Sentencia Social 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1969/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- El actor, nacional checo, prestó servicios por cuenta ajena en Chequia, España y nuevamente en Chequia, donde fue declarado pensionista de incapacidad permanente con efectos de 13 de mayo de 2019.

La Seguridad Social Española, en aplicación de los Reglamentos Comunitarios 883/2004 y 987/2009, le reconoció pensión de incapacidad permanente total con las siguientes condiciones: base reguladora 1.545,94 €; porcentaje de base reguladora: 55%; porcentaje a cargo de España: 30,16%; fecha de efectos económicos: 21 de agosto de 2019. Para este reconocimiento tuvo en cuenta que los días de cotización en España fueron 3.909 y en otros países: 9.738.

El trabajador interpuso demanda con varias reclamaciones: a.- pensión de incapacidad permanente total exclusivamente conforme a la normativa española, es decir, sin aplicación de los Reglamentos Comunitarios; b.- incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total; c.- aumento hasta el 66,88% del porcentaje de pensión a cargo de España; d.- complemento por aportación demográfica del art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social.

El Juzgado de lo Social estimó las dos últimas pretensiones: reconoció el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente total a prorrata temporis con un porcentaje a cargo de España de 66,88%, a aplicar sobre la pensión teórica de 850,27 € mensuales, más un complemento por aportación demográfica de 5% de la cuantía inicial de la prestación, con efectos económicos 21 de agosto de 2019.

Tanto el actor como el INSS recurren en suplicación la sentencia. El recurso del INSS es impugnado por el actor.

SEGUNDO.- El recurso del actor está compuesto por dos motivos, ambos bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS.

Comienza alegando a favor del reconocimiento de pensión de incapacidad permanente total exclusivamente conforme a la normativa española.

La sentencia del Juzgado fundó su desestimación en varias razones: el actor no se encontraba en situación asimilada a la de alta en el sistema español; con la cotización efectuada en España no reuniría el requisito de cotización suficiente para las pensiones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, únicas que en su caso podría causar; y no consta la existencia de limitaciones funcionales para ser beneficiario de estas prestaciones.

Frente a la decisión judicial, el recurso invoca la "infracción de los principios comunitarios de igualdad de trato y libre circulación -que vetan situar al migrante en una situación menos favorable que la de los trabajadores sedentarios- al interpretar la legislación nacional sobre incapacidad permanente, en relación con el Art. 52. 3 Rgto. UE nº 883/2004,- pues la pensión nacional arroja un importe superior a la prorrateada reconocida-, infracción del Art. 195.3 B LGSS y 166.3 LGSS ( por analogía) y doctrina jurisprudencial flexibilizadora del requisito de estar en alta vgr.- STS 23-2-17, RCUD 2120/2015, de 19/01/2010, rcud.507/2014, y STS 20/01/2015, rcud.507/2014- conforme a la cual no debe exigirse el requisito de estar en alta o situación asimilada, si por concurrir circunstancias excepcionales no resulta justa su exigencia, como sucede cuando un ciudadano de la Unión en ejercicio de su dº. a la libre circulación se traslada de España a otro Estado Miembro de la UE a trabajar".

Asimismo manifiesta que "resulta marginado el principio de interpretación conforme del Derecho Nacional". La decisión judicial recurrida ha privado al trabajador "de una prestación nacional que le habría sido reconocida de haber permanecido en España tras su cese en 05/2012, lo que implica una discriminación contraria al principio comunitario de igualdad en materia de Seguridad Social, y de libre circulación, que obliga a la remoción de toda discriminación que resulte de las legislaciones nacionales, debiendo entenderse el Art. 51.3 Rgto. 883/2004 con la STS de 28-1-2021, rec. 4125/2018 en el sentido de que "todo trabajador que no esté asegurado con arreglo a la legislación española, se considera que lo está en el momento en que se produzca el hecho causante si está asegurado con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en el momento en que se produzca este hecho, y no solo a efectos de prestación prorrateada, porque entenderlo así llevaría a un resultado de discriminación encubierta del migrante que el principio de igualdad no toleraría".

