sino que tal como se declara probado de los 18 trabajadores que componían la plantilla, 12 fueron objeto de un subrogación legal, otros 2, entre ellos la actora fueron objeto de un despido, 3 más llegaron a un acuerdo sobre resolución voluntaria del contrato y, en un caso, el trabajador siguió prestando servicios por cuenta de la demanda, sin que exista en el relato histórico de instancia dato alguno que permita establecer un juicio de igualdad por falta de posibilidad de relacionar entre sí a los trabajadores tratados de una manera y a los tratados de otra, sin que pueda extraerse ninguna conclusión acerca de algún ánimo discriminatorio en ello.

QUINTO.- Denuncia a continuación el recurrente la infracción de las reglas de valoración de la prueba recogidas en el Art. 91.2 de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo dispuesto en los Arts. 105 del propio texto legal y con el Art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que la juzgadora a quo no tuvo por confesas a las empresas demandadas "en el sentido de considerar reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos planteados por esta parte, tanto en relación a la improcedencia como a la nulidad del despido litigioso.".

Sin perjuicio de que tanto la declaración de improcedencia como la de nulidad del despido son calificaciones jurídicas, se ha de recordar a la parte que la «ficta confessio» es una facultad del juez de instancia, que no opera automáticamente. No se trata de una obligación sino de una facultad discrecional del juzgador para tener o no por confesa a la parte incomparecida, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción ( STS de 27 de abril de 2004, rec. 3/2003).

En todo caso, los déficits facticos imputados a la resolución por la parte recurrente ya han sido objeto de análisis en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

SEXTO.- En el mismo motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la Disposición Adicional Primera y Segunda del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de Marzo, Artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, Art. 5 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre y 3 del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, porque considera que el despido, a diferencia de la resolución de instancia que lo califico como improcedente, "debió declararse nulo, pues vulnero fraudulentamente tanto el espíritu como la letra de la normativa de los Arts. 23 y siguientes del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de Marzo; Arts. 2 y ss. del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de Marzo, que fueron dictados, y posteriormente prorrogados, precisamente para evitar que se aprovechase la situación de COVID 19 para reducir plantillas, con la excusa directa o indirecta en dicha situación de pandemia, vulnerando con ello el derecho constitucional trabajo establecido en el Art. 35 de la carta magna".

La cuestión relativa a la calificación que debe merecer el despido sin causa durante la pandemia, ha sido abordada por la STS (Pleno) de 19 de octubre de 2022 (rec. 2206/2021) en el sentido de considerar que no debe calificarse como nulo, sino como improcedente, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique: vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo o concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela. Razona en tal sentido el Alto Tribunal

"3. El artícu lo 2º del RDL 9/2020 no contiene una prohibición.

El artícu lo 6.3 CC establece la nulidad "de pleno derecho" respecto de los actos contrarios a las normas prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto.

Son las normas laborales sustantivas y procesales las que se vienen encargando de establecer la tipología valorativa de los despidos y sus consecuencias.

Además, conviene insistir en la apuntada idea de que el RDL 9/2020 no contiene una verdadera interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia; durante ese tramo cronológico, por así decirlo, ha quedado suspendida la vigencia de los preceptos sobre las referidas causas de despido objetivo, colectivo o por fuerza mayor.

Tal restricción es la consecuencia de que "no se podrán entender como justificativas" de la extinción las expuestas causas. Así las cosas, si el empleador activa una extinción por causa imposible lo que surge es un despido causal. Los despidos sin causa justificada, con arreglo a nuestra doctrina, son reconducibles a la calificación como improcedentes.

Solo si la norma asigna la nulidad expresamente, como sucede cuando la extinción comporta la elusión de las normas sobre despido colectivo ( art. 122.2.b LRJS), es cuando hay que activar esa calificación.

Por tanto: ni estamos ante una verdadera prohibición de despedir, ni los efectos de desconocer un mandato normativo son los de la teoría general del negocio jurídico, sino los específicos del despido, ni en el caso se ha eludido el mecanismo del despido colectivo.

