Sentencia Social 1798/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1535/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO: En la demanda origen del procedimiento la parte actora impugna la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de 27.10.2022, que a la solicitud de prestaciones por desempleo tras extinción del contrato de trabajo el 25 de octubre de ese año, reconoce al trabajador 540 días de derecho y 436 consumidos a partir de 1.756 días cotizados, a razón 50% de una base reguladora diaria de 48,33€. El demandante, en desacuerdo con el número de días de derecho y consumidos, solicita se le reconozca 720 días de derecho y a lo sumo no más que 90 días consumidos, los comprendidos entre el 1 de abril y el 30 de junio de 2022.

La sentencia de instancia estima la demanda y modifica la resolución de la Entidad gestora, en el sentido solicitado por la parte actora. Como la cuestión litigiosa versa sobre la inclusión o no de 346 días de prestación por desempleo percibida con ocasión de la suspensión del contrato de trabajo por ERTE derivado del Covid-19 en el cómputo de días de cotización, con la inevitable repercusión en los días de derecho de la prestación, la Magistrada de instancia resolvió el litigio trascribiendo la sentencia de 4.10.2022 de esta Sala de lo Social de TSJ, y concluye que el supuesto de autos se corresponde con la excepcionalidad analizada en dicha sentencia, de modo que " no se pueden considerar como consumidas las prestaciones disfrutadas durante los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 , por aquellas personas que accedan a una nueva prestación por desempleo antes del 1 de enero de 2022, por haber terminado su contrato temporal, o por un despido, individual o colectivo, por causas ETOP, o por un despido improcedente, indicando que a partir del RDL 18/2021, de 28 de septiembre, se modificó la citada fecha pasando a ser actualmente la de 1 de enero de 2023, de forma que la situación del actor que vio extinguida su relación laboral el 25 de octubre de 2023 en virtud de despido improcedente está incluida en el supuesto doctrinal analizado"

En desacuerdo con la estimación de la demanda, el SEPE recurre en suplicación para solicitar de la Sala otra que la revoque y declare que es conforme a derecho la resolución que reconoce a la demandante prestación por desempleo con un derecho de 540 días, correspondientes a un periodo de ocupación cotizado de 1756 días y 346 días consumidos. Para ello acude al motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la LRJS y denuncia la infracción de los artículos 269.1. y 269.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), puestos en relación con los artículos 24 y 25.1.b) del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19, y los artículos 8.7 y 2.5 del RDLey 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y la doctrina jurisprudencial del TS recogida en la sentencia 2502/2007, de 16 de marzo (rc 435/2006).

Argumenta que la regulación especial en materia de ERTE Covid no autoriza a considerar como periodo de ocupación cotizado el periodo de prestación percibida, a los efectos de determinar el derecho a la prestación contributiva; que del texto del artículo 269 de la LGSS se desprende, y así lo interpretó el TS en la sentencia antes citada, que se reconoce el derecho en función de los periodos de ocupación cotizada, siendo que por periodo de ocupación cotizada se ha de entender el de trabajo y cotización, una doble condición que no se excluye en virtud de la previsión del artículo 24 del RDLey 8/20 que exonera al empresario del abono de cuotas sin que ello suponga para el trabajador que el periodo no se considere cotizado; que el SEPE cumple con la previsión del artículo 25.1.b) de aquel RDL, puesto que para no computar el tiempo de percibo de prestación por desempleo de nivel contributivo a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción esta Entidad retrotrae el periodo para el cálculo del periodo de ocupación cotizada por los días de prestación percibida hasta esa fecha, para que si existen cotizaciones anteriores la medida equivalga a considerar el periodo como de ocupación cotizada; el artículo 8.7 del RDLey 30/2020 al tiempo que establece que no se computen como consumidos días de prestación en determinado supuesto, nada dice acerca de mantener la prestación por los periodos máximos que se pudieran reconocer, en consecuencia el SEPE no retrotrae el periodo a esos efectos. En apoyo de su planteamiento cita sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, Murcia y Extremadura.

