Sentencia Social 1258/202...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Social 1258/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1025/2023 de 17 de octubre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 17 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ

Nº de sentencia: 1258/2023

Núm. Cendoj: 33044340012023101207

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2173

Núm. Roj: STSJ AS 2173:2023

Resumen:
INCAPACIDAD PERMANENTE

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01258/2023

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33044 44 4 2022 0003612

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001025 /2023

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000615 /2022

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Nicanor

ABOGADO/A: MARIA NIEVES CIGALES JIROUT

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

Sentencia nº 1258/23

En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1025/2023, formalizado por la LETRADO DOÑA MARIA NIEVES CIGALES JIROUT, en nombre y representación de Nicanor, contra la sentencia número 49/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 615/2022, seguidos a instancia de Nicanor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente el Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Don Nicanor presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 49/2023, de fecha dos de mayo de dos mil veintitrés.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador D. Nicanor, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1967, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002. Es su profesión habitual la de conductor repartidor de empresa de catering.

SEGUNDO.- El 30 de septiembre de 2020 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal, que fue prorrogada.

TERCERO.- Agotado el plazo máximo en IT, de oficio se incoaron actuaciones sobre Incapacidad Permanente, que fue finalmente denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, el 18 de abril de 2022, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de abril de 2022, basado en el informe médico de síntesis emitido el 24 de marzo de 2021, obrante en autos, que se da por íntegramente reproducido.

CUARTO.- Disconforme con la valoración de sus dolencias, el interesado formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional. Fue desestimada por resolución de 13 de julio de 2022, al entender el INSS que el cuadro clínico que presentaba el trabajador no le impedía el desarrollo de las tareas fundamentales de la actividad profesional a que se dedicaba.

QUINTO.- Agotada la vía administrativa, interpuso la presente demanda ante los Juzgados de lo Social el 24 de septiembre de 2022.

SEXTO.- El cuadro clínico que presentaba el actor es el siguiente:

Lumboartrosis: -Intervenido el 01/10/2020. -Revisión con COT (21/03/2022): artrodesis L5-S1 con signos de discopatía del disco adyacente L4-L5. Se solicita consulta a Unidad del dolor para valorar RF transforaminal derecha.

Rizartrosis bilateral.

Insuficiencia venosa crónica: Revisión vascular, incluye en LEQ para Clariven MID

Diagnosticado de enfermedad rara de origen genético: Enfermedad de Niemann Pick C

Cervicoartrosis; RM (2016): HD C5-C6 derecha

En la exploración realizada por el médico del Equipo de Valoración de Incapacidades presentaba: Aspecto correcto, colaborador. Discurso centrado en limitaciones funcionales. Maniobras de vestido y desvestido sin clara limitación. Estática correcta, deambulación autónoma con leve claudicación MII. P/T y monopodal izquierdos alterados. Altura 168 para 72 kg de peso. IMC: 25.51. Columna lumbar: espinopresión baja, leve contractura paravertebral derecha. Valléis izquierdo+. Dinámica activa limitada. Con DDS de 36 cm y Schöber de 18-14 cm. MMII: Lassègue y Bragard derechos 70-80º, izquierdo a 70º Reflejos, no aprecio Aquileo derecho, resto sí. Hipostesia en planta pie derecho. Hipostasia cara lateral MII. BM 4+/5 en pierna y hállux izquierdo. Importantes cuadros varicosos en cara interna ambas piernas, más notables en la derecha. Relata dolor en manos. Puño cerrado completo, oposición con poca fuerza. Palpación dolorosa en TMC derecha, muy dolorosa en izquierdo.

Concluyó el facultativo evaluador: Varón de 54 años, trabaja de conductor - repartidor en cátering, servicio lavandería de empresa MIR; relata previamente marmolista. Lumboartrosis con HD L5-S1. Intervenido el 01/10/2020, realizándose liberación raíz S1 izquierda y artrodesis circunferencial. Buena evolución inicial. En revisión de COT de 26/04/2021, relata dolor en MID con limitación movilidad en exploración y apreciación de posible afectación L4-L5 en Rx, solicita RM que muestra artrodesis L5-S1 con signos de discopatía del disco adyacente L4-L5. Valorado por COT, se deriva a unidad de dolor para valorar RF transforaminal derecha.

