Sentencia Social 14/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2497/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- En la demanda de conflicto colectivo origen del pleito los demandantes reclamaban el derecho de los trabajadores que prestan servicios en Asturias por cuenta de la empresa demandada a regir sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias desde el inicio de su actividad, así como el derecho en consecuencia al percibo de las cantidades que por tal concepto se adeudasen por la aplicación de dicho convenio colectivo un año atrás desde la interposición del presente conflicto o, subsidiariamente, desde tal fecha de interposición, condenando a la empresa a tomar las medidas necesarias para la efectividad del derecho.

La controversia trae causa de rechazar que la empresa demandada aplicase a los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo con el que cuenta en Asturias -treinta y siete- el Convenio Colectivo estatal de empresas de mensajería.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara " aplicable a la empresa, para la plantilla de la misma en Asturias, el Convenio colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias desde el inicio de la actividad y por ello, el derecho de los trabajadores al percibo de las cantidades que por tal concepto se adeudasen a raíz de la aplicación del convenio colectivo de transportes del Principado de Asturias un año atrás desde la interposición del presente conflicto colectivo, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y por ello, a tomar las medidas necesarias para la efectividad de tal derecho".

Frente a dicha estimación se alza en suplicación la representación letrada de la empresa para, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesar la íntegra desestimación de la demanda, confirmando que convenio de aplicación a los empleados de la demandada en el centro de trabajo de Asturias es el convenio estatal de empresas de mensajería. Subsidiariamente solicita que se declare que sus trabajadores no se encuentran sometidos a norma convencional alguna -ni al II Acuerdo general para el sector del transporte de mercancías por carretera, ni al convenio provincial para el transporte de mercancías por carretera del Principado de Asturias, ni a ningún otro convenio colectivo sectorial-, siendo por ello sin más de aplicación las condiciones legales generales.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del sindicato demandante para interesar su desestimación con íntegra confirmación de la resolución de instancia y la condena de la empresa por los honorarios de aquella parte.

SEGUNDO.- El recurso comienza por un motivo que, al amparo del artículo 193.b) LJS, propone la revisión fáctica de la sentencia mediante la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal duodécimo y la siguiente redacción: " DUODÉCIMO.- Obra a los folios 696 y 697 la Resolución de 11 de abril de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Decreto 45/2013, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, referente al acuerdo aclaratorio del artículo 3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, que se da por reproducida en su integridad. El texto del acuerdo alcanzado dice así: «Se aclara el artículo 3 del II Acuerdo General en el sentido de que está incluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte. Las partes solicitan se dé traslado a la autoridad laboral del anterior acuerdo a efectos de su posterior publicación»".

Funda su pretensión en la prueba documental a que alude por remisión a su foliado y consiste en el texto publicado en el boletín oficial del estado de 25 de abril de 2.013 que recoge publicado dicho acuerdo aclaratorio alcanzado en sede judicial. Alega que la expresa inclusión en hechos probados de su concreto contenido es relevante porque pone de manifiesto la existencia de dos sectores diferenciados de actividad regulados por normas colectivas diferentes y los límites que determinan la adscripción de los trabajadores de la empresa a uno u otro, adscripción que constituye el objeto del presente procedimiento.

El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada del sindicato demandante para interesar su desestimación por considerar que la pretensión revisora prescinde de la alusión en la propia sentencia ya a dichos extremos en sede de fundamentación jurídica y su expresa inclusión carecería de trascendencia a efectos del fallo.

La pretensión no puede merecer favorable acogida atendido que la revisión fáctica en sede de suplicación parte de una reglas elementales ordenadas a que, como subrayan entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012 ) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013 ), " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea trascendente para el fallo". Constituyen dichas reglas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo: a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. b) Que se sustente en prueba documental o pericial y que de esta naturaleza se cite concretamente la que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014 , rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013 , rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011 , rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011 , rco. 75/2010 ).

De conformidad con ello, ya de entrada queda fuera del alcance de la revisión fáctica todo lo que no sea un dato fáctico en sí, como sucede con las normas jurídicas, convenios colectivos incluidos, o en definitiva cualquier concepto jurídico. La revisión propuesta atañe al artículo 3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (B.O.E. de 29 de marzo de 2.012) aclarado por el acuerdo aprobado por Decreto de 21 de marzo de 2013 de la Secretaria de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (B.O.E. de 25 de abril de 2.013). Y si bien la propia sentencia de instancia se refiere en sede de fundamentación jurídica al II Acuerdo General para las empresas de transporte por mercancías por carretera sin expresa transcripción de contenido, la naturaleza normativa del convenio colectivo y la consiguiente publicación oficial, tanto del texto original como del acuerdo aclaratorio a que alude la parte recurrente, hacen innecesaria una adición que, por ello, se desestima.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c) LJS plantea el recurso tres motivos de censura jurídica. Con el primero de ellos denuncia infracción del artículo 86.1 , 3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 3 y 4 del Convenio Colectivo estatal de empresas de mensajería (B.O.E. de 12 de diciembre de 2.006).

