Sentencia Social 1824/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1629/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión oficial de montajes, afiliado al régimen general de la Seguridad Social pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado total interesado con carácter subsidiario, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que, previa la revocación de la resolución de instancia, se mantenga la declaración de no invalidez, realizada en la resolución administrativa.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, en este caso al amparo de las letras b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para interesar la revisión de la base reguladora de la prestación reconocida que ha de quedar definitivamente fijada en la suma de 1.117,05 euros, y para la rectificación de la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida, que ha de ser la de 12 de marzo de 2022, fecha de agotamiento de la incapacidad temporal.

El recurso de la Entidad Gestora ha sido impugnado de contrario por la dirección letrada de la parte actora para interesar su integra desestimación.

SEGUNDO.- Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 193.1, en relación con el Art. 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigesimosexta de dicho texto legal.

Argumenta que el Informe Médico de Síntesis evidencia que el actor no muestra signos externos de ansiedad; a nivel físico, se dice sin retardo psicomotor; sin atrofias ni contracturas, con la movilidad cervical conservada, a pesar del componente funcional; sin signos de irritación radicular; sin signos inflamatorios articulares. Datos todos ellos que demuestran que, a pesar del cuadro clínico padecido, las secuelas no le inhabilitan para su profesión habitual de Oficial de instalaciones y montajes metálicos.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 194, observándose entretanto la legislación anterior, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.1.b) y 4 LGSS).

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. : 4611/2010, en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012:

"1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión".

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual del actor se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas y que se recogen en el ordinal tercero del relato histórico, completado con los datos de igual carácter vertidos en la fundamentación jurídica, y que se concretan en: espondiloartrosis con discopatías cervicales y lumbares; obstrucción vascular de MMII; omalgia derecha y trastorno adaptativo.

La Magistrada de instancia, a la vista de los antecedentes relatados y teniendo en cuenta, de modo particular, las recomendaciones del Servicio de Traumatología el Hospital de Jarrio relativas a que el paciente debe evitar todas aquellas actividades que supongan una sobrecarga funcional de las articulaciones afectas, considera que tal situación comporta limitaciones para aquellas actividades que exijan esfuerzos físicos, flexiones de columna, bipedestación prolongada etc., características todas ellas consustanciales a la profesión del actor, con lo que la conclusión resultante es que no podrá llevar a cabo las funciones de la misma con la necesaria habitualidad, profesionalidad y eficacia y, por tanto, su situación resulta tributaria del grado total de la invalidez.

Criterio que no cabe sino compartir en esta alzada pues la calificación de la incapacidad ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador ( SSTS de 15 de junio de 1990, 18 y 29 de enero de 1991, entre otras). El concepto jurídico de incapacidad permanente hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo, de modo que, como recuerda la STS de 26 de febrero de 1987, "la doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 26 de octubre de 1981- impone la suma de los efectos de todas y cada una de ellas sobre la capacidad residual de trabajo del trabajador enfermo para llegar a la justa calificación jurídica del grado de incapacidad laboral en que la invalidez sufrida se encuentra".

En el supuesto examinado se justifica un proceso degenerativo de tipo espondiloartrósico cervical, con radiculopatía - una EMG 4/22 es informada como cervicobraquialgia derecha, radioculopatía C6-C7 derecha, que condiciona perdida de unidades motoras en miotomas C6-C7 derechos- ha de tener la entidad para impedir la realización de las fundamentales tareas de una profesión que exija un esfuerzo físico y una facilidad de movimientos incompatibles con el actual estado patológico, como ha expuesto la estricta jurisprudencia e imposibilita para trabajos activos y de esfuerzo físico (en este sentido STS de 17 de diciembre de 1988).

Las Salas de lo Social vienen reconociendo también la incapacidad permanente total cuando existe tal radiculopatía porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna y es notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 o STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006).

Pero es que, además, el cuadro no se limita a la discopatía cervical sino que también se informa un lumbalgia crónica, con discopatía degenerativa a nivel de L4-L5, que viene siendo tratada con infiltraciones y fisioterapia, bien que sin indicación quirúrgica en la actualidad, y una omalgia derecha (RNM bursitis subacromio-subdeltoidea y tenosinovitis PLB), con indicación quirúrgica a expensas de la cervicobraquialgia derecha, resultando afectada la movilidad del hombro en una profesión, la de oficial de montajes, que exige carga física y sobreesfuerzos por manipulación de cargas de distintos pesos y dimensiones, además de movilidad de ambas extremidades superiores, de suerte que podría existir limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para la articulación afectada: trabajo con elevación constante brazos, es decir, los requerimientos de la profesión considerada. Se informa también una isquemia en miembro inferior izquierdo, habiendo precisado cirugía por obstrucción iliofemoral.