Añade que la baja cursada en la Seguridad Social española el 29 de mayo de 2012 por la empresa Asturiana de Combustibles formalmente sería una baja voluntaria, pero en realidad se trató de una baja forzada por la notoria situación de huelga del sector de la minería en Asturias en dicha fecha. Además, debió considerarse que desde el 13 de mayo de 2019, fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente causada en Chequia, estaba aquejado de enfermedades impeditivas para trabajar, por lo que es injustificado que se le exija estar de alta en España en la fecha del hecho causante, 20 de agosto de 2019, cuando estaba trabajando en Chequia.

El examen del asunto exige recordar cuál es la prestación efectivamente reconocida al actor y cuál la reclamada en la demanda.

El INSS reconoció al trabajador la pensión de incapacidad permanente total española en aplicación de los Reglamentos Comunitarios sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Es pensión española que atiende a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, inspirado en los principios de igualdad de trato en materia de Seguridad Social y de libre circulación de los trabajadores de la Unión Europea.

En la demanda el actor pide una prestación distinta: una pensión de incapacidad permanente total aplicando exclusivamente la normativa española, es decir, que su régimen concreto no resulte de la aplicación de los Reglamentos Comunitarios.

La diferencia se aprecia precisamente en una de las cuestiones criticadas en el recurso. Para el reconocimiento de la pensión española en aplicación de los Reglamentos Comunitarios el INSS consideró al actor en situación asimilada a la de alta; por el contrario, para el reconocimiento de la pensión nacional aplicando exclusivamente la normativa española el INSS consideró que el trabajador no estaba en situación de alta ni asimilada a la de alta. La Entidad Gestora tuvo en cuenta los mismos datos sobre la vida laboral del actor: a.- el actor acredita en España 3.909 días de cotización y desde el 29 de mayo de 2012, fecha de su cese de forma voluntaria, no trabajó ni cotizó más en España; b.- el actor acredita en otros países 9.738 días de cotización y parte de este periodo es posterior al cese en España: desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 31 de enero de 2021 prestó servicios en Chequia y fue en este país donde se le reconoció la pensión de incapacidad permanente, con efectos de 13 de mayo de 2019.

El recurso del actor intenta que para el reconocimiento de la pensión nacional aplicando exclusivamente la normativa española se siga teniendo en cuenta la regulación de los Reglamentos Comunitarios en la medida que despeje a su favor los problemas derivados de su carrera laboral y de cotización. No cabe tal posibilidad, que ni las normas ni las sentencias citadas por el recurrente permiten.

El art. 51 del Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, contiene disposiciones especiales sobre la totalización de periodos. Su apartado 3 dispone:

3. En caso de que un Estado miembro supedite, en su legislación o en un régimen especial, la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que la persona afectada esté asegurada en el momento de la materialización del riesgo esta condición se considerará satisfecha si la persona ha estado anteriormente asegurada conforme a la legislación o al régimen especial de dicho Estado miembro y está, en el momento de la materialización del riesgo, asegurada contra el mismo riesgo de conformidad con la legislación de otro Estado miembro o, de no estarlo, si una prestación es debida por el mismo riesgo con arreglo a la legislación de otro Estado miembro. No obstante, se considerará cumplida esta última condición en los casos considerados en el artículo 57.

El art. 52 del mismo Reglamento se refiere al pago de las prestaciones. En sus apartados 1 y 2 dispone:

1. La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional (prestación nacional);

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico,

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

2. Si procede, la institución competente aplicará al importe calculado de acuerdo con las letras a) y b) del apartado 1 todas las cláusulas de reducción, suspensión o supresión establecidas por la legislación que aplique, dentro de los límites establecidos por los artículos 53 a 55

Estas normas no guardan relación con el tipo de prestación solicitada por el actor que, como se indicó antes, no es la pensión española que resulta de la aplicación de los Reglamentos Comunitarios.