La parte actora impugna el recurso y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Hasta la publicación de la Sentencia 980/2023, del Pleno de la Sala IV del TS, dictada el 16 de noviembre de 2023 en el rcud 5326/2022, esta Sala desestimaba recursos como el que nos ocupa en base a estos argumentos: " Según el artículo 165.2 de la LGSS (condiciones del derecho a las prestaciones) en las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias. El artículo 269.1, relativo a la duración del derecho a la prestación por desempleo, supedita el derecho a prestaciones y su duración a determinado periodo de ocupación cotizada durante los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, siendo 600 días para un periodo de cotización que comprende desde 1.800 hasta 1.979, 660 para un periodo desde 1.980 hasta 2.159 y el máximo de 720 días para un periodo que comprende desde 2.160. El nº 2 de ese artículo indica qué se tendrá en cuenta a efectos de determinación del periodo de ocupación cotizada, esto es, todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, salvo que ese derecho anterior haya derivado de una suspensión del contrato como consecuencia de ser víctima de violencia de género o de violencia sexual ( art.45.1.n ET ); tampoco se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la misma se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral por las causas previstas en aquel precepto del ET; esto es consecuencia de que esa suspensión tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos, entre otras, de las correspondientes prestaciones por desempleo.

Frente a las normas generales en materia de duración de la prestación por desempleo y a la jurisprudencia formada en su interpretación, encontramos previsiones legales específicas que las alteran sustancialmente.

En el artículo 24 del RDL 8/2020, de 17 de marzo , encontramos medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y de protección por desempleo, que constituyen excepciones a las reglas generales previstas en el artículo 269.2 de la LGSS . Para los supuestos de expedientes de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor temporal relacionados con el Covid 19, el artículo 24.1 exonera a la empresa del abono de la aportación empresarial y de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, será la entidad gestora quien ingrese únicamente la aportación del trabajador; y el 24.2 especifica que " el periodo de exoneración se considera como efectivamente cotizado a todos los efectos", por lo que la exoneración no tendrá consecuencias para la persona trabajadora.

Entendemos que la puntualización " a todos los efectos" entra en juego a la hora de determinar el periodo de ocupación efectiva del que depende la duración de la prestación. Conclusión esta última que encontramos reforzada con la letra del 25 de ese RDL. El 25.1 dispuso que en la suspensión de contratos y reducción de jornada que la empresa decida por las causas previstas en el artículo 47 del ET , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este RDL, el SEPE adoptará las siguientes medidas, a) el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo regulada en la LGSS, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del periodo de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, y b) no computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos.

Las medidas previstas en el artículo 25 del RDL 8/2020, de 17 de marzo , operaban dentro de un margen temporal, y el Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, en sus artículos 3 y 4 mantiene hasta el 30 de junio de 2020 las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en aquel el artículo 25. 1 a 5, al mismo tiempo establece nuevas medidas igualmente extraordinarias en materia de cotización preservando la exoneración de cuotas, acerca de las que tan solo distingue en torno a su alcance según se reinicie la actividad o se mantengan en parte las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada, pero reiterando aquella previsión inicial que recogía el artículo 24 del RDL 8/2020 de que las exenciones en las cotizaciones no tendrán efecto para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Sigue al anterior el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que prorroga aquellas medidas del artículo 25 hasta el 30 de septiembre de 2020, y mantiene las exenciones en la cotización, como también la advertencia del carácter inocuo que ello tiene para los trabajadores en base a que el periodo de aplicación de las medidas de suspensión o reducción se considerará efectivamente cotizado a todos los efectos.