4. La eventual conducta fraudulenta de la empresa no desemboca necesariamente en la nulidad del despido.

Expone la sentencia recurrida que al encontrarnos ante un despido fraudulento, lo que procede es aplicar las consecuencias previstas en la norma eludida y ello desemboca en la nulidad.

Sin embargo, como queda expuesto más arriba, las consecuencias de que un despido aparezca ante los ojos del juzgador como carente de causa no es (en la actualidad) la de su nulidad, sino la improcedencia. Ni el abuso de derecho, ni el fraude de ley desembocan en la calificación acogida por la Sala de suplicación recurrida, no porque ello fuese exigible desde alguna perspectiva supralegal sino, sencillamente, porque es el deseo de las Leyes (tanto sustantivas cuanto adjetivas) que desde tiempo atrás vienen ocupándose del tema.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, cuando el despido carece de causa debe considerarse improcedente. Esa es, al cabo, la regulación de la que estaría intentando huir la empresa al articular un despido como el ahora enjuiciado. Como sostiene la sentencia de instancia (Fundamento Primero, apartado 2.A), aunque pudiera obviarse el tratamiento común que conduce a la declaración de improcedencia y fuese aplicable el CC, no procedería nulidad porque ni el fraude de ley ni el abuso de derecho la imponen: en caso de fraude se aplica la norma eludida (declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), en caso de abuso de derecho se abona la indemnización (la de improcedencia), en caso de nulidad prevalece el efecto de la norma especial (el ET y la LRJS).

5. Al quedar el despido sin causa justificada debe considerarse improcedente.

Puesto que la normativa de emergencia examinada no altera las premisas para calificar los despidos carentes de causa (anterior apartado 2) y nuestra doctrina viene calificando como improcedentes los de tal índole (Fundamento Cuarto, apartado 2) la conclusión aparece nítida: estamos ante un despido improcedente.

Pertenecen al terreno de las posibles construcciones normativas (de lege ferenda) las reflexiones acerca de la mayor o menor concordancia entre los esfuerzos de las Autoridades Públicas para que el tejido productivo o el empleo no se vieran afectados por la pandemia y la posibilidad de que, mediando el abono de la indemnización correspondiente, la empresa acabara extinguiendo un contrato de trabajo

La renuencia legislativa a alterar el descrito estado de cosas (Fundamento Tercero), la necesaria sujeción al principio de legalidad ( art. 9.3 CE) y la dispensación de tutela judicial acorde con la doctrina reiteradamente mantenida constituyen argumentos sólidos para abrazar la solución de la sentencia referencial.

6. La improcedencia no convalida la decisión empresarial.

A) Dados los términos en que aparece formulado el debate conviene añadir una reflexión más acerca de si las consecuencias del despido improcedente bastan para llenar las exigencias preventivas y reparativas respecto de una decisión ilegal como la ahora enjuiciada. Lo primero que conviene advertir es que esa cuestión puede plantearse en términos de generalidad, esto es, respecto de cualquier otro despido de carácter improcedente.

B) Nuestra STS 156/2022 de 16 febrero (rcud. 222/2021) ha recordado el carácter autónomo de la decisión extintiva empresarial:

Resulta evidente, tal como venimos poniendo reiteradamente de relieve a partir de nuestra STS de 10 de junio de 2009, Rcud 3098/2007, que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y demás preceptos del Estatuto que disciplinan las diversas modalidades de despidos (objetivo - arts. 52 y 53 ET- colectivos -artícu lo 51 ET y del artícu lo 3 del Convenio 158 OIT; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 33/1987 de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular ( STS de 21 de diciembre de 1990, Rec. 2397/1989). Doctrina ratificada en STS de 21 de octubre de 2004, Rcud. 4966/2002, que reitera la idea de que el acto del despido es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que el contrato de trabajo queda roto y con él la mayoría de los derechos y obligaciones que del mismo dimanan".