La confusión vuelve a verse en la cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 28 de enero de 2021, rec. 4125/2018. Es una cita fundamental en el recurso, pero resuelve un supuesto distinto, como se desprende claramente de su relato de hechos probados y del deslinde de la pretensión ejercitada en dicho proceso. Es el caso de una trabajadora que entre 1970 y 1974 prestó servicios en España durante 523 días y desde 1975 a 1990, durante 5.664 días, lo hizo en Suiza, donde en 1990 se le reconoció pensión de incapacidad permanente, en 2014 convertida nominalmente en pensión de jubilación. En 2015 solicitó de la Seguridad Social española el reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad. La pensión de jubilación le fue denegada por el INSS "por no reunir al menos dos años de cotización dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante" al considerar que no estaba en situación de alta ni de asimilada al alta. El Juzgado de lo Social le reconoció la pensión a "prorrata temporis" y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia desestimó el recurso del INSS, criterio que el Tribunal Supremo confirma. Así pues en el supuesto decidido por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 28 de enero de 2021 lo reclamado es la prestación española en aplicación de los Reglamentos Comunitarios y por eso la estimación se hizo por el Juzgado en los términos propios del juego de prorrata temporis.

En el caso presente, el INSS ya reconoció al actor la pensión española en aplicación de los Reglamentos Comunitarios y lo que éste pide ahora es una prestación distinta, para la que no puede servir de sustento las invocaciones realizadas a dichas normas comunitarias o a la jurisprudencia formada en su interpretación. Tampoco resulta eficaz la cita de los arts. 195.3 B) y 166.3 del Texto Refundido de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo "flexibilizadora del requisito de estar en alta". Nuevamente el recurso se escuda en principios de derecho comunitario para sustentar una solución distorsionadora de la doctrina que supuestamente la ampararía. Concretamente las sentencias del Tribunal Supremo citadas consideran en situación de alta o asimilada al alta para causar prestaciones de Seguridad Social a quien cesa voluntariamente en el trabajo, estando pendiente de una nueva y próxima contratación, pero en el intervalo sufre una lesión que le impide reanudar la actividad laboral y le origina la situación jurídica determinante de la prestación de seguridad social reclamada. Las circunstancias acreditadas del supuesto ahora objeto de examen son diferentes pues tras el cese voluntario del actor en el trabajo efectuado en España, no sufrió accidente o lesión que impidiera la posterior prestación de servicios. Las alusiones del recurso a hechos distintos de los reflejados en la sentencia de instancia no tienen cabida en el análisis, que únicamente puede atender a los acreditados.

El motivo debe desestimarse.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, el actor defiende el incremento de la pensión en el 20% de la base reguladora, por razón de edad y circunstancias sociales.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión con base en que la pensión de incapacidad permanente se le reconoció en Chequia, no por la Seguridad Social española, y al ser aquél el lugar de residencia tendría que acreditar la dificultad allí para obtener empleo en actividad distinta.

El recurrente denuncia la infracción de los arts. "53.3, y 54.1 Reglto. (CEE) 883/04 en relación con los Arts. 196.2 LGSS, Art. 6.4 D.1646/72 de 23 de junio, Art. 19 O. 13-4-73, pues si conforme al HDP 8º el 6-4-2019 alcanzó la edad legal o ficticia de 55 años, desde que dejó de trabajar el 31-1-21 tiene derecho a percibir el complemento del 20%."

Alega que en la normativa reguladora del complemento, ninguna pensión de incapacidad permanente total está excluida y es al INSS, no al actor, al que corresponde acreditar si las condiciones del mercado laboral checo son mejores que las del español. Además, las pensiones a prorrata tienen la protección especial del art. 54.1 del Reglamento 883/2004 y la circunstancia de percibir una pensión de incapacidad de Chequia no es obstáculo, como se declaró por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias en las sentencias de 22 de febrero de 2013, rec. 2613/2012, y 26 de julio de 2016, rec. 1493/2016, esta última confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018, rec. 3249/2016.