El recurso atiende a reivindicar la vigencia del convenio colectivo estatal de mensajería que la empresa viene aplicando a los trabajadores de su centro de trabajo en Asturias, censurando que la sentencia de instancia se pronuncie en sentido negativo respecto a aquélla. Resumidamente, argumenta que ello viene avalado por el tenor de la regulación estatutaria y la jurisprudencia favorable al mantenimiento de la vigencia de las cláusulas normativas del convenio o, cuando menos, a su contractualización.

El motivo es expresamente impugnado de contrario para solicitar su desestimación, oponiendo el mismo razonamiento de la Juzgadora a quo fundado en sentencias precedentes de esta Sala de lo Social a propósito de la vigencia del convenio colectivo estatal.

Bajo el título "Vigencia", el artículo 86 establece que corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios y que, salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes (apartados uno y dos). Una vez denunciado y concluida la duración pactada, el apartado tres contempla que la vigencia de un convenio colectivo se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio y que durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, " si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia".

En su redacción actual añade el apartado cuatro que " Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes. Asimismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de mediación y arbitraje, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo". Dicha última previsión recupera el mantenimiento de la vigencia en términos similares a los anteriores a la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Los artículos 3 y 4 del Convenio Colectivo estatal de empresas de mensajería (B.O.E. de 12 de diciembre de 2.006) establecen lo siguiente: " Artículo 3. Duración. 1. El convenio entrará en vigor el día de su firma y su vigencia se extenderá hasta el 31-12-07. 2. Sus efectos económicos, se desarrollan a lo largo del presente convenio". " Artículo 4. Denuncia. El convenio finalizará el 31-12-07 sin necesidad de denuncia y sin perjuicio de que las partes, si así lo acordasen, pudieran prorrogar su vigencia".

Entre las tesis de la parte actora se encontraba la pérdida de vigencia del convenio aplicado por la empresa. La sentencia de instancia da respuesta a este cuestionamiento atendiendo por razones de seguridad jurídica a que la concreta cuestión ya había sido abordada y resuelta previamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Conforme así transcribe la sentencia recurrida y se decía en la sentencia firme de esta Sala de 15 de enero de 2.019 -en la que la vigencia del convenio colectivo de mensajería constituyó una de las cuestiones nucleares a resolver en primer término-, « esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la vigencia del convenio de mensajería en sentido negativo. Así decíamos en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2018, recurso 1470/2018 , que El Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Mensajería es el suscrito con fecha 17 de octubre de 2006, de una parte, por la Asociación Española de Empresas de Mensajería (AEM), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC.OO y UGT, en representación del colectivo laboral afectado, disponiendo la Dirección General de Trabajo su publicación enel Boletín Oficial del Estado de fecha 12 de diciembre de 2006 y publicándose a su vez en fecha 5 de marzo de2008 conforme a resolución de la misma Dirección la tabla salarial definitiva para el año 2017. Conforme a sus artículos 1 y 2, se describe el ámbito funcional como el de las empresas dedicadas a la prestación de servicios de mensajería y su personal y territorial el de todo el territorio español.

El Convenio Colectivo del Sector de Transportes por carretera del Principado de Asturias es el suscrito con fecha 10 de diciembre de 2015, de una parte, por la Corporación Asturiana de Transporte (CAR), Asturiana de Viajeros Pequeña y Mediana Empresa de Transporte (ASVIPYMET) y Asociación de Transportistas Asturianos (ASTRA),en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC.OO y UGT, en representación del colectivo laboral afectado, disponiendo la Consejería correspondiente su publicación en el Boletín Oficial del Principado de fecha 23 de febrero de 2016 y publicándose a su vez en la misma fecha las tablas salariales para los años 2016 a 2018. Conforme a sus artículos 1 y 2 , dicho Convenio regulará a partir de su entrada en vigor, las condiciones de trabajo del personal y las Empresas de Transportes de Mercancías, Agencias de Transporte y Reparto, Transporte de Viajeros, Urbanos, Interurbanos y Discrecionales, Estaciones de Lavado y Engrase, Garajes y Aparcamientos, que se rijan por el texto de la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera, de 20 de marzo de 1971, y todas las modificaciones posteriores, así como el personal y empresas de Parking, tanto públicos como privados, incluyendo la totalidad del personal que ocupan las Empresas afectadas por el mismo, comprendiendo tanto el de carácter fijo como el que se encuentra bajo contratación temporal, que se encuentren prestando servicios en la actualidad, así como el que ingrese en aquellas durante la vigencia del presente Convenio.