Esto es, resulta necesaria la previa indicación legal de que el despido es nulo para que proceda esa calificación, sin que sea posible reconducir a tal categoría los identificados como fraudulentos, por desconocimiento de la "prohibición de despedir" o "la obligación de mantenimiento del empleo" durante la pandemia, salvo indicación legal al efecto, y, por tanto, también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Denuncia seguidamente el Letrado recurrente la infracción del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Considera, que ya se califique el despido como improcedente o ya lo sea como nulo, lo cierto es que nos hallamos ante un supuesto de sucesión empresarial y que debe implicar una condena solidaria de ambas razones sociales en cuanto a las consecuencias de despido litigioso, dado que el Art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores es claro cuando establece que: ".... Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas....".

La cuestión relativa a la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto de las obligaciones derivadas de un despido anterior al momento de la sucesión empresarial en el desarrollo de la misma actividad, fue abordada por la STS de 30 de noviembre de 2016 (rec. 825/2015). En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, después de recordar que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el Art. 44.1 ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, y, en concreto, no se halla obligada a subrogarse en un contrato de trabajo extinguido por un despido previo, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha; aborda a continuación las consecuencias de la responsabilidad solidaria recogidas en el Art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores y advierte:

"Como en ellas decimos ( SSTS de 4 de octubre de 2003, rec. 585/2003, y las tres de 15 de julio de 2003, recs. 3442/2001, 1878/2 002 y 1973/2 002), el precepto puede ser interpretado de dos maneras diferentes, de una parte admite pensar que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos, pero también cabe entender que incluye como garantía añadida " una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos".

Reproducimos a continuación sus mismos argumentos: "A favor del primer criterio juegan los siguientes factores: 1) Que todas las previsiones de sucesión y de responsabilidad se hallan contemplados en el mismo apartado del precepto, por lo que podría defenderse que juega como un todo y, por lo tanto, se aplicaría en su totalidad tan sólo a aquellos trabajadores a quienes va dirigida la garantía de subrogación que sólo son los que en el momento de la misma estuvieran en activo; 2) En ello abundaría específicamente el hecho de que la comunicación a los representantes de los trabajadores que el mismo precepto contempla sólo está prevista, igual que la subrogación, para los trabajadores cedidos; y 3) Que la normativa comunitaria vigente sobre el particular es muy clara en el sentido de que las garantías que en ella se recogen van dirigidas exclusivamente a garantizar la estabilidad en el empleo, como puede apreciarse en el art. 3 de las sucesivas Directivas promulgadas sobre el particular -Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14-2-1977, Directiva 98/CE del Consejo, de 29-6-1998, y Direct iva 2001/23 del Consejo, de 12 de marzo de 2001 -.

A favor del segundo criterio juegan los siguientes factores:

1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores; 2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho; 3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones: a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera; b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros 'a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores', como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

En cualquier caso, lo que en estos autos se ha discutido no es si se ha producido la sustitución de una empresa por otra con todos los efectos derivados de la sucesión... ni si el trabajador reclamante tiene derecho a pasar de la empresa anterior a la nueva después de extinguido su contrato de trabajo -pues se parte de la base de que la relación laboral entre demandante y empresa cedente se extinguió antes de la transmisión-. Lo que aquí se discute, como antes se indicó, es si el art. 41.1 ET permite ser interpretado en el sentido de entender que de la transmisión de empresas se deriva una responsabilidad solidaria de ambas con respecto a las deudas laborales preexistentes a la transmisión respecto de un trabajador no cedido. Se trata en definitiva de un problema relacionado con los efectos de una sucesión empresarial, no de si hubo o no sucesión.