Exploración actual: con discreta limitación movilidad columna lumbar, Lassègue y Bragard izquierdos a 70-80º, no aprecio Aquileo derecho BM 4+/5 en pierna y hállux izquierdo. Relata dolor en manos, apreciándose en exploración palpación dolorosa en TMC derecha, muy dolorosa en izquierdo.

El actor está a tratamiento con Enanyum, y Tramadol en función de dolor, Valium también si más dolor, Omeprazol.

SÉPTIMO.- La base reguladora de prestaciones asciende a 908,02 euros mensuales. La fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda, sería el 1 de abril de 2022. Hay conformidad de las partes al respecto.

OCTAVO.- El actor figura en alta en el Régimen General de la Seguridad Social como subalterno desde el 22 de junio de 2022 (indiscutido).

NOVENO.- El actor tiene reconocido un grado de Discapacidad de 56% (53%+ 3 puntos), por revisión, por Resolución de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias de 25 de noviembre de 2022."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando la demanda interpuesta por Don Nicanor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nicanor formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de julio de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de octubre de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión de declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, precisando su solicitud por el derecho a la prestación económica del cincuenta y cinco por ciento de su base reguladora " y que a partir del 27-07-2022 que cumplió 55 años de edad, el porcentaje será del 75%" (antecedente de hecho primero) .

A medio del recurso de suplicación y al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada del demandante solicita la revocación de la sentencia de instancia y reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente solicitado, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica según base reguladora y fecha de efectos que constan reflejadas por conformidad en la sentencia.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO: Mediante un motivo del art. 193.b) LJS propone el recurrente la revisión fáctica de la sentencia recurrida para modificar el hecho probado sexto para sustituir el cuadro clínico que describe mediante una nueva redacción en los siguientes términos:

"El cuadro clínico residual que presenta el actor es el siguiente: 1) Lumbociatalgia crónica por mal resultado de hernia discal degenerativa L5-S1 intervenida quirúrgicamente en octubre de 2020. El resultado es desfavorable, con espaciador intersomático desplazado a la izquierda, osteocondrosis avanzada con transformación grasa en platillos de espacio L5-S1 y discopatía degenerativa L4-L5 con abombamiento discal que junto con la hipertrofia facetaria posterior desencadena compromiso foraminal derecho con probable radiculopatía. Tras el infructuoso tratamiento conservador y quirúrgico mantiene lumbociatalgia bilateral crónica con, al menos, radiculopatía S1 izquierda, leve. Esto le desencadenan pérdida de fuerza, cojera e hipotrofia de extremidad inferior izquierda y dolor limitante. Todo ello compatible con espalda fallida postquirúrgica que limita su vida de forma muy importante, haciéndole imposible el desempeño de las tareas de su profesión. En la actualidad es subsidiario tan solo de tratamientos paliativos. Transformación en grasa en platillos de espacio L5-S1. Se suma además discopatía degenerativa L4-L5 con abombamiento discal que junto con la hipertrofia facetaria posterior desencadena compromiso foraminal derecho. Los estudios de imagen son objetivos y se corresponden con los hallazgos de exploración. 2) Rizartrosis bilateral, moderada en lado derecho y severa en lado izquierdo. 3) Cervicoartrosis con radiculopatía C5-C6 derecha. 4).Insuficiencia venosa crónica: Revisión vascular, incluye en LEQ para Clariven MID 5) Diagnosticado de enfermedad rara de origen genético: Enfermedad de Niemann Pick C".

El recurso ofrece por argumentación una enumeración de informes en que la modificación postulada tiene su apoyo al entender que son documentos idóneos para evidenciar tanto el cuadro real y completo de las dolencias que el actor aqueja, como su grave repercusión funcional. Tales son informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 21 de marzo de 2022 (documento dos aportado en el acto del juicio), informe del Servicio de Hematología del HUCA de 8 de agosto de 2.022 (documento cinco aportado en el acto del juicio), informe del Servicio de Radiodiagnóstico del HUCA de 14 de enero de 2.022 (documento cuatro aportado en el acto del juicio), informe de diagnóstico por imagen de Centro Médico de fecha 12 de mayo de 2.022 (documento tres aportado en el acto de juicio) e informe pericial de 18 de mayo de 2.022 (documento siete aportado en el acto de juicio). Con arreglo a ellos reivindica la relevancia de las limitaciones que entiende conlleva la situación descrita, pues en definitiva dice el texto propuesto que "limita su vida de forma muy importante, haciéndole imposible el desempeño de las tareas de su profesión".