Conforme reclamaba en demanda y reitera en el recurso la representación letrada de los actores, la cuestión relativa a la vigencia del primero y la aplicabilidad del segundo fue resuelta por Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 16 de marzo de 2012 (rsu. 31/12) que, como asimismo admite el Juzgador a quo, concluye que "el recurso debe prosperar por cuanto tal como tiene declarado el TS en la invocada sentencia de 10de junio de 2009 que resuelve un recurso de casación de esta Sala, "el fenómeno conocido como "ultractividad" del convenio, en virtud del cual, conforme se deduce del art. 86.3, una vez denunciado y en defecto de pacto, se mantiene vigente su contenido normativo, tampoco tiene incidencia alguna en el presente litigio porque, aun no siendo necesaria la denuncia expresa en el caso porque ésta ya se pactó de manera automática en el art.2º del propio convenio, precisamente, la claridad y contundencia de la norma convencional que contempla la eficacia temporal del incremento impiden la aplicación de aquél efecto. La vigencia del contenido normativo del convenio, como así mismo dispone en primer lugar el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , se producirá en los propios términos establecidos en el pacto y, como vimos, éstos no son otros sino los referidos únicamente a los años 2005 y 2006, por lo que se contravendría la voluntad de las partes negociadoras si, por vía interpretativa, se extendiera la previsión más allá de lo que ellas mismas pactaron". En este caso el convenio colectivo extiende su vigencia hasta el 31- 12-07 por acuerdo expreso de las partes negociadoras tal como indican los arts. 3y 4 sin que conste que hubiesen acordado la prórroga de su vigencia de modo que el convenio no ha sido prorrogado y en todo caso no existe un vacío normativo desde el momento en que un convenio posterior, el de transporte, incluye en su ámbito funcional las agencias de reparto ni tampoco consta en autos, que se hayan iniciado negociaciones para consensuar un nuevo Convenio Colectivo de mensajería y esta pasividad no puede tener la consecuencia de mantener sine die vigente el contenido normativo del Convenio Colectivo ya que como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 y 11 de octubre de 2005 ,cuando no hay negociaciones para un nuevo acuerdo, no puede durar de forma indefinida, por la sola voluntad de una parte, el contenido normativo de un convenio..."» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de enero de 2.019, rsu. 2550/2018 ).

La rotundidad del pronunciamiento firme de nuestra Sala es desfavorable tanto para la vigencia del convenio colectivo aplicado por la empresa recurrente, como para su pervivencia siquiera contractualizado, " al llegarse a la conclusión de que el convenio aplicable es el de transportes por carretera, tanto por exclusión de los otros convenios colectivos en liza, el de mensajería por haber agotado su vigencia anteriormente al nacimiento dela relación laboral existente entre la trabajadora y la empleadora, y el de empresa por no estar publicado en el período de tiempo a que se refiere la reclamación de la actora, como por encaje de la actividad de la empresa en el ámbito funcional del convenio de transportes que se refiere, según hemos dicho anteriormente, a las condiciones de trabajo del personal y las Empresas de Transportes de Mercancías, Agencias de Transporte y Reparto, Transporte de Viajeros, Urbanos, Interurbanos y Discrecionales, Estaciones de Lavado y Engrase, Garajes y Aparcamientos". Y es claro que si el razonamiento expuesto da contestación precisamente a la misma cuestión suscitada ahora por el recurrente -concerniente a su contenido normativo-, atendía además a doctrina y jurisprudencia dictada para la redacción original del Estatuto de los Trabajadores -que la más reciente reforma del vigente retoma- para sentar la conclusión contraria que el recurso reivindica sin otro argumento que la invalide que la discrepancia con dicha conclusión. Tales son razones que conducen a que el motivo de censura jurídica deba ser desestimado partiendo además de la realidad insoslayable de este y los otros pronunciamientos precedentes de esta Sala a que se alude.

CUARTO.- Seguidamente el recurso plantea dos motivos de censura jurídica estrechamente relacionados entre sí por su pretensión en esta sede, pretensión que pasa por combatir también la respuesta dada por la Juzgadora a quo a la controversia jurídica planteada desde el examen, no obstante lo anterior, del ámbito funcional de ambos convenios colectivos en lid -estatal y autonómico- para dirimir la aplicación de uno u otro a la actividad de la empresa.

El punto de partida del recurso es, en síntesis, la existencia de dos sectores diferenciados de actividad que la regulación por normas colectivas diferentes pone de manifiesto y cuyos límites, a su vez según su respectivo ámbito funcional, determinan en función de la actividad real de la empresa que sus trabajadores queden adscritos a uno u otro.

Por ello y considerando que el objeto del presente procedimiento de conflicto colectivo no puede desconocer dicha diferenciación y sus consecuencias, de una parte denuncia infracción del artículo 2 del convenio colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias (BOPA de 31 de enero de 2020) y el artículo 3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (BOE de 29 de marzo de 2012), aclarado por el acuerdo aprobado por Decreto de 21 de marzo de 2013 de la Secretaria de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (BOE de 25 de abril de 2013), en relación con la jurisprudencia contenida en sentencias como las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio y 10 de julio de 2000 , 29 de enero y 17 de julio de 2002 y 31 de octubre de 2003 , al considerar erróneamente incluida a la empresa demandada en el ámbito de aplicación de dicho convenio. Considera asimismo infringido, en consecuencia, el artículo 1.1 del convenio estatal de empresas de mensajería (BOE de 12 de diciembre de 2006), al excluir la actividad de la empresa del ámbito funcional que en el mismo se señala.