El precepto que ahora comentamos tuvo su antecedente en el art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 - La Ley de 21-11-31 que le antecedió no contenía previsión subrogativa alguna - y, a pesar de que en él sólo se disponía que el contrato de trabajo no terminaría por cesión, traspaso o venta de la industria y que en tales casos quedaba 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior', sin el añadido posterior de la responsabilidad solidaria que ahora comentamos, la doctrina jurisprudencial entendió que en esa previsión sobre subrogación quedaban incluidas también las deudas anteriores de la empresa con todos sus trabajadores, aún los no cedidos, cual puede apreciarse en sentencias del antiguo Tribunal Central de Trabajo de 22-5-1967, 16-12-1967 o 16-11- 1981.

El Estatu to de los Trabajadores en el art. 44.1 ET recogió y mejoró la redacción de aquel precepto de la Ley al que añadió la coletilla final comprensiva del deber de informar a los representantes de los trabajadores y de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto durante tres años, que es el que ahora contemplamos; y la doctrina de esta Sala siguió entendiendo que la responsabilidad a que dicho precepto se refería incluía la del empresario anterior respecto de los trabajadores con los que ya había extinguido la relación como puede apreciarse en las SSTS de 30-6-1988 y 22-11-1988, al aceptar ambas la responsabilidad solidaria de las dos empresas respecto de indemnizaciones por despidos producidos con anterioridad a la transmisión - al igual que ya lo había entendido así el antiguo Tribunal Central de Trabajo (por todas STCT 2-9-1986).

Siguiendo la evolución histórica de dicho precepto, la reforma introducida por la Ley 12/2001, de 9 de junio, lo que ha hecho es extraer el principio de responsabilidad solidaria del apartado 1 del art. 44 para situarlo con carácter independiente en el apartado 3 de dicho precepto, y ha sacado igualmente de dicho apartado el deber de comunicación a los representantes de los trabajadores para situarlo en los apartados 6 y siguientes del mismo, tratando por primera vez con total independencia el principio de subrogación -apartado 1- la exigencia de responsabilidad solidaria, y el deber de notificación que antes figuraban en el mismo apartado. Con lo cual ha ayudado a despejar las dudas interpretativas que hasta ahora pudieran existir, a favor de la segunda de las tesis antes indicadas, puesto que ha hecho desaparecer las dos razones en las que podía fundarse una interpretación reduccionista de las previsiones de aquel precepto, según lo indicado al contemplar los dos posibles criterios de interpretación del precepto.

El indicado criterio interpretativo no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos como los siguientes: a) Desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía de la subrogación, sino también la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones; b) Desde un criterio de interpretación lógico y sistemático se llega a la misma conclusión, puesto que el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones 'inter vivos', lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión 'mortis causa', pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia 'a beneficio de inventario' - arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos 'inter vivos', como sin embargo sí que existe en el Código de Comercio alemán o en el Código Civil italiano, a los que el art. 44 ET se acomodaría en esta interpretación que defendemos; c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión, cual ha entendido no solo esta Sala - STS 30-6-1988- sino también la Sala 3ª de este mismo Tribunal -STS (3ª) 28-11-1997 -. Se trata de considerar en una interpretación finalista de esta previsión legal, que estamos ante una cláusula anti fraude que, por otra parte, ha sido aceptada tradicionalmente como tal no solo por la doctrina jurisprudencial antes citada, sino por la propia doctrina mercantilista, pues no cabe olvidar que una empresa tiene el precio que resulta de restar a los activos las deudas que pudiera tener, por lo que no es congruente con la lógica del mercado aceptar la compraventa de empresas sin el cómputo de las deudas preexistentes, en este caso las deudas laborales.

A la vista de tales antecedentes y consecuentes, esta Sala considera que la interpretación que procede hacer del precepto cuestionado ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar".

La juzgadora a quo consideró que el hecho de que la nueva empleadora se subrogara en los contratos de trabajo de 11 trabajadores (12 como aquí se ha visto) y de que venga utilizando las instalaciones en las que Eléctricas Somfer tenía su centro de trabajo, o la existencia de vínculos familiares en los cargos directivos, no permite concluir la existencia de un fraude de ley y descarta la existencia de responsabilidad solidaria.