Dar respuesta a la pretensión deducida exige recordar que en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011). Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin", lo que conduce a que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

En base a tales consideraciones, la pretensión no puede merecer favorable acogida. La propuesta soslaya la convicción judicial formada por la Magistrada a quo bajo el principio de inmediación judicial y en uso de las facultades que le corresponden sin otro límite que las reglas de la sana crítica. Es de advertir que aquélla expone al fundamento de derecho segundo que tiene por prevalente el informe médico de síntesis de 24 de marzo de 2.022 -a cuyo cuadro y exploración se atiene el hecho probado tercero- que comparte por considerarlo adecuado " a la profesionalidad del facultativo del EVI y su objetividad frente a periciales de parte".

Los informes que el recurso esgrime como soporte se interesan cual si el recurso extraordinario que nos ocupa no se sujetase a las antedichas reglas. El propio tenor de la redacción propuesta, puesto en relación con los informes invocados, pone de manifiesto que, en realidad y como apuntan algunas alusiones conclusivas, dimana fundamentalmente del informe pericial de parte. Los informes ofrecidos son en su mayoría a propósito de estudios de imagen o pruebas a cuyos resultados aquella pericial acude para el diagnóstico y descripción de la evolución de la dolencia a nivel de columna. En ella y su sintomatología a lo sumo abunda uno de dichos informes -el del servicio de hematología- cuyas consideraciones como descripción de la situación actual, sin embargo, se aprecian ajenas a la especialidad del servicio que lo emite y hace seguimiento solo en relación a la enfermedad rara diagnosticada.

La mera preferencia por los que el recurrente considera más favorables para su tesis no pone per se en evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba del que da cuenta en sede de fundamentación jurídica la sentencia de instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites. Es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica cuya infracción compete al recurrente evidenciar, poniendo de manifiesto el error relevante cometido. Los informes médicos por su propia naturaleza documentos sin decisivo valor probatorio, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, por lo que tampoco constituyen documentos de radical eficacia probatoria a efectos diagnósticos. La eventual disparidad a este respecto de los suscritos por facultativos -sean o no de parte- no es criterio suficiente para descartar la valoración judicial realizada, menos aun cuando al socaire de dicha circunstancia pretende la parte atribuir un mayor grado de acierto o superior valor al informe pericial aportado -en detrimento de los acogidos por la Juzgadora a quo- porque con ello elude que en nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia.

Razones por las que el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad.

TERCERO: En sede de censura jurídica el recurso plantea un único motivo mediante el que denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta e infracción del artículo 194.2 del mismo Texto Legal, ambos en relación con inveterada jurisprudencia que cita dado al considerar que las dolencias que padece el actor le inhabilitan para el desempeño de su actividad profesional de conductor repartidor de catering.

En apretada síntesis, la argumentación del recurso llega preludiada por la revisión fáctica propuesta, pero lo que en definitiva esgrime el recurrente es la consideración de que la situación patológica y funcional del trabajador conlleva impedimentos físicos permanentes de gravedad suficiente para privarle de la capacidad laboral exigible para los requerimientos propios de su profesión habitual. Reivindica la relevancia de la dolencia a nivel de columna a la que se suman las restantes dolencias, particularmente la afectación de ambas manos como consecuencia de la rizartrosis bilateral que padece. Incide en que se trata se trata de una situación evolucionada sin mejoría y con entidad suficiente por las limitaciones objetivadas y el dolor que resulta incompatible a nivel lumbar y de manos con los principales requerimientos físicos de su profesión, destacando esencialmente la carga, descarga, entrega y retirada de mercancía, conducción de furgoneta, manejo reiterado de pesos, sobrecargas de columna, posiciones mantenidas de flexo-extensión del raquis lumbar, utilización de ambas manos y movimiento de pinza para agarrar los objetos.

