Sentencia Social 7/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2366/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso tiene por objeto decidir si es conforme a derecho la sentencia que desestima la demanda sobre prestaciones por nacimiento y cuidado de menor, para sumar a las propias de la madre en el seno de una familia monoparental las que corresponderían al otro progenitor en la familia biparental.

La sentencia de instancia declara probado que la trabajadora constituyó una familia monoparental con una hija nacida en NUM001 de 2022. El INSS le reconoció prestaciones de nacimiento y cuidado de la menor, pero le denegó las que corresponderían al otro progenitor de contar la familia con dos progenitores, igualmente solicitadas por la demandante.

Identifica la pretensión de la demandante con la de reconocimiento del derecho a duplicar el permiso de maternidad a través de la asunción del que correspondería al otro progenitor en una familia biparental, pues de lo contrario se discriminaría a la familia monoparental, que ve reducido el permiso a la mitad.

Con cita del art. 48.4 ET rechaza la demanda, asumiendo los criterios recogidos en las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de octubre de 2021 y de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 26 de abril de 2022 (rec. 493/22). En esta última se contrastan las opuestas soluciones expresadas por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en la sentencia de 6 de octubre de 2020 (rec. 941/2020), favorable a ampliar el tiempo de la prestación, y por la Sala de lo Social del TSJ de Valencia en la sentencia de 19 de octubre de 2021 (rec. 1.563/2021), que desestima la ampliación.

La demandante formula recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LJS), para interesar sentencia que revoque la de instancia y le reconozca el derecho a acumular 16 semanas a las ya disfrutadas por nacimiento y cuidado de hijo o, subsidiariamente, el derecho al abono de la prestación correspondiente, con la condena del INSS y la TGSS a su cumplimiento.

Denuncia la infracción del art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 14 de la Constitución Española y los arts. 2 y 3 de la Convención de Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

Para argumentar el motivo se sirve también de los razonamientos de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 6 de octubre de 2020 (rec. 941/2020).

SEGUNDO.- La Sala de lo Social del TSJ de Asturias se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre peticiones similares a la ejercitada en el presente procesos [sentencias de 25 de enero de 2022 (rec. 2534/2021), 22 de febrero de 2022 (rec. 2907/2021), 26 de abril de 2022 (rec.493/2022), etc.]. Los pronunciamientos son contrarios a la pretensión de acumulación de los periodos de disfrute de la prestación. En la última de las sentencias mencionadas se razona en los términos siguientes:

En la sentencia de instancia y en el recurso encontramos trascripción de sentencias contradictorias dimanantes de sendos recursos de suplicación. Se trata de la sentencia nº 1217/2020, de 6 de octubre, dictada en el recurso de suplicación 941/20 de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco (reproducida en la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el recurso 620/21 ), que reconoce a la trabajadora el derecho a prestaciones por nacimiento y cuidado del hijo que corresponderían a un segundo progenitor inexistente en la familia monoparental constituida por la demandante. Considera que la legislación ordinaria interna ( artículos 48.4 ET , 177 y ss LGSS ) conculcan: 1) El derecho del menor a no ser discriminado por la condición, situación o estado civil del progenitor, y el derecho a la protección de sus intereses por la merma que experimenta en sus cuidados por el menor tiempo de atención a cargo del único progenitor, según el articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño ( art. 18), del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas ( art. 8) y de la CE (art. 39). 2) El derecho de la mujer a no sufrir discriminación. El modelo de familia monoparental numéricamente está muy por debajo de la biparental, y mayormente está constituido por mujeres, que con la incorporación legal del otro progenitor a la prestación por suspensión del contrato de trabajo se ve indirectamente perjudicada, porque dedica más tiempo al cuidado del menor sin posibilidad de compartirlo, simultanearlo o bifurcarlo. 3) Los fundamentos de la conciliación de la vida familiar, porque se integra en términos desiguales según sean uno o dos los progenitores.

En sentido opuesto la sentencia nº 3020/2021, de 19 de octubre, dictada en el recurso de suplicación 1563/2021 de la Sala de lo Social del TSJ de Valencia, está a la falta de amparo normativo que justifique la extensión del permiso en el caso de familias monoparentales voluntariamente constituidas, y a un derecho del otro progenitor configurado a partir de una situación laboral y de Seguridad Social, de los que no deriva ni una discriminación de las familias monoparentales ni un teórico derecho del menor a recibir cuidados en condiciones de igualdad con respecto a las familias biparentales.

Son dos respuestas judiciales distintas a supuestos de hecho coincidentes, que no pueden constituir la base de nuestra decisión, por más esta vaya a coincidir con una u otra solución.

