Sentencia Social 1242/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 993/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- La demanda formulada por D. Erasmo contra la empresa Transmaraña, S.L, reclamado la cantidad de 25.997,10 euros en concepto de horas extraordinarias, horas nocturnas horas de espera y dietas, es estimada parcialmente en sentencia de 23 de febrero de 2023 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en la que se condena a la empresa demandada al abono de la cantidad de 16.819,33 euros en concepto de horas extraordinarias y horas de espera.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la entidad demandada, siendo impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Contiene el recurso dos motivos uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

En el primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la modificación de los hechos probados, del segundo en concreto, para que quede redactado en los siguientes términos:

"En el año 2020, el actor prestó servicios un promedio semanal de 38 horas y 22 minutos, no existiendo horas extraordinarias, y realizó un total de 272,10 horas nocturnas. En 2021, el actor prestó servicios un promedio semanal de 38 horas y 41 minutos, no existiendo horas extraordinarias, realizó un total de 64,04 horas nocturnas.

En concepto de dietas, generó en dichos años un total de 9.336,72 euros de los que 5711,57 le fueron abonados".

Subsidiariamente a la anterior redacción se propone la siguiente:

"En el año 2020, el actor realizó 33,68 horas extraordinarias, y un total de 272,10 horas nocturnas. En 2021, realizó 54,32 horas extraordinarias, y un total de 64,04 horas nocturnas.

En concepto de dietas, generó en dichos años un total de 9.336,72 euros de los que 5.711,57 le fueron abonados".

Y más subsidiariamente, se propone esta última:

"En el año 2020 realizó un total de 272,82 horas extras, un total de 272,10 horas nocturnas un total de 97,08 horas de espera. En 2021, las horas extras alcanzaron los 267,30 horas, horas nocturnas un total de 64,04 y las de espera un total de 60,29. El precio de la hora extra alcanza los 13,10 euros, la hora nocturna de 3,05 y la de espera un total de 6,84 euros.

En concepto de dietas, generó en dichos años un total de 9336,72 euros de los que 5711,57 euros abonados".

Considera la parte recurrente que han existido varios errores, que se ponen en relación con la infracción de normas sustantivas. El principal es que el informe pericial en el que se basó la Juzgadora "a quo" está elaborado sumando las cantidades desde mayo de 2020 hasta mayo de 2021, cuando el objeto del pleito se circunscribía a una reclamación desde septiembre de 2020 a mayo de 2021.

Además las horas extraordinarias se calculan como promedio semanal, y no se devengan semana a semana como por error se indica en el informe pericial de referencia, Así resulta del artículo 9.1 del Convenio Colectivo de Transportes en Asturias.

Por otra parte, el informe se extralimita, señala la parte recurrente, puesto que conforme al artículo 335 LEC, su intervención tiene su razón de ser "Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos". Sin embargo, el concepto de hora extraordinaria, es un concepto jurídico, que viene descrito en el artículo 35 ET: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo".

En este procedimiento, la labor del perito debió limitarse a señalar a la Juzgadora "a quo", como se interpreta un tacógrafo, pero no a determinar qué son horas extraordinarias o de espera.

No obstante, continúa la parte recurrente, el funcionamiento es bastante sencillo, y se encuentra regulado en el Reglamento 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera, por el que se deroga el Reglamento (CEE) no 3821/85 del Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera y se modifica el Reglamento (CE) no 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera.

Es jornada de trabajo, todo aquel tiempo que se obtenga de la suma de tiempo de conducción + tiempo de otros trabajos + tiempo de disponibilidad.

Considera que es un error la desviación existente entre el informe pericial, y el informe real del tacógrafo expuesto por el perito de la recurrente, que si bien es cierto, que únicamente realizó una exposición técnica mostrando su desconocimiento del Convenio de Asturias y no computó el tiempo en disponibilidad a efectos de tiempo de trabajo efectivo y horas de espera, es aún más cierto, que el trabajador nunca marcó la opción de disponibilidad, es decir, su jornada laboral la realizaba entre conducción y otros trabajos, dejando él voluntariamente de usar la opción de disponibilidad, volcando ésta en otros trabajos.

Hay diferencias importantes entre ambos informes periciales que hacen evidente los errores que dan lugar a que deba modificarse el hecho probado.

El informe pericial es erróneo y no pudo ser base para la redacción del hecho probado segundo. El informe pericial es inválido, y dado que este tipo de reclamaciones sólo pueden ir amparadas por informe pericial, se debió haber dado validez al presentado por D. Valeriano y redactar el hecho probado segundo conforme a lo reconocido por la recurrente en el allanamiento parcial, y fijar la redacción tal como se pretende en el recurso.

TERCERO.- En relación con tal pretensión modificadora resulta preciso poner de manifiesto, que es el Juzgador/a de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 LJS- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) LJS).

De este artículo así como del artículo 196.3 LJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

La aplicación de esta doctrina determina que la modificación fáctica solicitada no pueda ser acogida.