Llegamos al Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que fue objeto de cuatro revisiones (por RDL 32/2020 de 3 de noviembre, RDL 2/2021 de 26 de enero, RDL 11/2021 de 27 de mayo y RDL 18/2021 de 28 de septiembre). En la versión original el RDL 30/2020 establece reglas en función de diversas modalidades de ERTES: 1) Los ERTES basados en las causas recogidas en el artículo 22 del RDL 8/2020 vigentes al 1.10.2020 se prorrogan hasta el 31.1.2021. 2) Los ERTES por impedimento de la actividad que se autoricen en base a lo previsto en el artículo 47.3 ET , como consecuencia de restricciones o de la adopción de medidas de contención sanitaria a partir del 1.10.2020, contarán con determinados porcentajes (del 100 o del 90 por 100) de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta hasta el 31.1.2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos (artículo 2.5). 3) Los ERTES autorizados por fuerza mayor por limitaciones del desarrollo normalizado de la actividad desde el 1.10.2020 se beneficiarán de determinados porcentajes de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, de octubre de 2020 a enero de 2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos ( artículo 2.5). 4) A los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la Covid 19 que se inicien entre el 1.10.2020 y el 31.1.2021, mientras esté vigente otro por causa del artículo 22 del RDL 8/2020 o al finalizar este, se les aplicará el artículo 23 de ese RDL 5) Los ERTES vigentes al 1.10.2020 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma, para los que finalicen tras esa fecha se autoriza la prórroga, y a los que se inicien tras el 1.10.2020 y hasta el 31.1.2021 les será de aplicación el artículo 23 del real decreto-ley 8/2020 .

En su artículo 8 el RDL 30/2020, de 29 de septiembre dispuso que las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1.a ) y 2 a 5 del artículo 25 del real decreto-ley 8/2020 , se aplicarían hasta el 31 de enero de 2021 a todas las personas afectadas por alguna de aquellas modalidades de ERTE ( art.8.1); que la duración de la prestación reconocida en casos de nuevo ERTE (comunicado tras el 1.10.2020) por las causas del artículo 23 del RDL 8/2020 se extenderá como máximo hasta el 31 de enero de 2021 ( art. 8.3); que " la medida prevista en el artículo 25.1.b) del real decreto-ley 8/2020 se mantendrá hasta el 30 de septiembre de 2020. si bien la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los ERTES en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026, pero cuando se trate de ERTES regulados en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 en ningún momento se computarán como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante esos ERTES cuando accedan a un nuevo derecho antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada, de un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por un despido por cualquier causa declarado improcedente (art.8.7).

La Disposición Adicional primera del RDL 30/2020, de 29 de septiembre , en su apartado 3 exonera de la aportación empresarial y por los conceptos de recaudación conjunta a las empresas entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, cuando se prorroga un ERTE por la causa del artículo 22 del RDL 8/2020 , cuando transite de un ERTE por esa causa a otro por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, si cumplen determinado requisito de clase de actividad y, en este mismo supuesto, cuando el ERTE se corresponde con la modalidad del artículo 23 de aquel RDL, además de las clasificadas como dependientes o integrantes de la llamada cadena de valor. En el apartado 5 añade que las exenciones reguladas en la misma son incompatibles con las medidas reguladas en el artículo 2 de esta norma , y que se aplicarán los apartados 3,4,5 y 7 del artículo 2, esto es, la incompatibilidad lo es para con los ERTES por impedimento o limitaciones de actividad por medidas adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020, pues el precepto ya contempla específicas exenciones, y es precisamente el apartado 5 del artículo 2 que la DA señala como aplicable el que indica que " las exencione en la cotización no tendrán efecto para los trabajadores pues el periodo de ERTE se considera efectivamente cotizado a todos los efectos".

El RDL 2/2021 de 26 de enero modificó algunas de las previsiones de los artículos 1 , 2 y 3 del RDL 30/2020 , sustancialmente para prorrogar hasta el 31 de mayo de 2021 las distintas modalidades de ERTE ahí contempladas. De igual manera procedió el RDL 11/2021 de 27 de mayo para llegar con los ERTES hasta el 30 de septiembre de ese año. En el respectivo artículo 1.5 de cada una de estas normas encontramos remisión al artículo 2 del RDL 30/2020 , cuando dicen de las exenciones que contempla el artículo 1 en sus apartados 2, 3 y 4, que "se aplicarán respecto de las personas trabajadoras y respecto del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 de la LGSS , así como del relativo a las cuotas por los conceptos de recaudación conjunta. El procedimiento y requisitos para la aplicación de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 serán los establecidos en el artículo 2 del RDL 30/2020". Recordamos que en el artículo 2.5 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre se reitera aquella previsión sobre periodo de exención que se considera de cotización efectiva a todos los efectos, por tanto también a efectos de futuras prestaciones por desempleo.