TERCERO.- El derecho sobre el que pretende la recurrente participa de una doble proyección normativa. De un lado tiene un carácter eminentemente laboral, pues se trata de que la trabajadora pueda suspender el contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de hija, más allá de lo expresamente previsto para ella en el ET; de otro, participa del sistema de protección a cargo de la Seguridad Social y, dentro de este, en lo que aquí interesa en la modalidad de prestación contributiva, también más allá de lo previsto en la LGSS.

La Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño (instrumento de ratificación publicado en el BOE de 31.12.1990) impone a los Estados miembros el respeto de los derechos enunciados en la misma y el aseguramiento de su aplicación a cada niño sin distinción alguna (artículo 2.1), que pueda surgir de situaciones varias, entre otras su nacimiento o condición, o la de sus padres; a protegerle frente a toda discriminación por causa (entre otras) de la condición de sus padres (art. 2.2); a reconocerles el derecho a beneficiarse plenamente de la Seguridad Social, a concederle prestaciones, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas responsables de su mantenimiento (artículo 26).

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que había sido el objeto de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, se ofrece como texto articulado integral y transversal en busca de la supresión de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, especialmente la derivada de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, solo posible si a través de la equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones se crean las condiciones necesarias para una igualdad efectiva. Vino a remarcar el derecho de los trabajadores a conciliar la vida laboral, personal y familiar a través de la modificación del artículo 48.4 del ET , a promocionar la conciliación en esos ámbitos y el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores. En su artículo 2 equipara a ambos progenitores en la duración de los permisos por nacimiento de hijo, conforme exigen los artículos 9.2 y 14 de la CE (igualdad y no discriminación ), 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea (la igualdad y no discriminación como valores en los que se fundamenta la UE), 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (no discriminación, igualdad entre mujeres y hombres). Las nuevas medidas laborales que introdujo se acompañan de la oportuna adaptación de la normativa de Seguridad Social, la redefinición de las prestaciones ante los nuevos derechos laborales.

El RD-ley citado contempla también el refuerzo de las políticas públicas destinadas a la atención y cuidados de los menores, que incluye la elaboración de un plan de universalización de la educación de 0 a 3 años.

Desde la entrada en vigor el 1.4.2019 del artículo 2.12 de ese Real Decreto-ley 6/2019 , la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de menor de doce meses es un derecho individual e intransferible de los progenitores, prevista como tal en el artículo 48.4 del ET . En la regulación de esa figura la norma apenas distingue entre la madre biológica y el progenitor distinto de la madre biológica. Fuera de esa distinción trata la contingencia sin consideración a cuál sea el sexo y el número de progenitores.

Para la madre biológica el nacimiento, que incluye el parto y cuidado de menor de doce meses, suspende el contrato de trabajo durante 16 semanas. En aras a asegurar la protección de la salud de la madre las primeras 6 semanas inmediatamente posteriores al parto serán de suspensión obligatoria, ininterrumpida y por jornada completa. Podrá anticipar la suspensión hasta cuatro semanas respecto de la fecha prevista para el parto. Puede distribuir el resto del tiempo en periodos semanales, a disfrutar -a su voluntad- de manera acumulada o interrumpida, a jornada completa o parcial -previo acuerdo con la empresa-, dentro del periodo que comprende desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo cumpla doce meses.

Ese régimen se aplica también al progenitor distinto a la madre biológica, sin más diferencia que en este caso no puede anticipar la suspensión del contrato y que la suspensión durante las seis primeras semanas de suspensión obligatoria, inmediatamente posteriores al parto, tiene por objeto el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil , esto es, al cumplimiento de las obligaciones de los cónyuges, en el socorro mutuo y el compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de los ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.

La LGSS, bajo determinadas condiciones de nacimiento, acceso, derecho y compatibilidad previstas en los artículos 155.1 , 159 , 165 y 163 , lleva a los artículos 177 a 182 la regulación de prestaciones por nacimiento y cuidado de menor, que en lo que aquí interesa se corresponde con la protección de los periodos de descanso del artículo 48.4 del ET , que disfruten las personas trabajadoras, cualquiera que sea su sexo, por nacimiento y cuidado de menor, si reúnen los requisitos de estar afiliadas y de alta en el RGSS o en situación asimilada al alta cuando sobreviene la contingencia o situación protegida, y cumplen determinados periodos mínimos de cotización, que se fijan en función de la edad. La prestación consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, que será equivalente a la establecida para incapacidad temporal por contingencias comunes.