Sobre tal patología viene a incidir un trastorno adaptativo, que aparece y evoluciona de forma solapada con las dolencias físicas examinadas; diagnosticado y a tratamiento desde marzo de 2021 en un centro especializado de Salud Mental, cursa en la actualidad con clínica de angustia, tristeza, trastorno del sueño etc.,

En definitiva, el estado del trabajador, conforme queda descrito y atendidas las circunstancias físicas y psíquicas concurrentes, se constata que, en el momento de su evaluación, el menoscabo emocional y orgánico tenía la suficiente entidad para repercutir positivamente en el desempeño las tareas de su profesión y de hecho afectaba al núcleo de los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional, con el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total, ya que su permanencia en el tiempo tampoco resulta cuestionable pues al momento de la celebración del juicio oral, en el mes de septiembre de 2023, la clínica depresiva persistía y el actor continuaba sometido a tratamiento contra el dolor, tras haber permanecido 545 días en situación de incapacidad temporal.

TERCERO.- Solicita el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente la revisión del ordinal sexto, para que se sustituya la base reguladora que allí aparece recogida de 957,88 euros por la de 1.117,05; y la a fecha de efectos de la prestación que en lugar del 10 de agosto de 2022, debería de ser la de 12 de marzo de 2022.

Al respecto es de tener en cuenta, que en la medida en que la "base reguladora" de prestaciones es un concepto jurídico que se extrae partiendo de unos presupuestos de hecho cuales son las cotizaciones que acredita el trabajador y su importe, es más propio que figure en los razonamientos jurídicos de la resolución sobre todo cuando como es el caso, su importe es objeto de controversia, reservando para el relato de probados la consignación de tales presupuestos fácticos o de las conclusiones que de los mismos se puedan extraer según las tesis de las partes litigantes pero no su afirmación con carácter incontrovertible, por lo que la revisión postulada, en cuanto contribuye a dejar constancia según lo expuesto de las posturas de dichas partes, debe prosperar.

Respecto del hecho causante incurre de nuevo el recurrente en el mismo error de la Juzgadora de instancia, esto es, toma como dato de la realidad material lo que es un dato jurídico, pues tal es la naturaleza de la fecha de efectos, resultado de aplicar determinadas normas jurídicas a los hechos significativos, en virtud de la ley, para determinar las consecuencias jurídicas de invalidez permanente; es, por tanto, una cuestión a tratar en los fundamentos de derecho de la sentencia y que el recurrente debe plantear por el cauce procesal de la censura jurídica habilitado en el art. 193.c) de la LRJS.

CUARTO.- En el segundo de los motivos de su recurso denuncia el recurrente la infracción del Art. 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por R.D-legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta ( STS de 10 de julio de 2018, rec. 3104/2017).

Argumenta que el importe fijado por la Entidad Gestora en del expediente administrativo y acogido en la resolución de instancia, consigna como base de cotización 0 durante el periodo comprendido entre el mes de octubre del año 2020 y el mes de enero de 2022, sin integrar tales lagunas con las bases mínimas de cotización correspondientes a los efectos del cálculo de la base reguladora del recurrente.

El Art. 197.4 de la LGSS determina efectivamente que si en el período tomado en consideración para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses en los que no hubo obligación de cotizar, tales lagunas de cotización se integran de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Las primeras 48 mensualidades se integran con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50% de dicha base mínima.

2. En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procede la integración señalada, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual establecida. En tal supuesto, la integración alcanza hasta esta última cuantía.

Interpretando dicho precepto recuerda la STS de 10 de julio de 2018, citada en el motivo que:

«Dado que lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas, hay que estar a la regla del artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social. Esta solución ha sido reiterada por la Sala, entre otras, en la STS de 14 de junio de 2006 (Rcud. 4375/2004 ) en la que señalamos que «la doctrina de esa Sala dictada en interpretación definitiva de lo que constituye el contenido real del art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dispone, entre otras previsiones relacionadas con el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes, cual es el caso, que "si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años". Como puede apreciarse, la aplicación de la doctrina del tiempo muerto o paréntesis no se corresponde con lo que se prevé de forma literal en dicho precepto legal sino que constituye doctrina de esta Sala aplicable a supuestos muy concretos, cual puede apreciarse se dijo en la STS de 7 de febrero de 2000 (Rec.- 109/99 ), sentencia de Sala General en la que se tuvo en cuenta un déficit especifico del sistema de protección que podría derivar de la aplicación meramente literal de las previsiones legales. Pero esa excepción se hizo exclusivamente en un primer momento en relación con el período de invalidez provisional previo a la declaración de invalidez, y, si bien luego se extendió por un defecto de aplicación de lo dicho por aquella sentencia a otros supuestos distintos, fue posteriormente corregido tanto por diversas sentencias, entre otras las SSTS de 1-10-2002 (Rec.-3666/01 ) y 12-7-2004 (Rec.- 5513/03 ), a partir de las cuales ha quedado esta doctrina excepcional referida exclusivamente a los períodos sin obligación de cotizar, por invalidez provisional inmediata al proceso de invalidez en el que la misma es declarada (en este momento histórico prácticamente inexistente) o a los períodos de prórroga de la incapacidad temporal también inmediatamente anterior a la declaración de invalideces como excepciones a favor de los beneficiarios de tales prestaciones en cuanto supuestos muy específicos en los que las previsiones legales del sistema en la articulación de la protección pueden llevar a perjudicar sin justificación alguna los derechos de aquéllos.

En este sentido, la citada STS de 12-7-2004 , contemplando un supuesto como el que aquí nos ocupa, en el que el período de invalidez provisional discutido se había integrado en un proceso de incapacidad anterior que había sido seguido de otro de actividad y de otro posterior de incapacidad del que había resultado la declaración de invalidez permanente sobre cuya base reguladora se discutía, entendió que la doctrina del paréntesis no era aplicable al caso "porque en él la invalidez provisional no está operando aquí como una situación de tránsito desde la incapacidad laboral transitoria a la incapacidad permanente. Esta última no deriva de una situación previa de invalidez provisional, sino que se ha llegado a ella directamente a partir de una reanudación de la actividad laboral y de una situación de desempleo sin conexión alguna con la invalidez provisional que terminó hace ya varios años. No se trata de un problema técnico de articulación de la protección, en el que las lagunas de cotización se produzcan porque se haya identificado erróneamente el cierre del período de cómputo de la base reguladora con el hecho causante y no con la terminación de la obligación de cotizar, como hoy aclara para el periodo de cotización el artículo 138.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de la Ley 52/ 2002, es decir, como consecuencia de un defecto en la ordenación legal de la sucesión de las situaciones protegidas. La laguna de cotización responde en este caso simplemente a una situación de suspensión del contrato de trabajo en la que no existe obligación de cotizar, es decir, en el supuesto general que contempla el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social ».

En el supuesto analizado el actor inicio un proceso de incapacidad temporal el mismo día en que se extinguió su contrato de trabajo el 14 de septiembre de 2020, habiendo permanecido en tal situación hasta el 12 de marzo de 2022, periodo en el que obviamente las bases de cotización a computar han de ser las correspondientes bases mínimas de cotización de acuerdo con los términos establecidos por las reglas recogidas en el Art. 197.4 de la LGSS mas arribo transcritas para cada uno de los periodos que a continuación se indican:

- Desde el 15-9-2020 al 31-12-2020, a razón de 1050 € (RD-Ley 18/2019, de 27/12 ; BOE del 28/12), lo que supone un total de 3.454 €.

- Desde el 01-1-2021 al 31/08/2021, a razón de 1050 € (Ley 11/2020, de 30/12 -BOE del 31/12), lo que supone un total de 8.400 €.

- Desde 01/09/2021 al 31-12-2020 a razón de 1.125,90 € (O. PCM/1353/2021, de 02/12, -BOE del 04/12); lo que supone un total de 4.503,60 €.

- Desde el 01-1-2021 a razón de 1.166,70 € (O. PCM/244/2022, de 30/03 -BOE del 31/03), lo que supone un total de 1.166,70 €.

Ello supone que la bases de cotización del actor a tomar en consideración para calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que le fue reconocida en la instancia deben incrementarse en la cifra de 17.524,30 €, que sumados a los 107.282,35 € ya reconocidos por la Entidad Gestora arrojan una base reguladora final de 1.114,35 € mensuales, y en tal sentido ha de ser estimado el recurso.