De otra parte denuncia infracción del artículo 3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (BOE de 29 de marzo de 2012), en la redacción dada por el acuerdo suscrito ante la Sala de lo Social la Audiencia Nacional el 21 de marzo de 2013 (Decreto 45/2013, BOE de 25 de abril de 2013 ) y la indebida aplicación del artículo 2 del Convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera del Principado de Asturias (BOPA de 31-1-2020).

Resumidamente, la argumentación del recurso transita por consideraciones que pivotan tanto en la infracción jurídica denunciada como en otras razones adicionales. La empresa asume como premisa que su actividad real es la propia de mensajería porque, tal y como la describe el artículo 23 del convenio colectivo estatal de mensajería que viene aplicando a sus trabajadores en el centro de Asturias, consiste en pequeña paquetería como refleja el hecho probado cuarto al describir la mayoría de paquetes a repartir por un peso que no supera los dos kilos. A refuerzo de esta tesis, insiste en la definición literal de paquetería como "género menudo de comercio" y en la regulación dentro del contrato de transporte terrestre de mercancías el que implique un reducido número de bultos que puedan ser fácilmente manipulados por una persona sin otra ayuda de máquinas o herramientas.

Partiendo de ello, a juicio del recurrente yerra la Juzgadora a quo al considerar que la actividad real sea propia del transporte de mercancías a que alude el artículo 2 del convenio colectivo autonómico porque, en primer lugar, resulta intrascendente el objeto social de la empresa que el hecho probado primero refleja. Y en segundo lugar, lo relevante a estos efectos es dicha actividad desprovista de cualquier otra consideración, incluso la de que disponga o no la empresa de títulos habilitantes de transporte en función del peso de los vehículos. Argumenta que es la actividad -y no el peso del vehículo considerado al margen de ésta y a efectos de autorización administrativa- lo que determina el convenio de aplicación, pues " acudir a la MMA de los vehículos como dato objetivo independiente de la actividad que la empresa desarrolla generaría situaciones de confusión e inestabilidad en las condiciones aplicables, pues el convenio iría cambiando en la medida en que lo hicieran los vehículos utilizados, aunque la actividad fuera siempre la misma".

Más en cualquier caso subraya el recurso que ninguno de los vehículos adscritos al centro de Asturias precisan actualmente de dicha autorización tras haber procedido la empresa a un proceso de homologación de la inicial masa máxima autorizada. En este punto pretende salir al paso de una parte de la argumentación de la sentencia recurrida que entra al análisis de las circunstancias en que dicha homologación se produjo y que los demandantes tachaban de fraudulenta tras una sentencia judicial desfavorable para la empresa en el ámbito territorial de otro centro de trabajo fuera de Asturias por razones ligadas a dicha autorización habilitante, oponiendo que el fraude de ley no se presume y que el relato de hechos aquí probados ni conecta con sospecha de ese tipo, ni permite afirmarlo.

Meced a la consideración de que la actividad real de la empresa aquí es, en definitiva, la mensajería, el recurso propone para su éxito frente a la sentencia recurrida una disyuntiva: convenir por ello en que el convenio colectivo estatal de mensajería aplicado por la empresa lo es correctamente por tener vigencia y su actividad pleno encaje en su ámbito funcional o, subsidiariamente, concluir que sus trabajadores no se encuentran sometidos a norma convencional alguna -esto es, ni al II Acuerdo general para el sector del transporte de mercancías por carretera, ni al convenio provincial para el transporte de mercancías por carretera del Principado de Asturias, ni a ningún otro convenio colectivo sectorial- porque la actividad de la empresa no tiene encaje en ninguna de ellas, de modo que resultarían sin más de aplicación las condiciones legales generales.

El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada del sindicato demandante para solicitar la íntegra desestimación del recurso, confirmando la adecuación de la interpretación del ámbito funcional del convenio aplicable realizado por la Juzgadora a quo, con cuyo razonamiento conviene en todos sus términos.

Reivindicando por su parte que la actividad que los trabajadores desempeñan tiene pleno encaje en el transporte de mercancías y que así lo avalan los hechos y una pluralidad de sentencias de esta y otras Salas de Tribunales Superiores de Justicia y órganos de instancia que han venido considerando una actividad similar, la impugnación reitera que es de aplicación del vigente convenio colectivo de transportes del Principado de Asturias. Adicionalmente persiste en reprochar la conducta de la empresa al homologar a un peso inferior sus vehículos a fin de no precisar licencia como reacción a una sentencia judicial que atendía -si bien advertimos que en el marco de otro convenio colectivo- a dicho extremo y añade que la petición subsidiaria, además de incurrir en cuestión nueva en cuanto denuncia que no fue planteada ni pretendida en la instancia, no es sino una pretensión de castigo para los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo.