Los datos propuestos resultan de forma directa e inmediata del documento que se invoca por la recurrente, pero eso no basta en el presente caso para apreciar error patente de la Juzgadora en la valoración global de la prueba, porque la pericial de la demandada no es la única prueba pericial aportada a las actuaciones que ha examinado los tacógrafos, habiéndose aportado otra pericial que, del examen de los mismos tacógrafos, arroja unos resultados discrepantes con relación al número de horas de espera y horas extraordinarias del demandante. La Juzgadora de instancia ha dado más credibilidad al informe pericial de este en relación con tales conceptos, y estando su convicción apoyada en un medio probatorio cierto y hábil, cualquier error de valoración de la prueba en que haya podido incurrir no sería calificable de patente, y solo podría concluirse la existencia de tal error tras un nuevo examen conjunto de ambos informes periciales que resulta inadmisible en suplicación.

Cabe añadir que el defecto que se imputa al informe pericial del demandante al ser el perito quien interpreta la jornada laboral del Convenio determinando qué son horas extraordinarias o de espera, también se aprecia en el informe del perito presentado por la demandada, en el que se hace referencia a las horas extras, nocturnas y de espera para lo cual ha tenido que realizar la misma interpretación.

CUARTO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción del artículo 335 LEC, que establece que la intervención de peritos se limita a "Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" pues el perito se ha extralimitado en su función determinado cuestiones jurídicas.

Se ha conculcado también el artículo 120.3 CE, en conexión con el artículo 97 LJS, que recoge que las sentencias serán siempre motivadas, ya que considera la recurrente que no se ha realizado un examen de la prueba basado en la objetividad y las normas de la sana crítica, pues la Juzgadora da por bueno el informe pericial sin motivarlo de ninguna manera, aduciendo que no dispone de conocimientos técnicos.

Se denuncia, asimismo, la infracción de varios preceptos vinculados al Transporte, concretamente el Reglamento 165/2014 del Parlamento y del Consejo de 4 de febrero de 2014 relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera, por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 3821/85 del Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera y se modifica el Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, concretamente el artículo 34.5, que regula que cuando el conductor no esté al servicio de la empresa, y se encuentre administrando su tiempo, deberá seleccionar descanso, en conexión con el artículo 140.26 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (16/1987), que recoge como falta muy grave "El uso incorrecto del selector de actividades del tacógrafo".

Así, la Directiva 2022/15/CE especifica qué debe entenderse por disponibilidad y descanso "b) "tiempo de disponibilidad":

- los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos." PROCEDIMIENTO ORDINARIO (PO) 143/2022 NIG 33024 44 4 2022 575

Así el artículo 4 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo, recoge lo siguiente

"f) «descanso»: cualquier período ininterrumpido durante el cual un conductor pueda disponer libremente de su tiempo;"

Por ello, si se encontraba en descanso, es decir, disponiendo libremente de su tiempo, no puede aducir año y medio después, que en realidad estaba prestando servicios para la empresa.

QUINTO.- Por lo que respecta a la infracción del artículo 335 LEC, en concordancia con el precepto de la Constitución y de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que se consideran infringidos, cabe señalar que, ciertamente, no le corresponde al perito emitir una conclusión jurídica pues esta es misión exclusiva de la Juez, pero en el presente caso la Magistrada de instancia se ha apoyado en el informe pericial y con su auxilio, con los datos que en el constan y de los que entiende no hay razón para discrepar ni apreciar valoraciones jurídicas, ha concluido que el trabajador era acreedor de la cantidad reclamada. El hecho de que haya desechado u otorgado menor valor a otras pruebas, como serían la pericial de la recurrente en relación con las horas extras y de espera, no contraría por sí solo las reglas de la sana crítica. La Magistrada en la fundamentación señala, "El trabajo efectivo es obviamente el de conducción y el de otros trabajos pero también debe incluirse el de disponibilidad, eso es, aquel en que el trabajador este a disposición de la empresa; el tiempo de comida y el de espera se marca con el mismo símbolo en el tacógrafo (descanso), pues ninguna otra posibilidad existe teniendo en cuenta que el inicio y el fin de la jornada laboral se fija con la inserción y extracción de la tarjeta; ninguno de los dos se tendrá en cuenta a los efectos de jornada laboral, a excepción de aquellas interrupciones así marcadas que sean inferiores a una hora. Finalmente, dentro de las así recogidas como interrupciones o descansos en el taco grafo se recogen las mencionadas; y las de comida cena tienen un límite máximo de 2 horas y una franja horaria concreta, de manera que todo lo que se salga de ese límite y ese horario, debe reputarse horas de espera.

Y esta es la interpretación que realiza la parte actora y su perito y la que debemos acoger; en caso contrario nunca existirían las horas de espera que dicho artículo prevé pues sería imposible conocer si la interrupción/descanso se debe a la comida cena o a la espera, explicando así la finalidad del artículo que en caso contrario quedaría vacío de contenido".

Este argumento permite conocer a la recurrente, que no ha solicitado la nulidad de la sentencia por falta de motivación o incongruencia, la prueba en la que fundamentalmente se ha apoyado la Juzgadora para sentar las bases fácticas y jurídicas de su decisión, así como la razón de atribuir mayor eficacia probatoria a este informe sobre el de la recurrente, lo que entra dentro de la sana crítica y no se nos revela como algo ilógico, irracional o arbitrario.

Por último, respecto a los preceptos de Reglamentos y Directiva Comunitaria a cuya infracción también se refiere la recurrente, no cabe entender que se haya producido la misma pues no se puede apreciar el error que se denuncia en la consideración de tiempo de trabajo lo que era tiempo de disponibilidad o descanso de acuerdo con la definición que de estos se da en tal normativa.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,