Sentencia Social 1028/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 894/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestimando la demanda interpuesta por don Yostin frente a Alvargonzález Contratas, S.A., a Ibermutuamur, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, deniega al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (absoluta o subsidiariamente, total) que postula, derivados con carácter principal de accidente de trabajo, y con carácter subsidiario, de enfermedad común, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos y pronunciamientos jurisprudenciales que cita en su escrito.

SEGUNDO.-En los tres primeros motivos de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero y la adición de dos nuevos hechos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.

TERCERO.-En el primer motivo de su recurso, interesa el recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia impugnada de un nuevo hecho del tenor literal siguiente:

"El trabajador sufrió un accidente en el lugar y durante la jornada de trabajo el 1º de octubre de 2018, por "dolor lumbar" manipulando un bordillo de la acera", cuando prestaba servicios para la empresa ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S.A y con la categoría profesional de oficial de 2ª de la construcción como albañil.

El 2 de noviembre de 2018 emite el alta médica la Mutua Ibermutua y el 7 de noviembre siguiente inicia un nuevo proceso "por recaída" hasta el 17 de abril de 2019. El 25 de abril de 2019 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal nuevamente "por recaída" hasta el 9 de agosto de 2019.

En resolución de 23 de agosto de 2019 de expediente de revisión de alta médica de la Mutua se considera procedente el alta de la mutua de 9 de agosto de 2019. En el informe médico de síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de agosto de 2019, en las conclusiones afirma que "la exploración en la unidad médica presenta un significativo componente funcional que impide una valoración adecuada de la situación".

El trabajador, con antecedentes previos por la misma patología y contingencia, acude el 3 de octubre de 2019 a la referida mutua por "dolor que se agudiza al realizar trabajo: trabajando quedó bloqueado". La mutua no emite parte médico de accidente de trabajo y el 7 de octubre de 2019 inicia un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de "lumbociática".

La Dirección Provincial en Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 7 de octubre de 2019 sea derivado de accidente de trabajo. El informe-propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades es de 20 de febrero de 2020.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó reconocerle la situación de prórroga y el inicio de un expediente de incapacidad permanente. La Dirección Provincial en Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegatoria el día 6 de julio de 2021, con la declaración de que n está afectado de incapacidad permanente.

Persistiendo los dolores en columna lumbar, una vez disfrutadas las vacaciones pendientes, es imposible su reincorporación laboral por lo que inició nuevo proceso de incapacidad temporal el 19 de agosto de 2021 derivado de enfermedad común con el mismo diagnóstico que los procesos previos de "Ciática".

El 5 de octubre de 2021, en la última revisión con la Neurocirujana de la Mutua, aportando los últimos resultados que tenía pendientes del accidente de trabajo, como son una Resonancia Magnética y una Electromiografía, se confirma la irreversibilidad de sus secuelas y por ello, el 13 de junio de 2022 la Dirección Provincial en Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social le comunica el inicio de un procedimiento de incapacidad permanente derivado de enfermedad común".

Se remite para justificar tal adición al informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de febrero de 2020, así como a los informes médicos de síntesis de los procesos de incapacidad permanente emitidos el 4 de noviembre de 2021 y el 11 de julio de 2022, y al informe de la Neurocirujana de la Mutua de 5 de octubre de 2021.

Tales documentos han sido valorados ya por la juzgadora de instancia, constando, de hecho, en la fundamentación jurídica de su resolución (de manera, es cierto, menos detallada que la exposición del recurrente, pero en cualquier caso, suficiente), los datos relativos al accidente de trabajo sufrido, así como a los procesos de incapacidad temporal que siguieron al mismo, la calificación de su contingencia, y el inicio de dos expedientes de incapacidad permanente por resoluciones de la Dirección Provincial del INSS, el primero desestimado en julio de 2021, y el segundo, que ha dado origen al presente procedimiento.

El resto de lo expuesto por el recurrente no se desprende inequívocamente de los documentos citados, que no justifican la imposibilidad de la reincorporación al trabajo en agosto de 2019, tras el disfrute de las vacaciones pendientes (consta ya un nuevo proceso de incapacidad temporal iniciado en tal fecha)

Por ello, procede la desestimación del primer motivo de revisión fáctica formulado.