Así delimitados los términos de la controversia traída la recurso, conviene retomar el objeto del conflicto colectivo que fue dirimido en la instancia para recapitular acerca de los hechos y presupuestos en los que se enmarca la discusión jurídica acerca del convenio colectivo aplicable a los trabajadores de la empresa demandada afectados por aquél.

La empresa demandada se constituyó en 2.018, cuenta con domicilio social en Valencia y centros de trabajo en Asturias, Vitoria, Granada, Bilbao, Lleida y Valencia. Su objeto social viene constituido principalmente por " el transporte de mercancía por carretera, mensajería, paquetería, reparto incluso a domicilio (siendo el CNAE de su actividad principal el código 4991, transporte de mercancía por carretera). Pudiendo dedicarse además a la actividad propia de agencia de transportes; el depósito, almacenamiento, grupaje, logística y distribución de mercancías. [...] Operador de transporte. Su CNAE es 5310 y 4941, actividades postales sometidas a la obligación del servicio universal; transporte de mercancías por carretera" (hechos probados primero y sexto).

La empresa tiene como cliente principal a Amazon Road Transport Spain S.L.U. y sus trabajadores se dirigen al almacén de Amazon, cogen la llave de la furgoneta que les es asignada ese día, espera a que se les llame para la carga, recogen un carro y cargan la mercancía. En una aplicación figura el número de paquetes que tiene asignados y que debe cargar y escanear. Una vez realizada esa labor se dirigen a los domicilios de los compradores dónde les entregan los paquetes. Los paquetes no tienen un peso superior a 25 kilogramos. El 90% de los paquetes a repartir tiene un peso que no supera el kilo y medio o dos kilos. No existe límite para el número de paquetes con el peso máximo de 25 kilogramos, dependiendo de la demanda del cliente. Entre los paquetes a repartir se encuentran televisores, cortacésped, hornos, piscinas, etc. (hechos probados tercero y cuarto).

La sentencia da cuenta asimismo de que el reparto de los paquetes se efectúa con furgoneta que la empresa alquila a través de renting y de las circunstancias en relación a su peso, proceso de homologación y titularidad de autorizaciones administrativas de transporte como consecuencia de ello (hechos probados quinto y sexto).

El convenio colectivo que la empresa demandada viene aplicando a sus trabajadores en el centro de trabajo de Asturias -treinta y siete según el hecho probado segundo- es el de ámbito estatal para las empresas de mensajería a que alude el hecho probado octavo para dejar constancia de que dicho convenio fija como ámbito funcional la regulación de las relaciones laborales entre las empresas dedicadas a la prestación de servicios de mensajería y su personal (artículo 1), lo que según el artículo 2 comprende todo el territorio nacional y según el artículo 9 lo hace con carácter de norma exclusiva y excluyente, de modo que " en lo no regulado por el presente convenio se estará a lo dispuesto en las normas legales de carácter general".

En relación a la prestación de servicios de mensajería que entra en su ámbito funcional encontramos que el artículo 23 describe el contenido de la prestación de mensajeros y conductores como " la realización personal de servicios de recogida, trámite, custodia, transporte y entrega de documentos y pequeña paquetería".

El convenio colectivo cuya aplicación reclamaban los demandantes -y acoge la sentencia recurrida- es el de transportes por carretera del Principado de Asturias (B.O.P.A. de 31 de enero de 2.020 ) cuyo artículo 1 establece su aplicación obligatoria en la totalidad del territorio del Principado de Asturias, describiéndose en su artículo 2 como ámbito funcional las condiciones de trabajo del personal y las empresas de transportes de mercancías, agencias de transporte y reparto, transporte de viajeros, urbanos, interurbanos y discrecionales, estaciones de lavado y engrase, garajes y aparcamientos, que se rijan por el texto de la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera de 20 de marzo de 1.971.

La remisión a dicha ordenanza no es menor, pues señala el artículo 8 de dicho convenio bajo el título " Legislación Supletoria. 1. Las partes firmantes del Convenio Colectivo , acuerdan que el texto de la derogada Ordenanza Laboral para las empresas del transporte por carretera de 20-03-71, seguirá siendo de aplicación a los trabajadores y empresarios afectados por el presente Convenio, con carácter subsidiario y supletorio, en lo no regulado por el Convenio, y aunque tal Ordenanza haya sido derogada o suprimida por los poderes del Estado, y en tanto su contenido no sea negociado o modificado en su totalidad por las partes firmantes de este Convenio, o se llegue a acuerdos de sustitución a nivel estatal entre los sindicatos mayoritarios y la representación empresarial. 2. Asimismo, en todo lo no previsto en el presente Convenio se estará a lo regulado en las demás disposiciones legales aplicables de carácter general, en tanto no se opongan a lo pactado en el Convenio".

