Sentencia Social 1276/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1046/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda del trabajador, declara improcedente el despido objetivo comunicado por la empresa, por incumplimiento del requisito formal de poner a su disposición, en el mismo momento de comunicarle la decisión extintiva, la indemnización legal, y por inexistencia de la causa organizativa en que lo basó.

En desacuerdo con la resolución judicial la demandada interpone recurso en solicitud de otra que la revoque o anule y desestime la demanda. Para ello acude a los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El demandante impugna el recurso y defiende el acierto y la conformidad a derecho de la sentencia recurrida.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

En el recurso la revisión de hechos probados apunta a los siguientes ordinales:

-Hecho Probado 3º. En el último párrafo del texto de la sentencia encontramos la referencia al despido de los trabajadores que prestaban servicios en uno de los hoteles que regenta la empresa, el llamado hotel Alfonso II, con motivo del cierre de ese centro en el mes de octubre de 2022. la recurrente quiere añadir que "se impugnaron tres de esos despidos y que en el documento 16 de su ramo de prueba aporta las sentencias dictadas".

Argumenta que esas son sentencias parcialmente citadas en la ahora recurrida, y que procede tenerlas por reproducidas en su totalidad pues producen efecto de cosa juzgada.

La revisión carece de toda utilidad, pues decir que algunos de los despedidos por el cierre del hotel Alfonso II impugnaron la decisión empresarial y que la empresa aporta entre la prueba las sentencias dictadas, no introduce hecho alguno susceptible de influir en la modificación el sentido del Fallo de la recurrida. La parte ni siquiera especifica los elementos mínimos que sirven para identificar los correspondientes procesos, de manera que mal puede pretender que a partir de ese añadido la Sala vaya a apreciar un efecto de cosa juzgada que, a mayor abundamiento, ni siquiera es una figura que esté presente en la parte del recurso destinada a censura jurídica.

-Hecho Probado 5º. Ese ordinal es la trascripción literal de la carta de despido. La recurrente quiera ampliar el texto para añadir "el resto de la carta de despido se tiene por reproducido, aportada como documento nº 1 por la demandada, (folio 6)".

Argumenta que la sentencia no trascribe en su integridad el folio 12 de la carta de despido, que además cuenta con otra hoja donde, como es habitual, se mencionan las opciones al recibo o al rechazo de la indemnización ofertada. Afirma que el añadido resulta indispensable en un litigio en el que se debate sobre la puesta a disposición de la indemnización.

La técnica de "dar por reproducida" no es idónea para modificar hechos probados.

La sentencia de instancia ofrece el contenido completo de la carta de despido, a ello se refiere en ese Hecho Probado y en el Fundamento de Derecho 3º, donde sobre el requisito legal de la simultanea puesta a disposición de la indemnización a favor del trabajador con la entrega de la comunicación escrita de despido, leemos " y en el presente caso tal extremo no ha quedado acreditado, ya que lo que consta en la carta de despido es que, al margen de que no consta el *recibí* del actor, en hoja aparte figura la frase *ofrecida la indemnización no la admite y la rechaza*, seguida de una firma ilegible; y a continuación figura otro párrafo con el siguiente contenido: *ofrecida la anterior indemnización no la admite, la rechaza y manifiesta no querer firmar el anterior rechazo, firmando, a continuación los testigos del ofrecimiento y puesta a disposición de la anterior indemnización y rechazo a recibirla y firmar su rechazo*; a continuación constan dos firmas ilegibles no constando la identidad de los firmantes, ni habiendo declarado en el acto del juicio ninguno de ellos (...)".

-Hecho Probado 6º. En ese ordinal la sentencia contrapone los hechos sobre abono de las indemnizaciones a los despedidos con el talón bancario unido generalmente a las cartas de despido y la falta de prueba de que en este caso la carta de despido llevara unido el talón, y que se le hubiera entregado u ofrecido en el momento de hacerle entrega de la misma, además de la comunicación posterior (sic 3.1.21) al demandante de que en cuanto a la indemnización se le entregaría un cheque a otro trabajador para que se lo hiciera llegar, y el ingreso, llegado el 11.1.2022, por parte del demandante de un talón por importe de la cantidad de la indemnización calculada por despido objetivo. La recurrente quiere añadir que " se desprende del documento 3 de la empresa (folio 20), el talón tenía fecha de 17.11.22, la misma fecha que la carta de despido".

Arguye que el talón que finalmente admitió el trabajador, una vez la empresa reiteró el ofrecimiento, tenía la misma fecha que la carta.