La propia LGSS prevé un supuesto especial de prestación no contributiva, del que se benefician las trabajadoras que, en caso de parto, reúnen aquellos requisitos, salvo el periodo mínimo de cotización. Tendrá una duración de 42 días naturales, a contar desde la fecha del parto, que se podrá incrementar en 14 días naturales más en determinados supuestos, entre otros, el de nacimiento de hijo en una familia monoparental, entendida por tal la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia.

En su condición de progenitora en el seno de una familia monoparental la demandante no participa de los beneficios que nacen de la corresponsabilidad a cargo de otro progenitor presente en las familias biparentales, lo que sin duda repercute en su vida laboral, en la medida en que para ella la conciliación laboral y familiar resulta más difícil, como también se hace sentir en el cuidado y atención de la hija menor de doce meses, que corre a su cargo por entero como única progenitora. La maternidad en este caso tiene rasgos propios que merecen de especial consideración por parte del legislador; no la tiene en las normas de nuestro derecho interno vigentes y aplicables al caso, más allá de la figura especial de prestación no contributiva que contempla la LGSS a la que ya hemos hecho referencia.

Con la trascripción de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco y sus plurales citas de Acuerdos y Tratados internacionales, además de la denuncia expresa de infracción de los artículos 2.1 , 2.2 y 26 de la Convención sobre los derechos del niño y del 10.2 CE , la recurrente nos quiere enfrentar a un control de convencionalidad del derecho interno, a un juicio de aplicabilidad de las disposiciones normativas que termine seleccionando la Convención y desplazando el ET ( art. 48.4) y la LGSS (art. 177 y ss). Ahora bien, un control como ese no soporta "una medida no razonable y desproporcionada" como el derecho a acrecer que pretende la demandante, para hacer suyo el derecho de suspender "por partida doble" el contrato de trabajo y recibir a cambio, también por partida doble, prestaciones de Seguridad Social de carácter contributivo, al no haber otro progenitor con derecho propio para reclamarlas.

En el mismo sentido, contrario a la pretensión ejercitada, resultan pertinentes los argumentos de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en las sentencias de 28 de abril de 2022 (rec. 177/2022) y 22 de junio de 2022 (rec. 374/2022):

El texto actual delartículo 48 del Estatuto de los Trabajadoresparece, considerado aisladamente, no prever el supuesto de monoparentalidad, pero en realidad no es así y por sus antecedentes creemos que la Ley excluye también en esos casos la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Expresamente se ha venido a derogar mediante el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor que venía regulado en elartículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores("en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto"), de manera que tal posibilidad solamente queda de manera residual "en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina", en ladisposición transitoria decimotercera, número 2, letra a del Estatuto de los Trabajadores. En este caso ya estamos fuera de dicho periodo transitorio. Por tanto la Ley expresamente ha establecido que ni siquiera en ese supuesto de familia monoparental sobrevenida por el fallecimiento de la madre biológica se permita la transferencia de su periodo de disfrute, de manera que parece claro que no cabe otra interpretación que aquella que nos dice que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no se permite la transferencia del permiso en ese caso tampoco. De lo contrario habría que hacer una diferencia entre la monoparentalidad sobrevenida por fallecimiento de la madre biológica, en la que expresamente se ha derogado la posibilidad de acumulación, de la monoparentalidad de otra índole, incluida la preexistente, lo que no parece que guarde ninguna lógica.

Por tanto la cuestión no es, a juicio de la Sala, la interpretación de la norma legal, sino si esa norma legal puede ser preterida en base a otras que sean prevalentes o deban primar sobre la misma. Elartículo 14 de la Constituciónpor sí solo no habilita al órgano judicial a inaplicar una norma con rango de Ley, sino que solamente le permitiría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, cuya viabilidad analizaremos. En cuanto a la Convención de los Derechos del Niño es cierto que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional" ( artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratadosy otros Acuerdos Internacionales), de manera que si estableciera el derecho pretendido la misma habría de ser aplicada directamente por el órgano judicial de manera prevalente sobre la norma del ordenamiento interno, incluso con rango de Ley. Pero en este caso la Sala observa que la citada Convención no contiene un precepto que pueda entenderse vulnerado por el hecho de que en las familias monoparentales el único progenitor no pueda acumular el permiso que corresponde al otro progenitor. No puede deducirse el derecho a que la prestación quede configurada de tal manera a partir de preceptos tan genéricos como los que obligan a adoptar "todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas", puesto que si la concreción de dicho precepto se deja en manos de la mera interpretación judicial ello equivaldría a trasladar la potestad legislativa a los órganos judiciales, lo que excede con mucho el alcance interpretativo que puede darse a dicho tratado. El problema entonces es si la prohibición de discriminación contenida en la convención ("por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares"), obliga a reconocer el derecho pretendido, lo que nos lleva a analizar el tema desde el punto de vista del derecho de igualdad y no discriminación.