Además de la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera de 20 de marzo de 1.971 que, a su vez, prevé como actividades afectadas por la misma los transportes locales de mercancías, entre la remisión a las disposiciones legales aplicables de carácter general hemos de considerar con carácter principal la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, de aplicación a " Los transportes por carretera, considerándose como tales aquellos que se realicen en vehículos de motor o conjuntos de vehículos que circulen sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres, urbanas o interurbanas, de carácter público y, asimismo, por las de carácter privado cuando el transporte sea público" ( artículo 1.1º) y a " Las actividades auxiliares y complementarias del transporte, considerándose como tales, a los efectos de esta ley , las desarrolladas por las agencias de transportes, los transitarios, los operadores logísticos, los almacenistas-distribuidores y las estaciones de transporte de viajeros y centros de transporte y logística de mercancías por carretera o multimodales. Asimismo, tendrá esta consideración el arrendamiento de vehículos de carretera sin conductor" (artículo 1.3º).

El II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (B.O.E. de 29 de marzo de 2.012) es, según su artículo 1, un acuerdo que " ha sido negociado y se formaliza de conformidad con lo previsto en el Título III del Estatuto de los Trabajadores , y en particular, de conformidad con los artículos 83 y 84 de dicho texto legal . Celebrado al amparo de lo dispuesto en el artículo 83.2 del Estatuto de los Trabajadores , el presente Acuerdo constituye un Acuerdo Marco de naturaleza mixta, de manera que por un lado establece la estructura de la negociación colectiva en el sector, y por otro, contiene disposiciones de contenido normativo y de aplicación directa a las relaciones laborales afectadas por el mismo, sin perjuicio de su negociación en unidades inferiores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores , y del reenvío de materias a ámbitos inferiores que realiza el propio Acuerdo a lo largo de su articulado". De ahí que, sin perjuicio de su eficacia general en todo el territorio español (artículo 2), establece su apartado 6 que " Dado el carácter de norma supletoria que tiene el presente II Acuerdo general, la regulación contenida en convenios colectivos estatutarios de cualquier ámbito territorial inferior será siempre de aplicación preferente, excepción hecha de las materias recogidas en el artículo 84.4 del Estatuto de los Trabajadores , pudiendo regular materias no incluidas en este II Acuerdo general. En las materias o aspectos no regulados en los convenios colectivos de ámbito inferior, tanto preexistentes como posteriores a este II Acuerdo general, así como en los casos en que no exista convenio colectivo, los preceptos del II Acuerdo General serán directamente aplicables a las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito funcional".

Dicho ámbito funcional es el que el artículo 3 describe " de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres , realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro; es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada". Como reivindica el recurso, esta descripción ha sido aclarada por el acuerdo aprobado por Decreto de 21 de marzo de 2013 de la Secretaria de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (B.O.E. de 25 de abril de 2.013) que establece así que " está incluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte".

Es preciso advertir en relación a esto último que cuando los artículos 42 y siguientes de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres regulan las "condiciones para el ejercicio del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo" establece el primero de ellos con carácter general que " La realización de transporte público de viajeros y mercancías estará supeditada a la posesión de una autorización que habilite para ello, expedida por el órgano competente de la Administración General del Estado o, en su caso, por el de aquella Comunidad Autónoma en que se domicilie dicha autorización, cuando esta facultad le haya sido delegada por el Estado" (artículo 42.1).

No obstante, no será necesaria la previa obtención de autorización para realizar las modalidades de transporte que el propio apartado segundo del mismo artículo 42 señala ni aquellas que, por remisión reglamentaria para " quienes realicen exclusivamente otras formas de transporte que tengan una escasa incidencia en el mercado de transporte, en razón de la naturaleza de la mercancía transportada, de las cortas distancias recorridas o de la pequeña capacidad de carga de los vehículos en que se realicen", se prevé en el vigente artículo 33.2 del Reglamento que la desarrolla y a que el recurso alude como causa de la homologación de los vehículos utilizados en tanto " en ejecución de lo que se establece en el artículo 42.2 de la LOTT, no será necesaria la previa obtención de autorización para realizar las siguientes modalidades de transporte público: [...] d) Transportes de mercancías realizados en vehículos cuya masa máxima autorizada no sea superior a 2 toneladas. Asimismo, estarán exentos los transportes de mercancías realizados en vehículos de la categoría N1 que utilicen como fuente de energía combustibles alternativos, cuya masa máxima autorizada no sea superior a 2,5 toneladas, siempre que su capacidad de carga útil no se incremente respecto de un vehículo equivalente cuya masa máxima autorizada no sea superior a 2 toneladas".