Añade que, en el contexto histórico de su dolencia, argumentar como hace la sentencia que " está pendiente de ser valorado por la Unidad del Dolor" constituye una circunstancia irrelevante para negar al actor el reconocimiento de incapacidad permanente porque el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social es claro al precisar que no obstara a la calificación de la invalidez permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, lo que juzga es el caso pues la unidad del dolor en modo alguno le va a suponer la recuperación o curación de sus secuelas, sino meramente un tratamiento paliativo. Y considera también que acredita la imposibilidad de acometer los requerimientos de su profesión habitual que, como consta, desde el 22 de junio de 2.022 ha pasado a prestar servicios por cuenta ajena como subalterno o conserje ya que, precisamente, tiene requerimientos físicos menos exigentes que la profesión habitual del demandante de "conductor repartidor de empresa de catering" (hecho probado primero). Merced a todo ello concluye estaría impedido para su profesión habitual en los términos legalmente exigibles y en mínimas condiciones de eficacia y rendimiento según reiterada jurisprudencia.

Dar respuesta a la censura jurídica formulada requiere comenzar recordando que, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. La permanencia como nota intrínsecamente esencial en la incapacidad permanente difiere de la situación de incapacidad temporal en atención al agotamiento de posibilidades terapéuticas que en ésta justifican la temporalidad y en aquélla bien no existen, bien tras su aplicación arrojan un resultado previsiblemente definitivo, incluso si la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral -que es la finalidad a que se encamina la incapacidad temporal- se estima médicamente incierta o a largo plazo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el grado total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado. Tal inhabilitación se entiende como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos e incompatibles con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo, teniendo en cuenta que el desempeño de cualquier actividad no deberá comportar el sometimiento a " una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

Es reiterada doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a estos efectos, se atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son por tanto las limitaciones funcionales objetivadas y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza. Esas tareas deben poder ser acometidas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

Sentado lo anterior, el análisis que aquí compete solo puede partir del inalterado relato de hechos probados, de los que resultan relevantes al caso los siguientes. El trabajador tiene por profesión habitual la de conductor repartidor de empresa de catering (hecho probado primero) y que el 30 de septiembre de 2.020 inició un proceso de incapacidad temporal, que fue prorrogada y tras el que, agotado el plazo máximo, de oficio se incoaron actuaciones sobre incapacidad permanente, finalmente denegada previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de abril de 2.022 (hechos probados segundo y tercero). Desde el 22 de junio de 2022 el actor figura en alta en el Régimen General de la Seguridad Social como subalterno (hecho probado octavo). El cuadro clínico acogido al hecho probado séptimo describe tanto las dolencias como el resultado de la exploración oficial por el informe médico de síntesis de marzo de 2.022.

El resumen que la sentencia ofrece en fundamentación jurídica del mismo es expresivo de los diagnósticos, estado actual y evolución. El trabajador padecía lumboartrosis con HD L5-S1 de la que fue intervenido el 1 de octubre de 2.020, realizándose liberación raíz S1 izquierda y artrodesis circunferencial, con buena evolución inicial. En revisión en abril de 2.021 se relataba dolor en miembro inferior derecho con limitación de la movilidad en la exploración y apreciación de posible afectación L4-L5 en radiografía. Se solicitó resonancia magnética que mostró artrodesis L5-S1 con signos de discopatía del disco adyacente L4-L5. Valorado por COT, " fue derivado a unidad de dolor para valorar RF transforaminal derecha". Se añade actualmente también rizartrosis bilateral en las manos e insuficiencia venosa en las extremidades inferiores pendiente de intervención, así como los diagnósticos de una enfermedad rara y cervicoartrosis a nivel C5-C6 derecha.