CUARTO.-En el segundo motivo, solicita el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, mediante la adición al mismo del siguiente texto:

"En informe de la Cirujana que le ha intervenido quirúrgicamente de 5 de octubre de 2021 se afirma que:

Acude con resultados de pruebas (aún se encontraba pendiente de resultados propuestos por su Mutua).

Paciente intervenido hace un año de artrodesis circunferencial L5-S1.

Radio diagnóstico: correcto disposición de instrumentación sin complicaciones.

Electromiografía: afectación neurógena crónica S1 muy leve sin denervación aguda (13/06/2020).

Resonancia Magnética Nuclear de columna lumbar: discopatía severa L5-S1 con cambios Modic tipo II y cambios postquirúrgicos con instrumentación transpedicular y caja intersomática L5-S1 izquierda con fibrosis postquirúrgica que engloba raíz S1 izquierda.

Plan: no aconsejo tratamiento quirúrgico en el momento actual.

Se podría plantear tratamiento por parte de Unidad del Dolor como medida paliativa.

En informe de Unidad del Dolor de la Clínica Asturias en Oviedo de 19 de abril de 2022 firmado por los Anestesólogós por los que fue sometido a tratamiento a instancias de la Mutua figura que:

Motivo de consulta: dolor lumbar irradiado a miembros inferiores, más intensamente el miembro inferior izquierdo, dolor lumbar bajo. Agudizado en últimos SEIS meses.

Presentación: contínuo. Errático. Nocturno. Aumenta con la actividad. Valsava +.

Distribución: lumbar. Lumbar bajo. Lateralizado izquierdo. Irradiado más intesamente a miembro inferior izquierdo.

A glúteo, cadera, cara posterior/lateral externa de muslo hasta rodilla, pirna, pantorrilla, lateral externo-PRETIBIAL, tobillo. Parestesias en TODO EL PIE.

CARACTERÍSTICAS:

- Aumenta en flexo-extensión, deambulación, sentado, bipedestación.

- Parestesias en pie.

- "Sensación de PUÑALADA". Intenso. Pinchazos.

- Hipoestesia en pie.

- Alodinia.

- Disminución de fuerza.

- Dificultad para la deambulación. Afectación funcional.

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: después de su evaluación clínica, exploración y pruebas diagnósticas sugiere DOLOR DE ORIGEN:

SÍNDROME FACETARIO LUMBAR ADYACENTE

RADICULOPATÍA L5-S1 IZDA en evolución

SÍNDROME MIOFASCIAL PARAVERTEBRAL BILATERAL/CUADRADO LUMBAR

MULTIFIDUS LUMBARES

GLUTERO MAYOR MEDIO BILATERAL, más intenso IZDO

NERVIOS CLUNEOS bilateral. Más intenso DCHO

Tras la realización del plan de tratamiento con radiofrecuencia, bloqueo foraminal L5 izdo e infiltraciones, en última revisión de abril 2022 consta que:

El paciente "refiere no tener mejoría alguna en la sintomatología lumbar y miembro inferior izquierdo".

Desistimos de actuar con tratamientos intervencionistas.

REMITIMOS A LOS SERVICIOS MÉDICOS DE IBERMUTUAMUR.

En informe del Dr. Milán, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, de 4 de octubre de 2022, consta que:

Profesión albañil. Trabajos forzados con movilización de cargas importantes con posturas forzadas del raquis lumbar durante toda la jornada laboral.

El día 1 de octubre de 2018, estando en el trabajo, realiza un esfuerzo notando un fuerte dolor lumbar que se irradia por el miembro inferior izquierdo hasta los dedos del pie.

Valorado por su Mutua, le realiza una Resonancia Magnética que informa de la existencia de una hernia discal de localización L5-S1.

Tras el fracaso de los diferentes tratamientos médicos realizados, se indica tratamiento quirúrgico.

El día 17 de diciembre de 2018, se le realiza cirugía, discectomía L5-S1.

En el postoperatorio realiza tratamiento fisioterápico acompañándose de medicación y en abril de 2019 cursa alta por buena evolución clínica.

A las dos semanas del alta sufre nueva recaída presentando lumbociática izquierda.