Criterio que no se puede compartir en esta alzada pues no se trata ahora de que haya existido un fraude de ley sino que lo que procede determinar es si ha existido o no una sucesión de empresa en el sentido del Art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, que determina: "A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.". Del mismo modo y en el mismo sentido, el artícu lo 1. b) de la Directiva 98/50 CEE, de 29 de junio de 1998 establece que se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

Como señala la doctrina unificada: "para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad".( STS 28 de abril de 2009, rec. 4614/200).

Recuerda, por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, asunto C-463/2009 que: "Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13; de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C 29/91, Rec. p. I 3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C 13/95, Rec. p. I 1259, apartado 14, y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C 340/01, Rec. p. I 14023, apartado 33)" (apartado 34).

En el presente supuesto, nos encontramos con que la codemandada, Smart Electric Solutions, no solamente se hizo cargo de una parte importante tanto en número (12 sobre 18 empleados) como en competencias de la plantilla de Eléctricas Somfer, dando empleo incluso a uno de sus dos administradores, sino que, además, lleva a cabo análoga actividad eléctrica que su predecesora y para el desarrollo de tal actividad utiliza las mismas instalaciones y el mismo centro de trabajo que la anterior, lo que permite concluir que nos encontramos ante una unidad económica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad, siendo irrelevante a estos efectos la propiedad de los locales o la de los instrumentos correspondientes o el hecho de que no se acredite la existencia de una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario. Se da, por tanto, una sucesión de empresa y en consecuencia la obligación de la cesionaria de responder solidariamente de las consecuencias del despido de la trabajadora.

OCTAVO.- Con invocación del Art. 97.3 de la LRJS, cuya vulneración se denuncia, interesa el Letrado recurrente la condena solidaria al pago de las costas de la mercantil Smart Electric Solutions S.L., al considerar que "su actuación, en clara connivencia con Instalaciones Eléctricas Somfer S.L., es tanto temeraria como de mala fe, pues entre ambas urden un plan para simular la desaparición de esta última razón social, y para que esta no tenga que responder de las consecuencias del despido litigioso, en claro fraude de acreedores y fraude laboral evidente".

El Art. 97.3 de la LRJS establece:

"La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del art. 66."

Como recuerda la STS de 7 de mayo 2010 (rec. 2248/2009): "Esta Sala ya tuvo ocasión de recordar que "la conciliación regulada en los artícu los 63 y siguientes de la ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/1 3689) es susceptible de una triple consideración:

a) Como una actividad ordenada a una solución del conflicto con evitación del litigio.

b) Como un contrato-transacción cuando la conciliación llega a término.

c) Como un presupuesto procesal (...); la ley exige...la celebración de la conciliación (,) propiciando que las partes acudan al acto de celebración. A esta finalidad va orientado el artículo 66 de la ley de Procedimiento Laboral que en su número 1 establece la obligación de los litigantes de asistir al acto de conciliación y los números 2 y 3 previenen las consecuencias adversas para el solicitante y para la otra parte de una inasistencia injustificada"( TS 17-2-1999, R. 1457/98). Y aunque con respecto al solicitante no cabe una interpretación desproporcionada de los motivos que puedan dar lugar a rechazar una justa causa como razón de la incomparecencia, puesto que, para él, a diferencia de lo que normalmente sucede con el demandado, la consecuencia legalmente prevista ("se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado": art. 66.2 LPL) puede llegar a afectar a su derecho a la tutela judicial efectiva (puede verse al respecto la STC 350/93, de 22 de noviembre), y tal trascendental afectación no tiene por qué darse, como con acierto sostiene la sentencia de contraste, en el caso de incomparecencia de la parte demandada (la empresarial en este supuesto) al acto de conciliación, lo cierto es que ha sido el propio legislador quién, en el art. 63.3 de la LPL, ha establecido de forma expresa y clara (sin duda para dar mayor eficacia a la declaración de obligatoriedad de asistencia a la conciliación que proclama el núm. 1 del mismo precepto) la mencionada consecuencia sancionatoria. La consecuencia, pues, ha de ser prácticamente automática; pero tal efecto, que, como vimos, se produce por mandato legal expreso ("deberá", dice el precepto y dicho término significa, según el DRAE, estar obligado a algo por ley), no es la mera secuela o el simple resultado de la incomparecencia del demandado al acto de conciliación, al que, por supuesto, hubo de ser debidamente citado, sino que, además, y sobre todo, es el producto o consecuencia de la falta de justificación de dicha ausencia.