En la exploración realizada por el médico inspector presentaba: " aspecto correcto, colaborador. Discurso centrado en limitaciones funcionales. Maniobras de vestido y desvestido sin clara limitación. Estática correcta, deambulación autónoma con leve claudicación Miembro inferior izquierdo: P/T y monopodal izquierdos alterados. Columna lumbar: espinopresión baja, leve contractura paravertebral derecha. Valléis izquierdo+. Dinámica activa limitada. Con DDS de 36 cm y Schöber de 18-14 cm. MMII: Lassègue y Bragard derechos 70-80º, izquierdo a 70º Reflejos, no aprecio Aquileo derecho, resto sí. Hipostesia en planta pie derecho. Hipostasia cara lateral MII. BM 4+/5 en pierna y hállux izquierdo. Importantes cuadros varicosos en cara interna ambas piernas, más notables en la derecha. Relata dolor en manos. Puño cerrado completo, oposición con poca fuerza. Palpación dolorosa en TMC derecha, muy dolorosa en izquierdo. A tratamiento con Enanyum, y Tramadol en función de dolor, Valium también si más dolor y Omeprazol". El facultativo evaluador concluye " discreta limitación de la movilidad de columna lumbar" y " palpación dolorosa en TMC derecha, muy dolorosa en izquierdo, en la exploración de las manos".

Con arreglo a cuanto antecede la Juzgadora a quo concluye la desestimación de la pretensión de la parte, conclusión que pivota en considerar que no consta acreditado " en su estado actual afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle de manera grave y permanente para la realización de las actividades propias de su profesión habitual, pues, si lo que alega es dolor, está pendiente de ser valorado por la Unidad del Dolor, y ello sin perjuicio de que se produzca algún episodio de dolor o agudización que pueda dar lugar a un proceso de IT. A ello ha de añadirse que consta que viene prestando servicios por cuenta ajena como subalterno desde el 22 de junio de 2022". Sin embargo, la conclusión judicial no puede ser compartida. Varias consideraciones anticipan el éxito del motivo de recurso en orden a la estimación de la pretensión habida cuenta la evolución en este momento del cuadro patológico descrito en relación con la profesión habitual del trabajador y sus requerimientos físicos a los niveles afectados.

En primer lugar, siendo la dolencia a nivel lumbar la que principalmente aqueja y está pendiente de la unidad del dolor, consta que la incapacidad temporal causada el 30 de septiembre de 2.020 y la intervención descrita el 1 de octubre de 2.020, pese a la buena evolución inicial, derivó en un cuadro que el servicio de cirugía ortopédica y traumatológica constató al relato de dolor en miembro inferior derecho por limitación de la movilidad en la exploración y apreciación de posible afectación L4-L5 en radiografía. Tal es la causa de la derivación a la unidad del dolor pendiente de una valoración que, aun agotado plazo máximo en situación de incapacidad temporal (hecho probado tercero), no consta realizada hasta la fecha. Dolor y limitaciones persisten en los términos que secunda la exploración del médico oficial a expensas de la finalidad paliativa del dolor y éste subyace en la limitación lumbar objetivada.

En segundo lugar, la existencia de dolor, siempre difícilmente objetivable, debe proyectarse o apreciarse en una limitación de la capacidad y ponerse en relación con los requerimientos de la profesión desempeñada. La del demandante desde luego requiere de buena capacidad a nivel de columna lumbar y manos, no estando exenta de situaciones exigentes por la carga biomecánica, la sedestación prolongada o el manejo de mercancía. Apreciada deambulación con la claudicación descrita a expensas del miembro inferior izquierdo, aun autónoma, se objetivan pruebas de puntera / talón y monopodal izquierdos alterados. La limitación a nivel de columna lumbar se concluye a la movilidad considerando espinopresión baja, leve contractura paravertebral derecha, valléis izquierdo positivo, dinámica activa limitada -Lassègue y Bragard derechos a 70-80º, izquierdo a 70º-, no se aprecia reflejo aquileo derecho y balance muscular 4+/5 en pierna y hállux izquierdo. El relato de dolor en ambas manos cohonesta con el diagnóstico de rizartrosis bilateral -del que la nota de permanencia no se discute- y la apreciación en exploración de oposición con poca fuerza, pero sobre todo de palpación dolorosa en trapeciometacarpiana derecha, muy dolorosa en izquierdo.

Partiendo de una situación patológica y funcional como la así descrita, debe ser acogida tanto la permanencia de las lesiones como su relevante incidencia funcional para acometer en términos de eficacia y rendimiento mínimamente aceptables la profesión habitual. Cabe recordar que el adjetivo permanente -que forma parte de la noción legal de incapacidad según el tenor literal del artículo 193 LGSS y es nota esencial para la calificación de la invalidez ( SSTS de 3-10- 1979 y 11-5- 1984, 9-9-1986 y 6-2-1991)-, lo que exige es que las reducciones anatómicas o funcionales sean "previsiblemente definitivas", si bien admite que " no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Precisamente establece el artículo 200 LGSS la posibilidad de revisión de la incapacidad, que tanto puede ser por mejoría como por agravación.