QUINTO.- Ya en referencia a la fecha de efectos de la prestación litigiosa denuncia el recurrente la infracción del Art. 174.1 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social por cuanto, alega el recurrente, que siendo la fecha del hecho causante de la prestación reconocida el día 12 de marzo de 2022, fecha en la que el actor fue dado de alta médica con propuesta de incapacidad permanente tras haber permanecido en tal situación quinientos cuarenta y cinco días naturales, resulta más favorable a sus intereses el percibo de la prestación de incapacidad permanente total cualificada, y en consecuencia, sus efectos deben retrotraerse a dicha fecha.

Determina efectivamente el Art. 174.5 de la LGSS que: "cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente.

En los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, cuando se reconozca la prestación de incapacidad permanente, sus efectos coincidirán con la fecha de la resolución de la entidad gestora por la que se reconozca, salvo que la misma sea superior a la que venía percibiendo el trabajador en concepto de prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, en cuyo caso se retrotraerán aquellos efectos al día siguiente al de extinción de la incapacidad temporal".

Por su parte el Art. 10.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de la Prestación por Incapacidad Laboral Transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social, determina que:

"Cuando el derecho al subsidio por incapacidad laboral transitoria haya de extinguirse, conforme a lo previsto en el apartado a) del número anterior, si el facultativo que diese de alta médica al trabajador o, en su caso, la inspección de servicios sanitarios de la seguridad social formulase informe-propuesta en el que se le considerase afectado por una presunta invalidez permanente, no se producirá la indicada extinción, siempre que el trabajador no se reintegre antes al trabajo, hasta que recaiga una resolución definitiva de las comisiones técnicas calificadoras. no obstante, si por las comisiones técnicas calificadoras se declarase la existencia de la invalidez permanente, en el grado de incapacidad absoluta o de gran invalidez, la resolución de la comisión deberá retrotraer sus efectos a la fecha de alta médica; en tal caso, se deducirá de la pensión vitalicia lo percibido como subsidio, por incapacidad laboral transitoria, estableciéndose la consiguiente compensación entre las entidades gestoras"

La materia debatida en el recurso consiste en precisar cuál es la adecuada compensación entre subsidio de incapacidad temporal y pensión de invalidez permanente, con el fin de evitar, de un lado, que se solapen y dupliquen durante un tiempo ambas prestaciones y de otro que dicha compensación sea objeto de un tratamiento equivocado e irrogue perjuicios económicos al incapaz.

Advierte en este sentido la STS de 9 de julio de 2001 (rec. 3432/2000) con cita de las de 19 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001 que:

"De lo que se trata es de una concurrencia de prestaciones que se produce al margen de la sucesión normal entre una incapacidad temporal y la permanente. Es cierto que esta concurrencia, al afectar a una pensión y a un subsidio, no está comprendida en el artícu lo 122 de la Ley General de la Seguridad Social que establece la incompatibilidad de pensiones. Pero esto no significa que no estemos ante una concurrencia que deba resolverse de acuerdo una regla de incompatibilidad, que puede integrarse con las normas del artícu lo 122 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 131.bis.3 de la misma Ley. Hay incompatibilidad, como reconocen las dos partes, porque en nuestro ordenamiento la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida. Así se desprende de lo dispuesto en el artícu lo 131.bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social aunque la solución sería distinta si la incapacidad temporal cubriera la pérdida de una renta profesional derivada de una profesión no comprendida en la declaración de incapacidad permanente total ( sentencia de 29 de septiembre de 1995). Ahora bien, si hay incompatibilidad y si falta una regla específica que regule la selección entre las dos prestaciones incompatibles, no puede entenderse que esa selección tenga que realizarse por la entidad gestora aplicando la prestación de cuantía inferior. La laguna ha de integrarse con la norma del artículo 122, que permite la opción del beneficiario, lo que en la práctica coincide con el criterio de la prestación más favorable para el beneficiario que recoge el artícu lo 131.bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social".

En el presente supuesto el beneficiario, tras agotar el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, fue dado alta con propuesta de incapacidad permanente el 12 de marzo de 2022 y, por tanto, tal es la fecha del hecho causante jurídico de la incapacidad permanente, de conformidad con lo previsto en el art. 13.2. de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, habiendo optado el beneficiario por percibir la pensión de incapacidad permanente total cualificada por considerar que resulta más favorable a sus intereses que el subsidio de incapacidad temporal que venía percibiendo y, consecuentemente con lo previamente razonado, procede acoger también la pretensión del recurrente.

SEXTO. - La desestimación del recurso de suplicación de quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad, impide la condena en costas ( Art. 235 L.R.J.S.).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.