El motivo debe estimarse. El incremento de la pensión de incapacidad permanente total tiene por objeto complementar los ingresos de quien teóricamente puede realizar otra actividad productiva pero es improbable que la consiga. Según el art. 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, consiste en un 20% de la base reguladora de la prestación y se reconoce a los perceptores que por tener 55 años de edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Este complemento es incompatible con la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, supuestos en que procede suspender su pago ( arts. 198.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 6.4 del Decreto 1646/1972).

Por asimilación con el ejercicio de trabajos, la jurisprudencia declaró la incompatibilidad del complemento con la percepción de pensión de jubilación, al ser ésta sustitutiva del salario obtenido por el desempeño de una actividad profesional o laboral. Tal incompatibilidad, sin embargo, no opera cuando el trabajador es perceptor de pensión jubilación reconocida en un país de la Unión Europea o al que se le aplican su normativa en materia de coordinación de Seguridad Social. Así lo declara la jurisprudencia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018, rec. 4102/2016, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social para adecuarse a la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2018 (asunto C-431/16). Conforme a esta jurisprudencia, de la que es expresión la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018, rec. 3249/2016, el fundamento de la compatibilidad reside en los arts. 5, 10, 44.1 y sobre todo 53.3 a) del Reglamento Comunitario 883/2004. En palabras de esta última sentencia:

"El Tribunal de Justicia señala que el complemento de la incapacidad permanente total y la pensión de jubilación adquirida en otro Estado son de la misma naturaleza a los efectos del Reglamento UE, lo que impedirá excluir su acumulación si no está expresamente indicada la posibilidad de exclusión en el propio Reglamento. Y esto es precisamente lo que sucede con la norma española que impone la suspensión -la norma reglamentaria de 1972- respecto de la cual no se hace mención alguna en el Reglamento UE.

Por consiguiente, dado que el legislador español no ha impuesto la toma en consideración de las prestaciones obtenidas en otros Estados miembros y, además, no se recogió en el Reglamento la especifica prohibición de acumulación, hemos de revisar nuestra doctrina en relación a los casos de concurrencia del complemento en cuestión con el percibo de pensiones de jubilación no nacionales".

En el caso presente, la pensión reconocida al demandante en Chequia es de incapacidad permanente, por lo que ni siquiera era un tipo de prestación comprendida, de forma directa o por asimilación con el trabajo, en la regla de incompatibilidad establecida en los arts. 198.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 6.4 del Decreto 1646/1972.

Al igual que se dijo en nuestras sentencias de 22 de febrero de 2013, rec. 2613/2012, citada en el recurso, y de 5 de diciembre de 2014, rec. 2438/2014, según la normativa española y su interpretación jurisprudencial la pensión de incapacidad permanente total se incrementará en un 20 por ciento de la base reguladora al trabajador de 55 años de edad, pues cumplida esta condición se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad. La presunción se extiende al actor, que cumple el requisito de edad, pues no consta que en Chequia las condiciones para el acceso a un empleo de ese grupo de trabajadores sean diferentes, prueba que incumbía al INSS, y a falta de esta acreditación el Art. 7 del Reglamento comunitario 883/2004 impide considerar la residencia del actor en Chequia como un factor diferencial relevante.

CUARTO.- El recurso del INSS tiene un único motivo, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS. Cuestiona el criterio seguido en la sentencia de instancia para fijar el porcentaje de pensión a cargo de España, consistente en sumar a los días cotizados en España los días que desde el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente faltan para acceder a la jubilación (4.758 días).

El Instituto recurrente denuncia la infracción del art. 52.1, en conexión con los arts. 44, 45 y 46, todos del Reglamento Comunitario 883/2004, a su vez en relación con el art. 43 del Reglamento Comunitario 987/2009, el Decreto 298/1973, de 28 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Minería del Carbón y su Orden de desarrollo de 3 de abril de 1973.

Alega que carece de sentido lógico así como jurídico y quiebra el principio de proporcionalidad la solución dada por el Juzgado según la cual, en la pensión a prorrata reconocida, calculada a partir de una cotización en España de 3.909 días y en Chequia de 9.738 días, el porcentaje a cargo de España sea 66,68%. La solución ajustada consiste en sumar a los días cotizados en España todos los días de bonificación por los trabajos realizados en minería (483 en Chequia y 27,8 en España), de lo que resulta una prorrata de 30,38%.