Conviene reparar en que la exigencia de autorización administrativa habilitante y sus excepciones se contemplan en la norma legal in genere, esto es, sin distinción entre supuestos de "transportes de mercancías", de manera que no rige solo para una determinada actividad como puede ser la de mensajería aunque solo para ésta constituya en el marco del II Acuerdo ut supra transcrito un elemento determinante del ámbito funcional convencional.

QUINTO.- Llegados a este punto, cuanto hemos expuesto para ajustarnos a la discusión jurídica traída a suplicación por las partes no debe distraer de cuál es su objeto y cuál la medida para resolverlo.

La pluralidad de convenios colectivos como manifestación de la autonomía colectiva consagrada en el artículo 37 de la Constitución Española aboca en no pocas ocasiones a una realidad en la que, dada la existencia de diferentes unidades de negociación y según su eficacia, se presenten múltiples convenios según su ámbito funcional, ya sea territorial, ya sectorial, ya de empresa o inferior. Una realidad que la doctrina ha llegado a calificar de caleidoscópica y que conlleva controversias derivadas de la superposición o de la concurrencia de convenios. Sin perjuicio de que la autonomía colectiva entrañe que el ámbito en que ha de surtir eficacia cada convenio sea determinado por los negociadores, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2.010 (rco. 52/09 ) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ). No obstante, "la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes" (así, STS de 27 de enero de 2009 - rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores)"».

Ante la posibilidad de que varios convenios pudieran ser invocados, la jurisprudencia viene afirmando que es la actividad principal que materialmente realice la empresa y no la que formalmente constituya su objeto social la que deberá ser tenida en cuenta, sin perjuicio de que ello suponga al Juzgador interpretar lo que dicha actividad entraña, cuestión empero pocas veces sencilla. Así afirma igualmente el Alto Tribunal en su sentencia de 9 de diciembre de 2.015 (rco. 135/2.014 ) que «[...] en el art. 83.1 ET se establece que los convenios tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden, mientras que en el 82.3 del mismo texto legal se dispone que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación. Más allá de tales disposiciones, no hay en nuestro Ordenamiento Jurídico reglas para la determinación del convenio colectivo aplicable. Como recordábamos en la STS/4ª de 6 octubre 2008 (rec. 10/2007 ) -haciéndonos eco de doctrina anterior"-, las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación del convenio, pero, aparte las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del art. 87 ET , existe una limitación que deriva de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio "se defina de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos"». La regla básica para determinar cuál es el convenio colectivo aplicable a una empresa por razón de su actividad pasa entonces por cuál sea la actividad real de la empresa en la que intervienen los trabajadores con su prestación de servicios y no el objeto social en sus estatutos ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.015, rco. 1464/2014 , y de 18 de octubre de 2.016, rco. 205/2015 , entre otras).

Para contraponer la actividad real de la empresa al ámbito funcional del convenio colectivo discutido no es posible desatender cuál es el concretamente descrito en los convenios respectivamente invocados. Varias precisiones adicionales son necesarias por ello en este punto. De una parte, ya ha quedado expuesto cuál es el que el convenio colectivo de transportes del Principado de Asturias describe, lo que no es una precisión baladí advertido que cuando las partes citan sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia -con independencia del signo de la decisión judicial- soslayan que en cada respectivo caso el convenio autonómico a que allí se pueda contraponer el convenio estatal de mensajería que la empresa reivindica cuenta con su propio y particular ámbito funcional, de modo que no puede ser sin más equiparado con el que aquí constituye nuestro marco normativo. De otra parte y al hilo de esto, tampoco puede pasar por alto que el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera es un acuerdo marco cuya supletoriedad, fuera de los aspectos con directa eficacia, se despliega en los términos transcritos ut supra del convenio colectivo de transportes autonómico.

Sentado cuanto antecede, hemos de concluir que la sentencia recurrida no incurre en ninguna de las infracciones denunciadas. El razonamiento judicial atiende con carácter principal a determinar " cuál es la actividad realmente desarrollada por la empresa" al margen de que, ciertamente, " en el caso de autos, si nos atenemos al objeto social de la empresa es evidente que su actividad es la del transporte de mercancías, pues así se recoge expresamente en su objeto social, su CNAE es el transporte de mercancías, cuando existen otros específicos para las empresas de mensajería e, incluso, en las cuentas anuales depositadas ante el Registro Mercantil se señala expresamente que la actividad de la empresa es el transporte de mercancías" (fundamento de derecho cuarto). Y partiendo de tal premisa, argumenta que " De la prueba testifical practicada se desprende que su actividad consiste en recoger la mercancía en la nave de Amazon, cargarla por los trabajadores en las furgonetas que les son asignadas y repartirlas al cliente final. Se trata de una actividad que, en principio, se encontraría englobada en los dos convenios discutidos, pues se trata de carga de mercancía, aunque sea pequeña paquetería, y reparto de la misma, por lo que, en definitiva, se trata del desplazamiento de mercancía que es lo que, conforme a la ley de ordenación del transporte terrestre constituye el transporte discrecional de mercancías. En el convenio del transporte no se exige que el destinatario sea uno o varios clientes, limitándose a enumerar, únicamente, como dentro de su ámbito de aplicación, el transporte de mercancías, sin impedir la aplicación de ese convenio a las empresas denominadas de última milla o que entreguen carga fraccionada".