Tres infiltraciones epidurales le provocan una mejoría temporal.

En Electromiografía de 12 de junio de 2020: Afectación neurógena S1 del miembro inferior izquierdo, signos de denervación en el músculo gemelo interno. Grado de afectación, muy leve.

En resonancia magnética de 23 de octubre de 2019: alteraciones postquirúrgicas en el espacio L5-S1, con mínima protrusión a nivel osteodiscal dorso-central y extenso componente de fibrosis que ocupa el espacio epidural lateral izquierdo rodeando a la raíz S1 izquierda, encontrándose engrosada respecto a la colateral.

Continúa a tratamientos conservadores que fracasan, indicándose nueva cirugía.

El día 14 de agosto de 2020 se le realiza tratamiento quirúrgico, abordaje posterior y artrodesis circunferencial L5-S1 con tornillos pediculares en el L5 y sacro. Se añade un PLIF, espaciador interdiscal izquierdo.

Tras realizar tratamiento médico y fisioterápico, es dado de alta el 6 de julio de 2021.

Trabajó tres días sufriendo nueva recaída.

Se inidica tratamiento mediante rizolisis, teniendo una mejoría clínica por espacio de quince días, recidivando de nuevo el cuadro clínico.

Derivado de este proceso, el paciente ha desarrollado un trastorno adaptativo, encontrándose en la actualidad a tratamiento.

Estado actual:

Persiste cuadro de lumbalgia y ciatálgia izquierda, no cediendo con el reposo en cama, no puede dormir más de dos horas seguidas. Intolerancia en bipedestación y sedestación estática.

Utiliza faja ortopédica y una muleta por los fallos de la pierna izquierda.

Medicación actual: Venlafaxina 150 mg, Deprax 100 mg, Dilivan 75/650, Lyrica 150mg,

Nolotil 575 mg, Diazepam 5 mg y Omeprazol 20 mg.

Exploración clínica:

Columna lumbar: desequilibrio del tronco con caída anterior de 7cm y lateral de 2 cm.

Dolor a la percusión de la charnela lumbosacra.

Maniobra de Valsava positiva.

Contractura de los músculos paravertebrales, test de Shöber 10/11, distancia dedos suelo superior a 50cm.

Maniobras de Lasègue y Bragard izquierdas positivas a 25º.

Paresia extensores del pie izquierdo 3/5. Hipoestesia en muslo, pierna y pie izquierdo.

Imposibilidad de caminar de puntillas y de talones.

En Resonancia Magnética con contraste de 2 de septiembre de 2021: Artrodesis L5-S1 con captación de contraste en el espacio epidural anterior izquierdo, sugestivo de fibrosis epidural anterior izquierda, con compromiso radicular izquierdo.

Abombamientos discales L3-L4, foraminal izquierdo y L4-L5.

Marcada discartosis L5-S1, pérdida de altura, irregularidad y alteración de la señal en los platillos adyacentes, Modic II, osteofitos anteriores y posteriores.

Canal en límite de la normalidad a nivel L4-L5.

Engrosamiento e irregularidad de ambas articulaciones sacroilíacas.

En electromigografía de 6 de septiembre de 2021: Radiculopatía crónica S1 ziquierda.

Impresión diagnóstica: Lumbociática izquierda crónica, secundaria a discopatía L5-S1 con afectación radicular S1 izquierda. Artodesis L5-S1.

Se trata de un paciente, de profesión albañil, que hace tres años sufre un accidente laboral, movilizando una carga que le provoca una hernia discal en el espacio L5-S1 con afectación ciática izquierda por compresión de la raíz S1.

Se le realizaron diversos tratamientos conservadores a base de medicación y fisioterapia que no fue efectiva, indicándose tratamiento quirúrgico.

En la primera cirugía se le realizó una discectomía L5-S1. A los cuatro meses se le dio el alta laboral recayendo de nuevo con dolor lumbar y ciática izquierda.

Nuevos tratamientos conservadores no eficaces, indican reintervención quirúrgica.

Hace aproximadamente un año se le interviene quirúrgicamente y se le realiza una artrodesis circunferencial L5-S1.

Tras un año de recuperación se le intenta de nuevo dar el alta laboral, pero a las 72 horas recae de nuevo presentando el mismo cuadro de dolor lumbar y ciática izquierda que se irradia hasta los dedos del pie.