Una revisión que pretende una declaración de que de determinada prueba "se desprende..." está abocada al fracaso, pues no se plantea como una mera constatación de un hecho claro y no contradicho, sino como la consecuencia de una valoración de prueba, que es cometido exclusivo del Magistrado de instancia.

En el HP sin duda hay un error de trascripción, el año en que según la sentencia la empresa advierte al trabajador de que otro le hará llegar el cheque con la indemnización, pues para un despido comunicado el 17.11.2022, con efectos de 2.12.2022, la entrega posterior no puede tener lugar en el año 2021. Ninguna de las partes advierte el error, pero dado su carácter de simple y evidente error de trascripción o error material la Sala puede corregirlo en este momento, de manera que la fecha de la entrega no será la de 3.1.21, sino la de "3.1.2022".

Importan los hechos ocurridos en el momento en que el trabajador recibe la comunicación de despido. Frente a lo que recoge el Magistrado de Instancia en ese HP y lo que explica en el FD 2º, la fecha estampada en el cheque carece de relevancia, a efectos del recurso.

Se desestima el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados.

SEGUNDO.- En la censura jurídica para examen del derecho sustantivo la recurrente identifica como normas infringidas en la sentencia los artículos 53.1.b) y 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), y el 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

En primer lugar la recurrente cuestiona la corrección jurídica de una sentencia que a través de la prueba de presunciones pudo y debió alcanzar certeza de que la empresa en el momento de la entrega de la comunicación de despido puso a disposición del trabajador la indemnización calculada para el despido objetivo y, sin embargo, declara la improcedencia del despido por incumplimiento de ese requisito. Una respuesta judicial que la parte pinta como sorpresiva e inesperada, hasta el extremo de no haber propuesto la prueba que en otro caso habría podido desplegar para acreditar aquel hecho, puesto que -dice- en la demanda no había denuncia clara de ese incumplimiento, en el juicio la contraparte no impugnó la autenticidad de la carta de despido que contiene el ofrecimiento de la indemnización, incluso la representación letrada del trabajador llegó a admitir que éste no había aceptado el cheque por desconfianza. A partir de ese discurso argumentativo, la recurrente se dice indefensa y con ello quiere justificar la petición de nulidad de la sentencia en el suplico del escrito de recurso.

La petición de nulidad no llega por la vía del motivo de recurso previsto en el artículo 193.a) de la LRJS como, si fuera el caso, debiera.

La alegada indefensión no puede tener sustento en la postura de la parte actora, cuando (i) la sentencia de instancia en el FD2º identifica con suma claridad y precisión los términos del litigio, siendo el primero que a decir del trabajador la empresa incumplió aquel deber legal de puesta a disposición de manera simultánea, y de una sentencia que delimita de forma tan precisa los términos del debate la recurrente no predica incongruencia; (ii) en juicio eso fue objeto de prueba.

La empleadora identifica una serie de hechos a partir de una técnica que consiste en decir qué consta ( constando) y qué no consta ( inexistiendo). Del amplio repertorio solo un hecho forma parte de la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia; se trata de que en la generalidad de los despidos acordados la comunicación escrita llevaba unido un cheque con el que la empresa hacía entrega de la indemnización a los despedidos. Desde ese hecho no resulta estimable la censura jurídica por infracción del artículo 386 de la LEC, regulador de las presunciones judiciales.

Ese precepto de la LEC apunta que " a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" , y que "l a sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción ". El artículo 97.2 de la LRJS atribuye al juez de instancia la fijación inicial de los hechos probados, y el artículo 74.1 de la misma Ley procesal contiene una admonición o indicación a los tribunales de la jurisdicción social de interpretar y aplicar las normas del proceso laboral de acuerdo con el principio de inmediación.

A las presunciones judiciales se llega si la situación fáctica lo permite, pues consisten en el razonamiento que hace el juez en particular, en virtud del cual partiendo de un hecho que está probado, porque la parte en el proceso lo ha alegado y lo ha acreditado a través de los medios de prueba, o porque es un hecho admitido, se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho, también alegado por esa parte, que es el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide, en base al nexo lógico que existe entre ambos hechos y que el juez establece en cada caso.

Corresponde al juez determinar la existencia del hecho base y establecer el enlace preciso y directo entre este y el hecho presunto según las reglas del criterio humano. Cuando lo hace está obligado a motivar la existencia del hecho probado y a razonar (explicar la operación mental) la presunción, a partir de la lógica o recta razón, que entenderemos que se da si existe una conexión o congruencia entre ambos hechos.