Pero los RDL 2 y 11/2021, su respectivo artículo 4 llevan hasta el 31 de mayo y el 30 de septiembre de 2021 las medidas de protección por desempleo establecidas en aquel artículo 8 del RDL 30/2020 , y hacen una precisión respecto del apartado 7 de ese precepto " el apartado 7 de ese precepto se mantendrá vigente en los términos y plazos previstos en el mismo".

El RDL 18/2021 volvió a permitir, bajo ciertas condiciones, la prórroga de los ERTE hasta el 28 de febrero de 2022 (hasta el 31 de marzo de 2022 por el RDL 2/2022) y, con algunas modificaciones sobre el régimen previo, las exenciones en la cotización. El RDL 18/2021 en su disposición final primera modificó el art. 8.7 del RDL 30/2020 :

7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado 1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021.»

La normativa examinada no avala el criterio del SEPE. Las prestaciones derivadas del Covid y, por consiguiente, su tiempo de duración, no pueden afectar negativamente el reconocimiento de la nueva prestación y lo harían de mantener el criterio del SEPE, pues reducirían el periodo de ocupación cotizada computable y supondría una forma de tener por consumido el periodo máximo de percepción establecido. El artículo 8.7 del RDL 8/2020 , resulta aplicable bajo la vigencia de las prórrogas acordadas y, en el contexto normativo extraordinario en el cual se inserta, amplía los días de derecho hasta el máximo legal previsto en el artículo 269.1 de la LGSS solicitado por el demandante".

La citada sentencia 980/2023 del TS ha considerado incorrecta esa interpretación en la aplicación de las normas citadas, que introducen particularidades en la "prestación de desempleo Covid", pues tales particularidades no alteran la regla general del artículo 269.2 de la LGSS, en virtud del cual para determinar el periodo de ocupación cotizada del que depende la duración de la prestación por desempleo a que se refiere ese mismo precepto en el apartado 1, no procede tener en cuenta las cotizaciones que ya hubieran sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, como tampoco cabe computar las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación. Reglas especiales, las dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid, que no alteran el criterio de la propia Sala IV, recogido en sentencia de 16.1.2007 rcud 435/2006 (se trata de la sentencia en que el SEPE apoya la censura jurídica a la sentencia de instancia en este caso), expresado en estos términos " por periodo de ocupación cotizada debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador". Y en la sentencia de 13.2.2007 rc 5521/05 " no vale simplemente con el hecho de la cotización, si no que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema de Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida".

En el análisis de los artículos 24.1 y 2 y 25 del RD ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, el TS señala que el legislador tan solo ha querido que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse satisfecho la obligación legal de ingresar la aportación correspondiente durante ese periodo; esto es, que la exoneración del ingreso de las cuotas no puede suponer gravamen alguno para el trabajador, que tendría lugar si ulteriormente se le tiene por no cotizado el periodo de desempleo percibido en esas extraordinarias circunstancias, pero en modo alguno esas normas atribuyen al periodo de desempleo un efecto jurídico nuevo y diferente. Añade que " la norma especial no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase de desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación (...) esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid (...) deben tenerse en cuenta los principios en que se sustenta la prestación de desempleo, que vinculan de manera indisoluble su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada. Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación (...) Nada impide que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley. De haber sido esta la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente".

En base a lo resuelto por el Pleno de la Sala IV en la sentencia 980/2023 debemos estimar el recurso, en la medida en que los criterios de cálculo de la prestación por parte del SEPE se ajustan a la norma, y no son admisibles interpretaciones como la que pretendía la parte actora, que esta Sala de lo Social venía admitiendo.

VISTO lo expuesto y los preceptos de general aplicación