Por otra parte, ciertamente una cosa es la mayor dificultad que el trabajador pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra bien distinta es la imposibilidad de realizar en términos de eficacia y rendimiento exigibles todas o alguna de las tareas fundamentales que conforman su actividad profesional por cuenta ajena, lo que sucede cuando el dolor trasciende y afecta a esa capacidad funcional cual hemos de concluir también ante la suma de las dolencias descritas incluso en las premisas de la sentencia de instancia, consideración del recurso que la Sala comparte para la pretensión de incapacidad permanente total. La realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia en el destinatario de la prestación ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

Ante una situación que conlleva en el momento actual limitaciones funcionales que cumplen criterios de menoscabo permanente, no podemos convenir tampoco en que no resulte el trabajador sometido a una continuación de sufrimiento para acometer el trabajo cotidiano. En ello redunda el abandono de la actividad profesional actual como conductor repartidor de empresa de catering (hecho probado primero) -" previamente marmolista" (hecho probado sexto)-, pues los requerimientos de la actividad de subalterno que acaso ahora acometa (hecho probado octavo) no alcanzan o equivalen a la exigencia física de los propios de la profesión habitual para la que la incapacidad permanente se solicita. En virtud de lo expuesto, aun sin menoscabo de la posibilidad de revisión a que el reconocimiento en este momento de la incapacidad permanente solicitada en absoluto obsta -particularmente para el caso de mejoría como consecuencia de la derivación acordada-, se debe estimar el recurso.

La estimación conduce a revocar la sentencia recurrida para declarar al demandante afectado de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común solicitada, con el consiguiente reconocimiento de pensión tomando la base reguladora y la fecha de efectos que para ello el hecho probado séptimo consigna por conformidad entre las partes en la cantidad de 908,02 euros mensuales y fecha de efectos al día 1 de abril de 2.022, respectivamente, elementos a los que el recurso se atiene. Sin embargo, la estimación no conlleva acceder al porcentaje que el recurrente solicita teniendo en cuenta el cumplimiento por el demandante en fecha 27 de julio de 2.022 de los cincuenta y cinco años de edad.

El artículo 196.2 LGSS vigente, en relación con el artículo 6.4 del Real Decreto 1464/1972 de 23 de junio, determinan el incremento porcentual del veinte por ciento de la pensión prevista para los declarados afectos de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cuando la edad del trabajador supere los cincuenta y cinco años y se aprecie, ante sus condiciones personales de una falta de preparación general o especializada y ante las circunstancias concurrentes sociales y laborales, la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Pese a la redacción y tenor literal de los citados se suele concluir que la intención del legislador es acoger una verdadera presunción legal, cuyo hecho base se compone de determinadas circunstancias personales del trabajador -edad y falta de preparación- y, en circunstancias socio-laborales negativas, que permiten concluir que el declarado incapaz permanente total no ha encontrado ni podrá encontrar una profesión distinta a la que venía desempeñando habitualmente.

Obsta al incremento del veinte por ciento interesado que el trabajador conste de alta en otra ocupación que desempeñaba incluso antes de cumplirlos. El sistema de Seguridad Social contempla el incremento del porcentaje aplicable sobre la base reguladora de la prestación económica una vez que el trabajador declarado en incapacidad permanente total cumple esa edad precisamente porque el factor edad dificulta el acceso al mercado laboral, cual en esta tesitura es obvio que no acontece aunque no impida el reconocimiento de la incapacidad permanente solicitada. De este modo la estimación de la prestación solicitada lo es con el porcentaje de pensión del cincuenta y cinco por ciento sobre la base reguladora y fecha de efectos indicadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Nicanor, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 2 de mayo de 2.023 por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 908,02 euros, más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, con efectos desde el 1 de abril de 2.022, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la prestación y absolviendo a la Tesorería General de la Seguridad Social sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común de la Seguridad Social.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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