De entrada la censura jurídica desplegada a partir de la denuncia de infracción del artículo 386 de la LEC tiene en frente un Hecho Probado como el 6º que dice " no ha quedado probado que el cheque bancario estuviera unido a la carta de despido y que se haya hecho entrega u ofrecimiento del mismo al momento de la comunicación del despido, con independencia de que el trabajador aceptara o no el despido". La empresa deja inalterado ese apartado y la sentencia que resolviera conforme a una presunción judicial que diera por cierto todo lo contrario de lo explicitado en ese relato fáctico resultaría sin duda incongruente.

Siendo el anterior motivo suficiente para desestimar la censura en este punto, encontramos en la sentencia de instancia razones explícitas que descartan la aplicación de ese método de alcanzar certeza sobre los hechos. Al dar respuesta a la solicitud de revisión de hechos ya dejamos dicho qué advierte el Magistrado en el cierre de la carta de despido, que el trabajador no firmó el recibí de la indemnización y que en hoja a parte figuran firmas no identificadas sobre determinados textos, que de la simple lectura se excluyen entre sí, pues de una lado se dice que "ofrecida la indemnización no la admite y la rechaza" y a pie de este texto se estampa una firma (que la demandada quiere sea la del trabajador), y a continuación otro párrafo dice " ofrecida la anterior indemnización no la admite, la rechaza y manifiesta no querer firmar el anterior rechazo, firmando, a continuación los testigos del ofrecimiento y puesta a disposición de la anterior indemnización y rechazo a recibirla y firmar su rechazo" y a pié de texto dos firmas. De un lado se dice que se ofrece y se rechaza y firma el rechazo del ofrecimiento, de otro se dice que como se ofrece, se rechaza y se niega la firma del rechazo del ofrecimiento firman dos personas en prueba de todo ello, negativa a firmar el rechazo incluida.

Si los textos en los que la recurrente incide no resultan claros, y así lo vio el Magistrado de instancia, la realidad del ofrecimiento de un cheque en el momento de la entrega de la carta de despido como medio para poner a disposición del trabajador la indemnización, no es un hecho que se pueda considerar probado teniendo en cuenta las declaraciones en juicio del director de hotel y de la apoderada de la empresa, porque el primero estuvo presente en aquel momento y no recuerda que la carta de despido llevará unido el cheque ni que entonces se hubiera querido entregar el cheque al trabajador; y, la segunda, no estuvo presente en el momento de la entrega de la carta de despido pero dice, no sabe si se grapó el talón en la carta de despido del demandante y que el director le había dicho que el demandante lo había rechazado, una referencia esta de dudosa credibilidad a la vista de lo que el propio director había manifestado. A ello se añade el que en fecha posterior a la entregada de la carta de despido la empresa envía correo electrónico al demandante y le dice que el director del hotel le entregará el cheque para hacer frente a la indemnización.

Esos hechos singularizan el despido del demandante y todo cuanto acabamos de apuntar excluye en el presente caso que entre los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, no alterados en suplicación, haya hecho admitido o probado que pueda configurarse como esencial a los fines de establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho admitido o demostrado y el presunto, por lo que faltando tales datos fácticos no puede aceptarse que la sentencia recurrida infrinja aquel precepto de la LEC.

El despido objetivo requiere para su validez la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades [ art. 53.1.b) del ET]. Ese requisito legal, cuyo incumplimiento por sí solo condiciona la procedencia del despido, no exige la entrega efectiva de la indemnización, exige que el empresario la ofrezca en el momento en que comunica al trabajador la decisión de extinguir el contrato de trabajo por despido objetivo, y que la tenga efectivamente disponible en ese momento, a salvo la excepción prevista en el párrafo 2º del aparado b) del artículo 53.1 del ET, para el caso de que la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c) con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización en esos términos, si el empresario lo hace constar en la comunicación escrita con la finalidad de que pueda dejar de hacerlo en ese momento, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigirle su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Requisito, el de la puesta a disposición simultánea, que en la práctica judicial se entiende cumplido si la falta de la efectiva percepción de la indemnización en aquel preciso momento se debe a causa imputable al trabajador. La sentencia que declara improcedente el despido por incumplimiento de este requisito legal no infringe el precepto señalado por el recurrente en este primer apartado de censura jurídica.