Se le hizo una rizolisis que tampoco fue efectiva.

Los estudios en imagen y de electromiografía actuales muestran una radiculopatía S1 izquierda crónica.

En las imágenes se aprecia que el espacio discal L5-S1 ha desaparecido, estando en contacto los platillos vertebrales y presentando alteración ósea, Modic tipo II, a pesar de haberse intentado recuperar la altura del espacio discal mediante la colocación de un espaciador intervertebral, PLIF, en el lado izquierdo.

En la imagen también se aprecia la fibrosis que engloba la raíz S1 izquierda, encontrándose esa engrosada y anclada al receso óseo, lo que justifica el cuadro clínico residual.

Estas secuelas, deben considerarse de carácter crónico e irreversibles. No tienen posibilidad de tratamiento quirúrgico, debiendo seguir con medicación paliativa de forma permanente.

La empresa Ibersys, Seguridad y Salud Laboral, tras realizarle reconocimiento el 10/10/2022, lo considera NO APTO laboralmente.

En conclusión, estimo que este paciente presenta secuelas incompatibles de forma absoluta para el desempeño de la profesión de oficial de la construcción albañil o cualquier otro trabajo que exija situaciones prolongadas en bipedestación o sedestación, aún exentas de movilizar cargas livianas.

Y, finalmente, en informe emitido el 21 de junio de 2023 por este Especialista, afirmando en sus conclusiones que "Insisto en que estas secuelas tienen un carácter crónico e irreversible, sin opción de nuevos tratamientos, salvo medicación analgésica de tercer escalón, derivados mórficos en la actualidad.

En conclusión, secuelas permanentes incompatibles con trabajos de esfuerzo, aún livianos, precisa el uso de faja ortopédica por dolor lumbar crónico, o cualquier trabajo que exija posturas mantenidas en bipedestación o sedestación mantenida. Dada la debilidad de la pierna izquierda, necesita el uso de una muleta para evitar caídas, limitando el perímetro de la marcha".

Nuevamente se pretende incorporar a través de la adición propuesta datos que ya constan reflejados en la resolución impugnada, como los resultados de la resonancia magnética y electromiografía, así como la pauta de tratamiento y la derivación a la Unidad del Dolor, y el hecho de no aconsejarse nueva intervención quirúrgica, siendo innecesaria su reiteración.

Además, pretende el recurrente que se incorpore al hecho probado que trata de modificar el contenido de un informe de la Unidad del Dolor de la Clínica Asturias, y de los emitidos por el Dr. Milán, valorados todos ellos ya por la juzgadora de instancia, quien ha decidido, en ejercicio de la facultad de libre valoración probatoria que legalmente tiene conferida, otorgar mayor credibilidad a efectos de valorar las limitaciones funcionales sufridas en la actualidad por el ahora recurrente, al informe médico de síntesis. No existe motivo alguno para sustituir el criterio de la citada juzgadora por el del recurrente, o por el expuesto en los informes por él citados, que contienen además valoraciones cuya inclusión en el relato de hechos probados resultaría predeterminante del sentido del fallo (como por ejemplo, el dato de que las dolencias sufridas por don Yostin le impiden el desempeño "de la profesión de oficial de la construcción albañil..."), lo que en ningún caso podría admitirse.

Por ello, procede la desestimación del segundo motivo de revisión fáctica formulado.

QUINTO.-En el tercer motivo, solicita el recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho del tenor literal siguiente:

"El día 10 de octubre de 2022, la empresa ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S.A para la que venía prestando sus servicios el recurrente, extingue su relación laboral por los hechos que a continuación se detallan: "Como sabe, usted presta servicios para la empresa ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S.A como oficial de 2ª desde el día 10 de mayo de 2007 en virtud de un contrato indefinido a jornada completa y realizando las funciones propias de operario de construcción, acometiendo en la actualidad básicamente trabajos consistentes en colocación de baldosas, bordillos o ejecución de soleras de hormigón, entre otros./El pasado 19/08/2021, inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, como consecuencia de una serie limitaciones físicas, prorrogándose dicha hasta el pasado 21 de julio de 2022./A partir de ese día usted está disfrutando de los períodos vacacionales que tenía pendientes, reconociéndose expresamente a la empresa que no se ve capacitado para trabajar, por lo que se consensuó con la dirección de esta mercantil agotar los días de vacaciones generadas y no disfrutadas hasta la fecha, para evitar así acudir a su puesto de trabajo./Una vez cursada el alta médica, y al objeto de evaluar sus condiciones de salud esta empresa ha solicitado llevar a cabo una valoración médica antes de su incorporación al Servicio de Prevención, recibiendo, tras la misma, informe de aptitud con limitaciones de fecha 18 de agosto de 2022, elaborado por el servicio de prevención de riesgos laborales Ibersys Seguridad y Salud Laboral./A través del correspondiente servicio de prevención se nos comunica el resultado del reconocimiento médico que le ha sido efectuado, declarándose "Apto con limitaciones" para prestar su actividad en condiciones normales, al entender que la mayor parte de las tareas propias de su puesto de trabajo implican acciones que deben de ser evitadas. En concreto, en las observaciones de dicho informe, se refleja que no debe manipular pesos mayor de 6 kilos, no debe adoptar postura de flexión de la columna dorso-lumbar por debajo de la cadera; no debe realizar movimientos de rotación de tronco y se le prohíbe tanto la bipedestación como la sedestación prolongada./Días más tarde, y ante sus aquejamientos consecuencia de las dolencias que sufría, se le realiza un nuevo reconocimiento el día 3 de Octubre de 2022, emitiendo informe con el resultado de NO APTO en fecha 10 de octubre de 2022, al entender que sus limitaciones físicas son ya tan agudas que no le permiten realizar su puesto de trabajo, teniendo tal calificación una previsión de 365 días tras la fecha de su expedición./Este hecho imposibilita de facto la ejecución de las funciones para las que usted fue contratado como operario de construcción, al deber de realizar funciones tales como instalación y montaje de andamios, tubular o colgado, mantener, reparar o cubrir techos, pisos, paredes de yeso, cristales de las ventanas y otras armazones, fijar tuberías y sistemas eléctricos de edificios, etc..., siendo evidente que dicho puesto de trabajo no lo puede desempeñar usted ya no sólo con la mínima diligencia exigible sino sin riesgo para su propia integridad física en las condiciones que le afectan, al ser un trabajo eminentemente físico y para el que necesariamente se tienen que manipular cargas de diferentes pesos, realizar constantes flexiones de la columna lumbar (recordemos que en la actualidad estaba colocando baldosas), además de tener que estar permanentemente en posición de bipedestación y/o en posición inclinada, algo prohibido expresamente por el Servicio de Prevención/Como usted mismo apunta, mantener su actividad laboral en sus condiciones físicas supone un peligro no sólo para usted, sino para el resto de compañeros./Como consecuencia de todo ello, y dada la imposibilidad de hacer una adaptación del puesto, así como de asignarle otro compatible con sus dolencias la Compañía se ve en la obligación de extinguir la relación laboral entre partes, finalizando dicha relación el día 21 de octubre de 2022. [...].

Y en la propia Guía de valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social, para un albañil, son de Grado 3 los requerimientos de carga física, carga mecánica a nivel dorsolumbar, manejo de cargas y la bipedestación dinámica, así como la marcha por terreno irregular. En los riegos constan los que están relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas y los trabajos en alturas".

Tal adición, que fundamenta el recurrente en la comunicación remitida por la empresa a la que la misma se refiere, así como en el certificado de aptitud emitido por el servicio de prevención de la misma y en la Guía de Valoración profesional publicada por el INSS, resulta intrascendente.

Como reconoce el propio recurrente, la decisión de despedir al trabajador por ineptitud adoptada por la empresa no vincula en absoluto a efectos de reconocimiento de ningún grado de incapacidad. No es a tal empresa ni a su servicio de prevención a los que corresponde adoptar las decisiones relativas a tal reconocimiento.

Por otra parte, los datos referentes al proceso médico de don Yostin no pueden desprenderse de la comunicación de la empresa, sino en su caso, de los correspondientes informes médicos, siendo además que tales datos ya constan en la resolución impugnada; y las funciones y requerimiento propios de la profesión de oficial de la construcción son notorios, no resultando necesario reflejar lo que la empresa indica sobre ellos en la citada comunicación.