Esa justificación podrá hacerse valer ante el órgano administrativo conciliador y éste habrá de tomar las medidas que considere necesarias o convenientes al respecto, pero el lugar adecuado para hacerlo será, desde luego, ante el órgano jurisdiccional y mediante cualquier prueba válida y eficaz en derecho. Será, pues, el órgano judicial (primero el de instancia y luego el competente para atender las eventuales impugnaciones planteadas) el que deberá pronunciarse sobre la concreta justificación de aquella ausencia y, en función de su resultado, apreciar o no la temeridad o mala fe para, en definitiva, imponer o no la correspondiente sanción. Se trata, en fin, de una automaticidad relativa, no absoluta, porque siempre cabe la intervención y la ponderación judicial sobre las causas que, de existir, podrían justificar la ausencia. "Justa causa" y "justificación" son términos sinónimos, es decir, también según el DRAE, vocablos o expresiones con una misma o muy parecida significación.

Llegados a este punto, pese a lo razonado más arriba, podría ser dudosa la contradicción entre las resoluciones comparadas porque tal vez la sentencia de contraste encuentre justificada la ausenta de la empresa por la falta de gravamen que esa conducta produce en el actor. Pero, a nuestro entender, el bien jurídico que el legislador ha querido proteger con la medida sancionadora no se encuentra sólo en la esfera de los derechos individuales de quien interpone una papeleta de conciliación, sino en el interés público de dotar de eficacia al mecanismo administrativo de conciliación. Desde esta perspectiva luce con claridad, no sólo la contradicción de las soluciones otorgadas por las sentencias sometidas al juicio de identidad, sino también que la doctrina que mejor se compadece con la norma aplicable es la adoptada por la resolución aquí impugnada porque en ella, analizando la hipotética justificación en la ausencia de la empresa, se llega a la conclusión de que carecía de motivo alguno que la justificara.

La única consecuencia negativa querida por el legislador no es sino la apreciación de temeridad y la consiguiente condena pecuniaria (que no afecta al derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE porque ésta siempre puede obtenerse en este extremo si se justifica adecuadamente la ausencia), y con ello se trata de lograr, entre otras cosas, el razonable objetivo de evitar en lo posible la excesiva proliferación de procesos judiciales. No obstante, aun teniendo muy presente esta loable finalidad (la evitación del pleito), parece claro que, aun así, la parte demandada ante el órgano administrativo conciliador, en algunas ocasiones, puede tener razones que motiven y justifiquen su incomparecencia en ese trámite. La ponderación o valoración de esa extraordinaria justificación, en la medida que la conciliación constituye un presupuesto procesal, "corresponde siempre decidirlo al órgano judicial" ( TS 17-2-1999, R. 1457/98). Por todo ello, partiendo por supuesto de que había sido legalmente citada a aquella conciliación y que su asistencia a la misma era obligatoria, la sentencia aquí impugnada impone acertadamente a la empresa condenada (ponderando su cuantía) la multa previstas a tales efectos en el art. 62.3 de la LPL.".

Sucede que en el presente caso la parte recurrente ni siquiera dirigió la papeleta de conciliación frente a la mercantil Smart Electric Solutions S.L., de modo que mal se le puede atribuir temeridad o mala fe por la insistencia a un acto al que no había sido convocada por decisión de la propia parte recurrente.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,