En este caso la prohibición de discriminación puede plantearse por dos vías, a juicio de la Sala:

a) Por razón de la condición de familia monoparental, de manera que sus miembros (tanto el niño como el único progenitor) quedan en peor situación legal que la de las familias que no lo son. A juicio de la Sala esa condición familiar sí sería causa ilícita de discriminación, si estuviese así establecida, pero hay que tener en cuenta que la Ley no distingue y lo que hace es darles el mismo tratamiento. El problema entonces no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Es decir, la desigualdad no está en la Ley, sino en la situación social de hecho, en la medida en que una familia donde existan dos progenitores (la Ley no contempla un número superior) estará en mejores condiciones para atender al niño que una familia en la que únicamente exista uno. El supuesto óptimo es aquel en que ambos progenitores tienen un empleo y por ello pueden suspender su ejercicio para la atención del menor, en cuyo caso ambos disfrutan de protección económica estatal y pueden decidir si utilizan sus descansos de forma simultánea (aumentando la intensidad de los cuidados) o sucesiva, salvo las primeras seis semanas (aumentando la duración de los cuidados personales). Pero fuera de esta situación se producen ya desigualdades sociales en otros numerosos supuestos que se dan en la realidad. Por ejemplo, cuando uno o ninguno de los progenitores tienen un empleo por cuenta propia o ajena, cuando el empleo de uno o de los dos progenitores es por cuenta propia y la prestación de la Seguridad Social supone una cobertura insuficiente para permitir la suspensión del negocio o actividad, cuando alguno de los progenitores puede tener algún tipo de discapacidad que disminuye su posibilidad de atender al menor, cuando uno de los progenitores no colabora o se desentiende de los cuidados del menor o incluso de su aportación económica o, también, cuando solamente existe un progenitor, de forma inicial o sobrevenida. En estos casos existe una situación desigual de base y elartículo 9.2 de la Constituciónobliga a los poderes públicos a "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas". Lo que se exigiría en esos casos es un trato desigual, una medida de discriminación positiva, que es lo que se está pidiendo en este litigio. Una norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor, lo que no se permite por la Ley en todos los demás supuestos. Es decir, lo que se está alegando es una "discriminación por indiferenciación", que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en su sentencia 69/2007 dijo:

"Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección delart. 14 CEla "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato delart. 9.2 CE, puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación delart. 14 CE" .

b) Por razón de género, al tratarse de una condición (la monoparentalidad de la familia) que, aunque es en principio neutra (puede afectar a hombres y mujeres), sin embargo afecta principal y mayoritariamente a las mujeres. Para ello hay que aceptar dicha premisa como hecho notorio, puesto que nada consta en los hechos probados. Pero incluso si así se hiciese, lo cierto es que el razonamiento nos conduciría al punto anterior, dado que el trato que da la Ley a ambos tipos de familias es objetivamente el mismo (prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro), de manera que la discriminación habría de plantearse de nuevo como discriminación por indiferenciación, lo que nos lleva a remitirnos a lo ya dicho.

En conclusión la Sala no ve tampoco motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad. El recurso por todo lo expuesto debe ser estimado, sin perjuicio del derecho de la parte recurrida a plantear ante el Tribunal Supremo, por medio de recurso de casación para la unificación de doctrina, la contradicción entre esta sentencia y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco antes citada".

Aplicando el mismo criterio en este caso el recurso debe ser desestimado. Dado que se alega en este recurso también la discriminación por razón de estado civil, cabe añadir en primer lugar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la diferenciación de trato en materia de protección social por razón del estado civil no es contraria alartículo 14 de la Constitución(así sentencias 41/2013 o 92/2014 ) y en segundo lugar que la norma aplicable aquí cuestionada da el mismo trato al progenitor con independencia de su estado civil y lo que se pretende por la parte demandante es recibir un trato distinto, más favorable y compensatorio, para quienes tengan determinado estado civil (viuda en este caso), lo que de nuevo nos sitúa en una denuncia de discriminación por indiferenciación, no admisible."

El recurso de la demandante no contiene argumentos más consistentes, por lo que razones de seguridad jurídica conducen a mantener el criterio seguido por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.

Por lo expuesto,