Procede, por tanto, la desestimación del tercer y último motivo de revisión fáctica.

SEXTO.-En sede de censura jurídica, formula el recurrente siete motivos, el primero de ellos para razonar el origen profesional de la incapacidad permanente que solicita, en el cual denuncia la infracción del art. 156 números 1 y 2, de la Ley General de la Seguridad Social, y el resto, para defender el reconocimiento de un grado absoluto o subsidiariamente total de incapacidad, derivados de accidente de trabajo, o subsidiariamente, de enfermedad común, y con el consiguiente reconocimiento de las prestaciones legalmente reconocidas para ellos, denunciando en cada uno de tales motivos la infracción de los preceptos reguladores de los citados grados de incapacidad y las consecuencias económicas de su reconocimiento tanto derivado de accidente de trabajo como de enfermedad común.

Debemos comenzar por el estudio de los motivos relativos a la concurrencia de los grados de incapacidad reclamados, no resultando necesaria la determinación de la contingencia en caso de no reconocerse las prestaciones solicitadas, ni tampoco el estudio de las consecuencias económicas del reconocimiento de tal incapacidad, en caso de rechazarse el mismo.

Así, el apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como "aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio". Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Por su parte, el apartado 4 de dicho artículo 194 de la LGSS considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (, sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

En el presente caso, debiendo partir exclusivamente de las circunstancias reflejadas en la sentencia impugnada, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, para su resolución; consta que el ahora recurrente, oficial de la construcción, presenta lumbociática, habiendo sido sometido a una artrodesis L5-S1 en agosto de 2020, y radiculopatía crónica muy leve S1 izquierda.

En cuanto a las limitaciones que tales dolencias suponen, que son las que deben tenerse en cuenta a efectos de valorar si procede el reconocimiento de alguno de los grados de incapacidad citados, consta en la exploración del informe médico de síntesis, a la que se remite la juzgadora de instancia que don Yostin realiza marcha autónoma con menor carga de miembro inferior izquierdo; presenta estática en cierta anteversión, sin contracturas paravertebrales; a nivel cervical mantiene el balance articular activo conservado en todos los planos; presenta dolor al movimiento del tronco, inclinaciones, rotaciones y flexión, alcanzando rodillas con manos; las maniobras de estiramiento radicular impresionan negativas; el miembro inferior derecho mantiene balance muscular normal y en el izquierdo se presenta dolor mecánico al hacer fuerza contrarresistencia; en la flexión de cadera 4-/5, 5-/5; y no presenta amitrofias por circometría.

Pone de manifiesto, además, el citado médico evaluador la escasa colaboración del paciente en la mencionada exploración.

Además, se refleja en la sentencia recurrida el resultado de las pruebas practicadas, poniendo de manifiesto la electromiografía más reciente una afectación neurógena crónica en S1 en MMII muy leve y sin denervación activa; a nivel lumbar, una rectificación de lordosis y unos cambios postquirúrgica considerados habituales tras la disectomía y fijación de tornillos sin complicaciones con leve discopatía L3 izquierda.

Tales circunstancias, fundamentalmente la aceptable exploración unida a la escasa colaboración del ahora recurrente en la misma, suponen que no podamos considerar justificado, sin poder tomar en consideración, como decimos, datos o valoraciones extraídos de otros informes no valorados por la juzgadora a quo, que don Yostin se encuentre incapacitado para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, aun asumiendo los importantes requerimientos físicos que la misma conlleva. El mero hecho de que pueda encontrar dificultad en el desempeño de alguno de sus cometidos no implica el reconocimiento de la incapacidad permanente reclamada. Tampoco el hecho de que en periodos de agudización de su sintomatología se encuentre inhabilitado para desempeñarla, sin perjuicio de los periodos de incapacidad que le puedan corresponder.

Menos aún puede considerarse el recurrente afectado por una incapacidad que le impida el desempeño de todas las profesiones que integran el mercado laboral.

Por ello, y sin necesidad de entrar a conocer, conforme a lo razonado, el resto de los motivos de censura jurídica formulados, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.-Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,