El actor impugna el recurso y defiende el acierto de la sentencia de instancia en la fijación de la prorrata. Señala que el Juzgado aplica correctamente la normativa comunitaria invocada de contrario, según la interpretación realizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021, rec. 806/2020.

El examen del motivo lleva a concluir que carece de fundamento la fijación del porcentaje de pensión a cargo de España incluyendo en el periodo computable los días que desde el hecho causante de la incapacidad permanente faltan por transcurrir hasta la fecha de jubilación del trabajador. Es un criterio reiterado en diversas sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias; concretamente en la de 8 de noviembre de 2022, rec. 1733/2022, se razona:

"La cita en el recurso de la STS 6.10.2021 dictada en el rcud 608/2020 cuenta con el escollo de lo resuelto en sentencia dictada en Sala General de esta Sala de lo Social de fecha 19.7.2022 (rsu 272/2022) que, en síntesis, dice (i) la prorrata temporis es el porcentaje que resulta de dividir los periodos de seguro cumplidos en España entre el total de los periodos de seguro cumplidos en los distintos Estados miembros computados para calcular la cuantía de la pensión teórica, (ii) la jurisprudencia dictada en unificación de doctrina señala que los coeficientes de edad ficticia se aplican para reducir la edad de acceso a la pensión de jubilación y para determinar el tiempo de cotización en España cuando el trabajador cuenta con periodos de seguro en otros Estados miembros, (iii) conforme al artículo 52 del Reglamento comunitario 883/2004 la prorrata a cargo de la Seguridad Social española se calcula teniendo en cuenta no más que los días efectivamente cotizados en España y el periodo asimilado conforme a nuestro Derecho interno".

Y en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2022, rec. 1753/2022 se manifiesta sobre la formula seguida por el Juzgado:

"Empero dicha fórmula se opone a que, según tiene dicho esta Sala de lo Social en su reciente sentencia dictada en Sala General el 19 de julio de 2.022 (rsu. 272/2022), a tenor del art. 52 del Reglamento CEE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, relativo a la liquidación de las pensiones vejez, una vez hallada la cuantía teórica de la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que, todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros, se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación (Art. 52.1.b) i) se procede al cálculo del importe efectivo de la prorrata de la prestación:

« Para el cálculo de la pensión prorrateada la institución aplica al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados. En otras palabras, la prorrata temporis es el porcentaje resultante de la fracción que tiene como numerador: los periodos de seguro cumplidos en España, y como denominador: la duración total de los periodos cumplidos por el trabajador migrante en los distintos Estados miembros computados para calcular la cuantía de la pensión teórica, y así lo ha venido aplicando la doctrina unificada. [...] Al cómputo de las cotizaciones ficticias en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón se refieren las SSTS de 11 de febrero de 2015 (rec. 1780/2014 ),23 de junio de 2016 (rec. 395/2025 ) y 13 de julio de 2021 (rec. 3219) para señalar todas ellas que los coeficientes de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas deben tenerse en cuenta, no solo a los indudables efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España cuando se trata de trabajadores que reúnen periodos de cotización en otro Estado Miembros de la Unión Europea [...]». Y aplicando la anterior doctrina lo que concluíamos y mantenemos es que el artículo 52 del Reglamente o 883/2004 prevé que la prorrata a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social se calcule computando solamente los días efectivamente cotizados en España y el periodo asimilado conforme a la legislación española, tal y como el Instituto demandado correctamente aplicó. Razón por la que procede igualmente la desestimación del motivo".

Debe por tanto estimarse la petición del INSS: "se declare que la prorrata temporis a cargo de España asciende al 30,38% y no al 66,88% reconocida en la sentencia de instancia, a su vez con la correspondiente repercusión en la pensión que sirve para determinar el complemento de maternidad reconocido".

Por lo expuesto.