TERCERO.- En un segundo apartado del motivo de recurso ex artículo 193.c) de la LRJS la empresa argumenta que ha acreditado las causas organizativas en que basó el despido del demandante. Se refiere a una plantilla sobredimensionada y descarta que en la decisión extintiva tuvieran que ver causas económicas o productivas relacionadas con el cierre de uno de los centros de trabajo, situación ésta a la que -afirma- hizo referencia en la carta de despido a título meramente ilustrativo.

Con no poca frecuencia en la decisión empresarial de despido ex artículo 52.c) del ET se entremezclan los factores económico, productivo y organizativo y, cuando así sucede, en principio resulta más fácil para la empresa mostrar (a veces, como es el caso, aparentar) la necesidad de reorganizar los medios materiales y personales para efectuar un razonable redimensionamiento de la plantilla. El control judicial sobre una decisión empresarial de despido objetivo por las causas previstas en el artículo 52.c) de ET, en relación con el 51.1 abarca la causa del despido como hecho y el ejercicio del derecho a despedir dentro de los límites que derivan de la buena fe, el no abuso del derecho o su uso antisocial. De ahí el llamado test de proporcionalidad, con sus fases de adecuación (idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin), de necesidad de la medida (por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia) y de ponderación (de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto) ( SSTS SG 15/04/14 rc 136/13 y 25/06/14 rco 165/13). O el juicio de razonabilidad, con su triple y sucesiva proyección: 1º. Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial. 2º. Sobre la adecuación de la medida adoptada a los fines legales que se pretenden conseguir. 3º. Sobre la racionalidad de la medida, no predicable de medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad» ( SSTS/ SG de 15/04/14 rco 136/1, de 25/06/14 rco 165/13) STS y de 17/07/14 rco 32/14; STS de 20.10.2015 rc 172/14, reiteradas en otras posteriores).

En la carta de despido la empresa dice despedir al trabajador por causas organizativas y en el afán de explicar la decisión se refiera de manera extensa y reiterada a circunstancias económicas y, aunque en menor medida, a otras productivas engarzadas en las anteriores. Pero son las organizativas las que esgrime, y en estas insisten en el recurso.

Como quiera que el texto del artículo 51.1 del ET las causas organizativas se identifican con "los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción", la aplicación de la medida extintiva en este caso ha de llegar con la identificación en la carta de despido y la prueba en el acto del juicio de hechos que ilustren sobre las necesidades de mejora en la estructura organizativa de la empresa, porque la medida empresarial ha de contar con el ineludible presupuesto de que la organización existente resulta inadecuada, y de la implantación de un nuevo modelo organizativo, tendente a procurar mayor sostenibilidad y eficiencia, pues si no resultara así el despido se ofrecería como una simple razón de rentabilidad o beneficio de la demandada no amparada por la norma, y esto es precisamente lo que advertimos en este caso.

Tras un cambio de titularidad en agosto de 2022, en octubre de ese año la empresa decide cerrar uno de los dos hoteles que regenta, el llamado hotel Alfonso II, que da escaso rendimiento por el reducido número de habitaciones que acompaña no más que de un servicio de desayuno. Pero, el otro hotel, el hotel Ramiro I, es viable, tiene mayor número de habitaciones, ofrece servicio de restauración y eventos. El demandante como jefe de economato y compras cubría el servicio en ambos hoteles, aunque el primero le suponía poca actividad por su escasa dimensión y parco servicio. La empresa decide que dejará de utilizar el programa informático con que venía prestando el servicio, porque estima que suprimido un centro de trabajo no es necesario y que resulta excesivamente caro, considera que simples mecanismos ofimáticos sirven para el mismo fin. Despide al demandante bajo el argumento de que su puesto ha quedado vacío de contenido, ha cerrado un hotel y las tareas que ejecutaba las pasa a realizar el personal del hotel Ramiro I, jefes de cada departamento y la dirección, según especifica en un amplio cuadro descriptivo que incorpora a la carta de despido. Aunque dice que de ese modo otros trabajadores cubren la pérdida de actividad que también registran sus respectivos puestos de trabajo, no hay dato alguno de estas circunstancias. La empresa prescinde de los servicios del demandante y, como quiera que el cometido o carga funcional de su puesto se mantiene lo asigna a otros trabajadores. No hay una nueva organización del trabajo que determine y justifique el despido, a la inversa, el despido del demandante determina la reorganización de funciones. En suma, tal y como entendió el Magistrado de instancia, el despido llega sin causa que lo justifique, de ahí que resulte improcedente y la conformidad a derecho de la sentencia que así lo declara.

CUARTO.- El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto y los preceptos de general aplicación