Dedicada en definitiva a ese "reparto", concluye que entra " dentro del ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo del transporte, por lo que, en nuestro caso, tanto atendiendo al objeto social de la empresa, dónde consta que es el transporte de mercancías, como a la actividad real, reparto de mercancía, entra dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo del transporte por carretera del Principado de Asturias y, por tanto, éste es el que resulta de aplicación a la relación laboral". A partir de esta afirmación principal, la estimación de la demanda ciertamente pivota también en consideraciones adicionales acerca de la actuación de la empresa al entender que, incluso de haber acogido que la actividad era de mensajería como pretendía y que por debajo de determinado peso los vehículos utilizados sin necesidad de autorización administrativa para desarrollarla quedan por ello excluidos del ámbito funcional de la normativa convencional de transportes, en definitiva concluye que fueron hechas " con la intención de perjudicar los derechos de los trabajadores, aplicándoles unas condiciones de trabajo inferiores a las que les correspondería".

Con la Juzgadora a quo hemos de convenir en que la actividad real, la concretamente realizada por los trabajadores afectados por el presente conflicto, tiene adecuado encaje en el ámbito funcional del convenio colectivo de transporte por carretera cuando ciertamente alude al transporte de mercancías y al reparto, lo que además por remisión a la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera prevé como actividad afectada por la misma los transportes locales de mercancías. Desde la perspectiva por la que la pretensión de incardinar dicha actividad como mensajería no puede merecer favorable acogida, deviene intrascendente a estos efectos la consideración del peso de los vehículos en orden a disponer de autorización administrativa por más que, incluso para ese caso, destaque con valor fáctico el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida que " a principios del año 2.022 también utilizaba en este centro, al menos, una furgoneta eléctrica, como se desprende de la multa que se acompaña, con una masa máxima autorizada superior a los 3.000 kilos, por lo que, al menos hasta ese momento, se precisaba la autorización administrativa para poder desarrollar la actividad".

La incardinación en el ámbito funcional que la sentencia recurrida concluye resulta coherente y lógica con la actividad de los trabajadores descrita como hechos probados, razonabilidad que respalda el mantenimiento del criterio judicial frente a la interpretación de parte. El recurso transita por una propia consideración de dicha actividad mediante la que reivindica como punto de partida de toda su argumentación y premisa que aquélla es y solo puede ser la de mensajería, principalmente por tratarse en su mayoría de "pequeña paquetería". Empero ninguno de los argumentos ofrecidos por la empresa desacreditan la conclusión judicial a tenor tanto del marco normativo examinado, como de la inalterada realidad fáctica de la que partimos.

Partiendo como se ha expuesto ut supra de que el ámbito de aplicación de un convenio ha de definirse de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio, si atendemos a la actividad de la empresa hemos de concluir que los trabajadores no hacen otra cosa que entregar a personas distintas dentro del ámbito de la comunidad autónoma lo que han encargado o deben recibir - definición misma del reparto-, actividad que desempeñan llevando la mercancía de un lugar a otro mediante su transporte por carretera en los vehículos que describe la sentencia sin límite " para el número de paquetes con el peso máximo de 25 kilogramos, dependiendo de la demanda del cliente" que el hecho probado cuarto describe. Ninguna circunstancia de las alegadas en el recurso sirve para desconsiderar su naturaleza como propia del puro y simple transporte de mercancías por carretera -que es lo que en definitiva también describe la propia normativa de ordenación de transporte terrestre con independencia de los supuestos en que sea o no exigible autorización administrativa por el tipo de vehículo utilizado-, lo que cohonesta también con pronunciamientos previos de esta Sala acerca de este tipo de actividad como el ut supra expuesto.

Cuanto antecede conduce a la desestimación de sendos motivos de recurso, también del que entraña la petición subsidiaria del suplico. Al margen de que en efecto sea una cuestión nueva como denuncia el escrito de impugnación, viene en cualquier caso abocada al fracaso como consecuencia de las anteriores consideraciones favorables a la aplicación del convenio colectivo de transporte conforme ha quedado expuesto. El recurso por todo ello es desestimado en su integridad.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 235.2 LJS, la regla general del vencimiento en el recurso para la imposición de costas " no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia. Ello no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe".

La desestimación del recurso de suplicación sin que, en los términos y dada la naturaleza de la discusión jurídica, concurra dicha temeridad o mala fe, ni se desprendan de las actuaciones méritos para apreciarla por la Sala impide la condena postulada por la parte recurrida en relación a sus honorarios.

Procede declarar la pérdida del depósito consignado para recurrir según lo previsto en el artículo 204.4 LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,